非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪標準研究
——以“行為方式”與“情節(jié)嚴重”認定標準構(gòu)建為視角

周明

信息網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)逐漸由“現(xiàn)實的虛擬性”向“虛擬的現(xiàn)實性”轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)犯罪活動日趨網(wǎng)絡(luò)化，網(wǎng)絡(luò)空間的超時空特性使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性遠遠超越傳統(tǒng)犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有行為隱蔽性、手段多樣性、范圍跨地域性等多重特點，給偵查取證工作帶來極大挑戰(zhàn)。因而通過刑事立法遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的呼聲漸漲，《刑法修正案（九）》及時增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，將部分具有較高危險性的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨立入罪，貫徹“打早打小”的刑事制裁策略。本文以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的生效裁判為分析對象，以“行為方式”和“情節(jié)嚴重”的認定標準構(gòu)建為分析視角，檢視本罪的適用現(xiàn)狀，完善其司法適用。

一、實踐考察：“行為方式”的認定差異與“情節(jié)嚴重”的自由裁量

截止2018年7月23日，在中國裁判文書網(wǎng)以“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，共得到197份裁判文書，剔除重復(fù)和無關(guān)裁判文書后余下94份有效裁判文書，其中適用該罪名的文書只有46份，總體數(shù)量仍然偏少。筆者以此為分析樣本，檢視司法實踐中本罪“行為方式”與“情節(jié)嚴重”的認定情況。

（一）“行為方式”的認定困境

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為《刑法修正案（九）》的新增罪名，因立法用語的概括性，實踐中對本罪行為方式的認識和理解存在一定偏差，從行為主體范圍、行為方式的類別認定到行為方式的競合處置差異較大。

1.行為主體范圍認定泛化。根據(jù)立法規(guī)定，本罪的行為主體包括兩類：一是設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站或通訊群組的主體；二是發(fā)布違法犯罪活動信息的主體。表1中的案例一①浙江省金華市金東區(qū)人民法院（2016）浙0703刑初314號刑事判決書。與案例二②遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2017）遼0502刑初222號刑事判決書。，主要案情基本相同。在行為主體認定方面，案例一中未追究汽車駕駛員的刑事責(zé)任，案例二中法院卻認定汽車駕駛員與偽基站操作者構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。案例三③浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2017）浙0602刑初293號刑事判決書。中將技術(shù)員、業(yè)務(wù)員與公司法定代表人、股東共同認定為設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站，存在行為主體范圍的擴大化。案例四④廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2017）粵0306刑初5018號刑事判決書。中，行為人通過微信發(fā)送招嫖信息只是手段，其行為本質(zhì)是詐騙，是否應(yīng)當(dāng)認定為本罪的行為主體存在爭議。行為主體范圍認定泛化，凸顯出本罪的罪質(zhì)特征模糊。

表1 不同行為主體的判決認定情況

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2.行為方式的類別過度擴張?！缎谭ā返?87條之一第1款對本罪的行為方式以明確列舉加概括的方式進行了明確，如何解釋上述條文第2項中的“其他違法犯罪信息”與第3項中的“等違法犯罪活動”的含義，事關(guān)罪與非罪、此罪與彼罪的準確適用。除了明確列舉的發(fā)布銷售毒品、槍支、淫穢物品之外，實踐中認定的行為方式還包括發(fā)布賣淫嫖娼、銷售假證、假煙、迷魂藥的信息等，具體行為類別的司法認定情況見下表2。然而實踐中過度擴張解釋本罪的行為方式，例如黃某某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案①新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院（2017）新40刑終78號刑事判決書。中，二審法院認為，黃某某私建微信群進行講經(jīng)、教經(jīng)等非法宗教活動，擾亂了正常的宗教活動管理秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。誠如判決書所述，上訴人行為擾亂的是正常的宗教活動管理秩序，而這并非本罪所要保護的法益對象，行為方式類別過度擴張導(dǎo)致本罪成為網(wǎng)絡(luò)時代的“口袋罪”。

