棄約，澆筑治理惡之花

吳國鼎 魯桐

在今年5月舉行的中國上市公司協(xié)會2019年年會上，證監(jiān)會主席易會滿表示：“上市公司尤其是大股東和上市公司董監(jiān)高要敬畏法治，遵守規(guī)則，強化誠信契約精神?！逼跫s精神體現(xiàn)的是一種平等、守信、崇法的品質和價值觀念。一般來說，契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義和契約堅守。契約自由指的是交易雙方的行為是自愿的，是其自由意志的表達;契約正義指的是交易雙方的權利和義務的對等，其強調的是公平正義;契約堅守則強調契約的有效性和嚴肅性，其要求交易雙方忠實于契約，誠信履約。因此，通俗地講，契約精神就是對承諾和約定的事項的遵守。交易雙方在訂立了契約以后，就要不折不扣地執(zhí)行。

近一段時期，中國上市公司中亂象頻生：長生生物發(fā)生問題疫苗事件，于2019年3月暫停上市。獐子島涉財務造假，今年7月收到證監(jiān)會的行政處罰事先告知書?？档眯律娲蠊蓶|掏空企業(yè)，今年7月收到證監(jiān)會的行政處罰事先告知書?？得浪帢I(yè)財務造假事件今年曝光。證監(jiān)會今年8月16日發(fā)布：“2016年至2018年期間，康美藥業(yè)涉嫌通過仿造、變造增值稅發(fā)票等方式虛增營業(yè)收入，通過偽造、變造大額定期存單等方式虛增貨幣資金，將不滿足會計確認和計量條件工程項目納入報表，虛增固定資產等。同時，康美藥業(yè)涉嫌未在相關年度報告中披露控股股東及關聯(lián)方非經營性占用資金情況。上述行為致使康美藥業(yè)披露的相關年度報告存在虛假記載和重大遺漏?？得浪帢I(yè)有預謀、有組織，長期、系統(tǒng)實施財務造假行為，惡意欺騙投資者，影響極為惡劣，后果特別嚴重。證監(jiān)會已經向涉案當事人送達事先告知書，依法擬對康美藥業(yè)及馬興田等22名當事人予以行政處罰，并對6名當事人采取證券市場禁入措施。”這些重大惡性事件的發(fā)生，不但損害了投資者、消費者的權益，也給當事企業(yè)帶來了嚴重后果，給資本市場造成了很壞的影響。

為什么會有這些亂象發(fā)生？雖然每個企業(yè)都有各自的原因，但在各種原因背后，隱藏著一個共同的因素，那就是企業(yè)契約精神的缺失。市場經濟是契約經濟。契約精神是企業(yè)的立足之本，企業(yè)一旦缺失了契約精神，其公司治理就會混亂，進而經營不可持續(xù)，乃至發(fā)生崩塌、破產。

棄約，假冒偽劣不合格產品易充斥

企業(yè)之所以存在，其最根本的功能就是為社會提供合格的產品（包括服務），所以，提供合格的產品是對企業(yè)最基本的要求。在這一過程中，企業(yè)生產產品、對外宣傳、銷售產品、消費者看到宣傳然后購買產品，實際上雙方就形成了一種契約關系。在這種契約關系中，企業(yè)的義務就是提供合格的產品，其權利就是向客戶收取費用;消費者的權利是要享受到企業(yè)所宣傳、承諾的其產品為其帶來的效用，而其義務則是為此支付費用。因此，對企業(yè)來說，遵守契約精神，意味著企業(yè)的產品品質過硬，不能生產假冒偽劣產品，不能弄虛作假，否則就是違背了契約。

資本市場中的一些亂象，很多是由于企業(yè)銷售了假冒偽劣產品而導致的。早期的問題奶粉、瘦肉精等事件造成了惡劣的影響，2018年又發(fā)生了長生生物問題疫苗事件。長生生物的子公司長春生物作為生產疫苗的藥品企業(yè)，其面向的是千家萬戶的廣大兒童，更應該確保產品質量萬無一失。但是該企業(yè)為了降低成本、提高狂犬病疫苗生產成功率，竟然違反批準的生產工藝組織生產，從而生產出了不合格的產品。這是典型的不遵守產品契約的表現(xiàn)。

企業(yè)違背產品契約，提供假冒偽劣不合格產品的危害很嚴重。首先，銷售偽劣產品會給消費者、給社會帶來很嚴重的危害。尤其是食品和衛(wèi)生領域，由于其消費者眾多，而且涉及百姓的身體健康，所以一旦發(fā)生問題，后果不堪設想，包括直接危及生命。另外，對企業(yè)本身來說，產品發(fā)生了一次大問題，企業(yè)可能就會元氣大傷乃至退市、破產倒閉。三鹿奶粉、長生生物就是這方面的典型。

棄約，市場聲譽不再甚至信用破產

企業(yè)在生產產品以及向市場提供產品的過程中，會涉及各類利益相關者，包括供應商、經銷商、委托協(xié)作方、合作伙伴等。因此，企業(yè)面臨和各類利益相關者的契約以及履約問題。企業(yè)日常