表2 行為方式的司法認定情況統(tǒng)計

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行為方式的競合處置混亂。利用偽基站發(fā)送詐騙短信是本罪的常見行為方式，此種情形下本罪與詐騙罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、破壞公用電信設(shè)施罪出現(xiàn)競合時，如何進行定性，司法機關(guān)存在較大分歧。案例五①湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院（2016）鄂0502刑初175號刑事判決書。中行為人利用偽基站發(fā)送詐騙短信達5256條，依據(jù)《關(guān)于辦理詐騙刑事案件應(yīng)用法律若干問題解釋的規(guī)定》（以下簡稱《詐騙司法解釋》）第5條應(yīng)當(dāng)以詐騙罪（未遂）定罪處罰，但是司法機關(guān)一致認定構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，與之相似的案例還有8件。案例六②浙江省金華市中級人民法院（2016）浙07刑再5號刑事判決書。和案例七③浙江省金華市中級人民法院（2016）浙07刑再11號刑事判決書。中使用偽基站發(fā)送詐騙短信分別達17276條、44555條，一審認定為擾亂無線電通訊管理秩序罪，再審認定構(gòu)成詐騙罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，擇一重處罰。案例八④山東省聊城市東昌府區(qū)人民法院（2017）魯1502刑初8號刑事判決書。和案例九⑤山東省聊城市東昌府區(qū)人民法院（2017）魯1502刑初625號刑事判決書。由于行為人關(guān)閉了偽基站設(shè)備致使數(shù)據(jù)清零無法查證，被法院認定構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。案例十⑥山東省濰坊市中級人民法院（2018）魯07刑終33號刑事裁定書。中行為人使用偽基站發(fā)送詐騙短信與發(fā)送廣告信息分別被法院認定構(gòu)成詐騙罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪。行為方式競合處置的混亂嚴重地影響了本罪的統(tǒng)一適用。

表3 偽基站發(fā)送短信行為定性情況統(tǒng)計

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（二）“情節(jié)嚴重”的認定標準任意

“情節(jié)嚴重”是本罪的構(gòu)成要件之一，但是由于本罪的相關(guān)司法解釋尚未出臺，司法實踐中“情節(jié)嚴重”的認定混亂，嚴重影響了本罪的統(tǒng)一適用。

1.情節(jié)嚴重的類型多樣化。通過對46份生效裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)實踐中情節(jié)嚴重的類型呈現(xiàn)多樣化的特征，主要集中在發(fā)布違法犯罪信息數(shù)量、違法所得數(shù)額、危害后果、通訊群組成員人數(shù)、行為次數(shù)等五個方面。但是針對情節(jié)嚴重的不同類型如何進行綜合認定，司法實踐并未對此進行合理考量。此外，當(dāng)前對情節(jié)嚴重的考察范圍仍然不夠全面，未能有效涵蓋新型網(wǎng)絡(luò)定量因素。

表4 情節(jié)嚴重的司法認定情況

2.情節(jié)嚴重的標準模糊化。由于相關(guān)追訴標準闕如，司法實踐缺乏明確的操作規(guī)范指引，導(dǎo)致情節(jié)嚴重的認定呈現(xiàn)模糊化的趨勢。例如洪某某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案①江蘇省常熟市人民法院（2018）蘇0581刑初654號刑事判決書。中，法院認為被告人洪某某利用微信朋友圈多次發(fā)布銷售“第五元素”“彌漫之夜”等含有違禁成分藥劑的信息，并從中獲利，情節(jié)嚴重，應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪追究其刑事責(zé)任。又如黃某甲、黃某乙非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案①河南省鶴壁市淇濱區(qū)人民法院（2018）豫0611刑初176號刑事判決書。中，法院認為被告人黃某甲在QQ空間、群聊、微信朋友圈中大量發(fā)布銷售迷魂藥等違禁物品的信息，構(gòu)成情節(jié)嚴重。上述兩則案例中，“多次”“大量”等模糊認定，亦未查證具體獲利數(shù)額，抑或評價其社會危害性，法院徑直認定屬于情節(jié)嚴重，模糊了本罪的入罪門檻。

3.情節(jié)嚴重的考察數(shù)額化。生效裁判文書顯示，本罪情節(jié)嚴重的考察存在著重犯罪數(shù)額而輕犯罪情節(jié)的弊端。法院在認定情節(jié)嚴重時，犯罪數(shù)額的認定次數(shù)達42次，占比91.3%，而犯罪情節(jié)在情節(jié)嚴重的認定次數(shù)只有4次，占比僅8.7%。情節(jié)嚴重的考察核心是評估行為的社會危害性，然而僅僅從犯罪數(shù)額難以全面評價行為方式的社會危害性。除此之外，犯罪數(shù)額的認定情況千差萬別，情節(jié)嚴重的標準呈現(xiàn)任意化。例如孫某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案②湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初84號刑事判決書。中，被告人孫某按上線安排利用隨身攜帶的偽基站設(shè)備群發(fā)詐騙短信，上線二天共計給孫某發(fā)了工資700元。法院在未查明群發(fā)詐騙短信具體數(shù)量的情況下，僅以違法所得數(shù)額700元認定該行為屬于情節(jié)嚴重。又如姜某某、康某某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案③遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院（2017）遼0502刑初222號刑事判決書。中，法院在沒有查明兩被告人利用偽基站發(fā)送詐騙短信數(shù)量的情況下，僅以致使兩被害人合計被騙2243元認定構(gòu)成情節(jié)嚴重。參照《詐騙司法解釋》詐騙價值3000元至10000元以上為數(shù)額較大，以此觀之，上述案例的刑事可罰性有待商榷。

表5 情節(jié)嚴重類別的司法認定情況

二、功能定位：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪質(zhì)辨析

實踐中混亂的司法邏輯反映出對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪質(zhì)特征缺乏準確把握，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法教義學(xué)兼具解釋與批判的雙重功能，結(jié)合本罪的立法背景、功能預(yù)期、罪質(zhì)定位進行合理解構(gòu)。

（一）法益保護的抽象化：從個人法益到普遍法益

自二十世紀八十年代德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪颂岢觥艾F(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會”的命題以來，刑法成為各國立法者抵制風(fēng)險的首要選擇，危險犯在刑事立法中攻城掠地，而實害犯漸漸退居其后。保護法益是刑法介入的正當(dāng)性基礎(chǔ)，然而危險犯的成立不再以發(fā)生具體的法益侵害或者威脅為前提，只要達到抽象的危害公共安全的危險程度即可。風(fēng)險刑法下法益保護日益抽象化，法益保護的重心由個人法益向普遍法益轉(zhuǎn)移。所謂普遍法益，一般是指保護國家架構(gòu)條件的國家法益以及為個人創(chuàng)造自由空間的社會法益。①許恒達：《刑法法益概念的拙生與流變》，載《月旦法學(xué)雜志》2011年第10期。本罪所要保護的法益對象主要是抽象的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序，屬于普遍的社會法益，個人法益在其中稀薄化。

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸呈現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化趨勢，大量釣魚網(wǎng)站、詐騙信息充斥網(wǎng)絡(luò)空間，給社會秩序和個人財產(chǎn)安全帶來重大的潛在危險。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為具有引發(fā)后續(xù)犯罪的高度蓋然性，法益侵害危險凸顯乃至瞬時實現(xiàn)具有可能性，創(chuàng)設(shè)了一個法所不容許的危險。在有效防范風(fēng)險維護社會安全的旗幟下，自由刑法以結(jié)果或?qū)嵑榍疤岬膽土P機制以及行為結(jié)果之間的因果聯(lián)系性不再重要。②劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。風(fēng)險刑法下法益保護的抽象化與刑法制裁的前置化在一定程度上擴大了刑事處罰的范圍，壓縮了公民自由活動空間，因而本罪適用中應(yīng)當(dāng)堅持限縮解釋，從行為類型的定型性、犯罪成立定量因素予以合理限縮，嚴格限制本罪的刑事處罰范圍和限度。

（二）規(guī)制功能的基礎(chǔ)性：從懲罰報復(fù)到一般預(yù)防

相對于懲罰報復(fù)危害行為的傳統(tǒng)古典刑法，預(yù)防刑法不再以造成法益侵害結(jié)果為前提，而著眼于潛在的法益侵害危險，從而實現(xiàn)有效的社會控制，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法被普遍認為屬于預(yù)防刑法。正如論者所言，“網(wǎng)絡(luò)犯罪立法向社會民眾起到了宣示作用，通過明確的法規(guī)范的訊息傳達，以期達到預(yù)防犯罪的效果。”③劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作為《刑法修正案（九）》新增網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，將部分具有顯著法益侵害危險的預(yù)備性網(wǎng)絡(luò)危害行為入罪，有助于發(fā)揮本罪在網(wǎng)絡(luò)犯罪體系中的一般性規(guī)制功能。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的代際演變，信息網(wǎng)絡(luò)取代計算機成為網(wǎng)絡(luò)3.0時代的主導(dǎo)，網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)從犯罪對象到犯罪工具直至犯罪空間的嬗變。應(yīng)準確認識本罪在規(guī)制非法利用信息網(wǎng)絡(luò)危害行為的基礎(chǔ)性地位，進一步明確本罪作為網(wǎng)絡(luò)犯罪體系基礎(chǔ)性罪名的立法定位，以期實現(xiàn)其所承載的兜底處罰的功能期許。設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為可能成為其他犯罪的犯罪手段，本罪與其他關(guān)聯(lián)犯罪存在司法競合的可能?！胺欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪是其他網(wǎng)絡(luò)罪名的保障性規(guī)定，應(yīng)具有適用范圍的普適性、保護對象的一般性與保護效果的兜底性等特點?！雹軐O道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學(xué)表述》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。在特殊法條優(yōu)先于一般法條、《刑法》第287條之一第3款“從一重處罰”的適用原則下，本罪應(yīng)退居最后兜底適用。

（三）預(yù)備犯的可罰性：從形式預(yù)備犯到實質(zhì)預(yù)備犯

《刑法》第22條的規(guī)定在立法上確立了預(yù)備犯普遍處罰原則。司法適用中通過刑事政策、但書規(guī)定、目的論限縮解釋等路徑對普遍處罰原則予以救濟和限縮，基本實現(xiàn)預(yù)備犯例外處罰的實踐理性。①梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——《刑法》第22條的解讀與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。但是基于保護重大法益的刑事政策需要，刑法保護適度前置化，處罰尚未著手犯罪的預(yù)備行為成為各國立法中的常態(tài)。為了打擊日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法》第287條之一第1款將設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布信息等網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為予以犯罪化。針對預(yù)備犯處罰的常見批評觀點認為，預(yù)備犯所實施的行為缺乏定型性和不法內(nèi)涵，對其定罪難以防止司法恣意，損害法的安定性。②周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學(xué)》2016年第3期。事實上，通過區(qū)分形式預(yù)備犯與實質(zhì)預(yù)備犯，進而肯定實質(zhì)預(yù)備犯的可罰性，已經(jīng)逐漸成為預(yù)備犯可罰性理論的有力學(xué)說。

形式預(yù)備犯無論是在結(jié)果無價值還是在行為無價值的視閾下，其處罰的正當(dāng)性都面臨重重危機，而實質(zhì)預(yù)備犯因其行為的定型性及對重大法益的抽象危險獲得了處罰的正當(dāng)性。③閻二鵬：《預(yù)備行為實行化的法教義學(xué)審視與重構(gòu)——基于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉的思考》，載《法商研究》2016年第5期。立法者依據(jù)社會經(jīng)驗事實，將日常多發(fā)、危害性大的“設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布信息”等網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為獨立設(shè)置成本罪的行為方式，超越了刑法總則關(guān)于預(yù)備犯“準備工具、制造條件”的籠統(tǒng)規(guī)定，在一定程度上符合了類型化、定型性的要求，獲得了預(yù)備犯處罰的形式合法性。然而實踐中擴張解釋本罪行為方式中“其他、等違法犯罪”的內(nèi)涵，這將逐步瓦解本罪的形式合法性，亟需藉由司法解釋進一步明確本罪行為方式的類型。除此之外，實質(zhì)預(yù)備犯處罰的正當(dāng)性還需接受“重大法益的抽象危險”的檢驗，本罪“情節(jié)嚴重”的認定標準必須滿足上述要求。

三、路徑探索：“行為方式”的合理限定

網(wǎng)絡(luò)犯罪體系基礎(chǔ)性罪名的立法定位為本罪司法裁判尋求到一個妥當(dāng)?shù)膬r值基點。在堅持目的論限縮解釋的基本立場下，針對本罪的“行為方式”予以合理限定。

（一）行為主體范圍的相對限縮

在三階層犯罪論體系中，行為主體是犯罪構(gòu)成要件要素。結(jié)合司法實踐中的具體情況，應(yīng)當(dāng)將本罪的行為主體進一步予以明確。

1.網(wǎng)站設(shè)立人、運營人與維護人。釣魚網(wǎng)站、非法網(wǎng)絡(luò)平臺等已經(jīng)形成完整的網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈，這些網(wǎng)絡(luò)黑灰色產(chǎn)業(yè)猶如幽靈般游蕩在互聯(lián)網(wǎng)空間中。雖然法條中只明確了設(shè)立用于違法犯罪活動網(wǎng)站的，即網(wǎng)站設(shè)立人，但是實踐中網(wǎng)站的設(shè)立人可能僅僅是“上線”，具體的網(wǎng)站制作、服務(wù)器托管維護、網(wǎng)絡(luò)存儲等由他人分工負責(zé)。網(wǎng)站的運營人與維護人在其中扮演著重要的角色，其作用甚至不亞于網(wǎng)站設(shè)立人，應(yīng)當(dāng)將其明確作為本罪的行為主體予以刑事處罰。

2.通訊群組組建人、群主和管理員。一些處于半公開、半封閉的微信群、QQ群聚集了人數(shù)眾多的各類網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰色產(chǎn)業(yè)人員，成為鏈接網(wǎng)絡(luò)犯罪各個環(huán)節(jié)的橋梁，甚至是謀劃網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要場所。結(jié)合司法實踐情況，符合下列條件之一的，可以認定為設(shè)立用于違法犯罪活動的通訊群組：一是聚集從事網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動人員；二是發(fā)布網(wǎng)絡(luò)違法犯罪信息；三是進行違法物品交易；四是傳授犯罪方法、提供惡意程序工具使用培訓(xùn)；五是交流犯罪經(jīng)驗或方法。明確通訊群組組建人、群主和管理員是本罪的行為主體。

3.發(fā)布違法犯罪信息的人。《刑法》第287條之一第1款第2項和第3項規(guī)定的行為方式都是發(fā)布信息，不同之處在于，第2項中行為人發(fā)布的信息本身具有明顯的違法犯罪性質(zhì)，而第3項中行為人發(fā)布的信息從表面上看往往不具有違法性，但行為人發(fā)布信息是為了吸引他人關(guān)注，借以實施詐騙等違法犯罪活動。①全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第161頁。前者如發(fā)布銷售毒品、槍支、淫穢物品等，后者通過發(fā)布低價機票、限時搶購、團購、保健品等商品信息吸引他人購買，進而實施詐騙、傳銷等違法犯罪活動。關(guān)于發(fā)布違法犯罪信息的途徑，既可以是在網(wǎng)站、通訊群組上發(fā)布，也可以通過廣播、偽基站等其他信息網(wǎng)絡(luò)平臺進行發(fā)送。實踐中部分行為人為了逃避打擊，將淫穢視頻存儲在網(wǎng)絡(luò)云盤后，發(fā)布地址鏈接、賬號、密碼等，此種情形與直接發(fā)布信息并無實質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認定為發(fā)布違法犯罪信息的人。此外，微信朋友圈的信息發(fā)布功能與通訊群組類似，通過其發(fā)布違法犯罪信息的屬于本罪的行為主體，生效判例亦對此進行了司法確認。但尚未出現(xiàn)通過微博發(fā)布違法犯罪信息的生效判例，微博呈幾何式裂變傳播的特點，使得其擴散范圍與造成的社會危害程度遠遠超過微信群、朋友圈等，并且微博上存在不少發(fā)布淫穢視頻鏈接等違法犯罪信息的情形，有待進一步加強刑事制裁力度。

（二）“其他和等違法犯罪”的范圍厘定

本罪采取了明確列舉加概括兜底的立法方式，如何解釋《刑法》第287條之一第1款第2項中的“其他違法犯罪信息”與第3項中的“等違法犯罪活動”，成為實踐中本罪行為方式認定的一道難題。亟需出臺相關(guān)司法解釋，針對本罪行為方式中的“其他、等違法犯罪”的解釋限度予以進一步明確，以期為司法適用提供較為清晰的指引。

目前，國內(nèi)刑法理論界對于“其他、等違法犯罪”的理解存在不同的學(xué)術(shù)主張，主要集中在“擴張說”“限縮說”“折中說”。“擴張說”認為從“其他、等違法犯罪”的立法表述來看，利用信息網(wǎng)絡(luò)行為所服務(wù)的，不僅包括所有形式的犯罪活動，也包括一般的違法行為。①車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期。“擴張說”雖然是從文義解釋出發(fā)，但卻可能使得本罪成為名副其實的口袋罪。實踐中犯罪行為的預(yù)備行為的處罰尚且成為例外，而本罪中一般的違法行為的預(yù)備行為卻要作為實行行為一律處罰，則其處罰的正當(dāng)性將受到極大地質(zhì)疑?！跋蘅s說”則認為此處應(yīng)當(dāng)僅僅包括在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布犯罪信息，而不能包括所有的違法犯罪信息。②商浩文：《預(yù)備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學(xué)評論》2017年第6期?！跋蘅s說”有違體系解釋，《刑法》第287條之一第1款第2項將“其他違法犯罪信息”與“等違禁物品、管制物品”并列，而后者在我國現(xiàn)行法中大部分僅僅屬于違法行為?！罢壑姓f”從實踐出發(fā)，認為“違法犯罪”的涵義除了立法明確列舉的情形，常見的還包括傳銷、侵犯公民個人信息、組織考試作弊等違法犯罪活動。③喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用》，載《法律適用》2016年第9期。“折中說”雖然更加具有實踐可行性，但是外延不夠明確。理論學(xué)說的分歧加劇了司法適用的混亂。

“擴張說”與“限縮說”難以實現(xiàn)司法邏輯的自洽性，“折中說”亦有其局限性，應(yīng)當(dāng)基于法教義學(xué)中的目的論立場對“其他、等違法犯罪”進行相對限縮解釋，從而減少實證法對刑法基本原則的傷害。相對限縮解釋即在“限縮說”的基礎(chǔ)上進行適度擴張，通過同類解釋的方式，將“其他、等違法犯罪”的范圍限定在詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等犯罪性質(zhì)相近、危害性相當(dāng)?shù)倪`法犯罪行為。④車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學(xué)》2015年第10期?？偨Y(jié)司法實踐經(jīng)驗，除了明確列舉的發(fā)布銷售毒品、槍支、淫穢物品之外，實踐中認定的行為還包括發(fā)布賣淫嫖娼、傳銷、侵犯公民個人信息、組織考試作弊、銷售假證、假煙、迷魂藥的信息等。上述行為方式屬于同類解釋的范疇，是本罪行為方式的常見情形，司法解釋應(yīng)當(dāng)予以確認。同時，司法解釋并不能窮盡本罪行為方式的所有情形，適用中應(yīng)通過同類解釋的方式進行相對限縮解釋。

（三）行為方式競合的兜底適用

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為具有雙重屬性，既是本罪獨立的行為方式，又可以作為其他關(guān)聯(lián)犯罪的犯罪手段，因而在形式上本罪與詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪等罪名存在司法競合的可能。立法將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的預(yù)備行為擬制為實行行為，是因為其危險性明顯超出了一般的預(yù)備行為，但又往往達不到關(guān)聯(lián)犯罪實行行為的危害程度。在具體個案的判斷上，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為究竟是評價為本罪獨立的預(yù)備行為，還是作為其他犯罪的犯罪手段更為妥當(dāng)?！案鶕?jù)以刑制罪思維所倡導(dǎo)的刑罰有效性可以反思和反制定罪的功能”，①孫道萃：《以刑制罪的知識巡思與教義延拓》，載《法學(xué)評論》2016年第2期。本罪3年以下有期徒刑的刑罰承載力度決定了其兜底適用的功能定位，與其他關(guān)聯(lián)犯罪的實質(zhì)競合幾率應(yīng)當(dāng)予以限制?！缎谭ā返?87條之一第3款規(guī)定的“從一重處罰”實際上是對犯罪競合采取了立法預(yù)先控制的模式?！傲⒎ㄕ咧鲝堃环N大競合論：不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合，若行為的主要部分存在重疊，即同時構(gòu)成其他犯罪的，從一重處罰即可，否則數(shù)罪并罰?！雹陉惡楸骸丁葱谭ㄐ拚福ň牛抵小巴瑫r構(gòu)成其他犯罪”相關(guān)條款的理解適用——“大競合論”立場再提倡》，載《政治與法律》2016年第2期。為了實現(xiàn)罪刑關(guān)系的合比例性原則，對于危害結(jié)果明顯超出本罪刑罰承載范圍的行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。

由于本罪的兜底罪名屬性，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與同時構(gòu)成的其他犯罪法定刑相當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)適用其他罪名定罪處罰。在無法援引刑法其他規(guī)定或者適用其他罪名難以罰當(dāng)其罪時，本罪可以兜底適用。從本罪作為網(wǎng)絡(luò)犯罪體系基礎(chǔ)性罪名的立法定位出發(fā)，協(xié)調(diào)本罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)實施后續(xù)犯罪之間形成合理的刑罰輕重梯度，避免罪刑失衡。以利用偽基站發(fā)送詐騙短信行為為例，當(dāng)詐騙短信數(shù)量達到5000條以上的，依據(jù)相關(guān)司法解釋以詐騙罪定罪處罰，無法查明詐騙短信數(shù)量的，可以認定構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪，在數(shù)量較大達到“情節(jié)嚴重”程度的情況下，以本罪追究刑事責(zé)任。

四、標準構(gòu)建：“情節(jié)嚴重”的類型釋明

我國刑法上對于犯罪成立采取的立場是“立法定性又定量、司法再定量”。目前本罪“情節(jié)嚴重”的司法解釋尚付闕如，導(dǎo)致追訴標準不明，應(yīng)盡快明確“情節(jié)嚴重”的具體情形。

（一）法益侵害：社會危害性的整體評價

“情節(jié)嚴重”是本罪的概括性定罪情節(jié)，當(dāng)行為符合客觀構(gòu)成要件的基本要素后，并不意味著該行為就當(dāng)然具有刑事可罰性，仍應(yīng)當(dāng)對其從法益侵害的角度進行社會危害性的整體評價。根據(jù)刑法補充性的原理，如果對某種不法行為采取行政措施便足以保護法益，就不應(yīng)當(dāng)將這種行為當(dāng)作犯罪處理。③張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國法學(xué)》2017年第4期?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》是我國信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為作出了相應(yīng)規(guī)制，其第46條所規(guī)定的行為方式與本罪基本相似，且第67條明確規(guī)定“違反第46條但尚不構(gòu)成犯罪的”，可予以行政處罰。

“重大法益的抽象危險”是實質(zhì)預(yù)備犯可罰正當(dāng)性的基石，本罪“情節(jié)嚴重”的認定標準必須達到“重大法益的抽象危險”的相當(dāng)程度。通過法益的可罰性限縮功能，進一步限制預(yù)備犯的處罰范圍。利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布違法犯罪信息往往面對的是不特定多數(shù)人，所引發(fā)的危害后果難以預(yù)測，在一定程度上給社會帶來重大的潛在危險。同時，本罪的“情節(jié)嚴重”評價應(yīng)當(dāng)立足于3年以下有期徒刑的法定刑配置，堅持罪刑相適應(yīng)原則，實現(xiàn)入罪的當(dāng)量與處罰結(jié)果的相當(dāng)性。結(jié)合行為的社會危害程度進行違法性的實質(zhì)判斷，綜合考慮行為人的主觀惡性、預(yù)備行為對于后續(xù)犯罪的實質(zhì)作用以及后續(xù)犯罪的嚴重程度等。

（二）罪量因素：網(wǎng)絡(luò)犯罪定量標準的特殊考量

定量標準的實體要求是反映行為的社會危害性，程序要求是取證條件具有可操作性。①于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標準的體系化構(gòu)建》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014年第3期。本罪作為網(wǎng)絡(luò)犯罪體系的基礎(chǔ)性罪名，具體的定量標準應(yīng)當(dāng)額外考量新型網(wǎng)絡(luò)罪量因素，確?！扒楣?jié)嚴重”的認定標準符合實際情況。實踐中已經(jīng)逐步探索將注冊會員人數(shù)、實際訪問量等網(wǎng)絡(luò)罪量因素納入網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)額標準的評價體系。雖然在犯罪定量標準的“點”上有所探索，但是在“面”上整體滯后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的行為方式進行周密考量。

為實施違法犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布違法犯罪信息是本罪的主要行為方式，網(wǎng)站的注冊賬號、會員人數(shù)、實際訪問量與通訊群組成員人數(shù)等直接關(guān)系到違法犯罪信息的擴散范圍，這是評價犯罪行為社會危害性的重要維度。發(fā)布違法犯罪信息的內(nèi)容表現(xiàn)形式具有多樣性，視頻、音頻、圖片、短信等信息承載容量存在較大差異，應(yīng)當(dāng)分別設(shè)置不同的數(shù)額標準。此外，還應(yīng)從信息網(wǎng)絡(luò)安全法益的特性予以考量，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)致使公共領(lǐng)域信息網(wǎng)絡(luò)不能正常運行的時間當(dāng)量亦是“情節(jié)嚴重”的定量因素之一。

（三）追訴標準：數(shù)額與情節(jié)的綜合認定

數(shù)額本應(yīng)是情節(jié)的類型之一，但由于立法者和司法者對于數(shù)額標準的偏愛，數(shù)額與情節(jié)逐漸并駕齊驅(qū)成為評價犯罪社會危害性的主要維度，并且在實務(wù)中呈現(xiàn)出重數(shù)額輕情節(jié)的趨勢?！扒楣?jié)嚴重”認定標準中數(shù)額權(quán)重過高無法真實反映犯罪的社會危害性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建數(shù)額與情節(jié)雙向互動的二元標準，借助情節(jié)對數(shù)額標準進行有限修正。2013年出臺關(guān)于盜竊罪司法解釋第2條是此種模式的典型示例，其中規(guī)定了8種情節(jié)的入罪標準只需達到原來數(shù)額標準的50%即可。

結(jié)合本罪非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的類型，總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，具有下列情形之一的，可以認定構(gòu)成“情節(jié)嚴重”：一、設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組達十組以上的，或者注冊賬號、會員人數(shù)、通訊群組成員人數(shù)達二百人次以上的；二、發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息達一千條以上的，或者視頻文件五十個以上，音頻文件一百個以上、電子圖片等一百張以上，或者實際被點擊次數(shù)五百次以上的；三、為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的達五百條以上，或者實際被點擊次數(shù)二百次以上的；四、違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的；五、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)致使國家機關(guān)、金融、電信、醫(yī)療等提供公共服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)不能正常運行累計一小時以上的。

具有下列情形之一，達到上述標準的50%，可以認定構(gòu)成“情節(jié)嚴重”：一、曾因?qū)嵤┻`法犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布違法犯罪信息受過刑事處罰的；二、曾因?qū)嵤┻`法犯罪而設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布違法犯罪信息連續(xù)受過行政處罰二次以上的；三、為實施違法犯罪在境外設(shè)置服務(wù)器設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布違法犯罪信息的；四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)致使正常生產(chǎn)、生活受到嚴重影響或者造成其他嚴重的社會影響的。

結(jié) 語

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將部分具有極高危險性的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為予以實行化，有助于形成積極的預(yù)防效果。立足于本罪作為網(wǎng)絡(luò)犯罪體系中基礎(chǔ)性罪名的立法定位，在堅持目的論限縮解釋的基本立場下，針對本罪的“行為方式”與“情節(jié)嚴重”的認定標準提出可行性建議，以期完善其司法適用。本罪司法適用過程中的“陣痛”凸顯出加快從傳統(tǒng)刑法體系向網(wǎng)絡(luò)刑法體系知識轉(zhuǎn)型的迫切性。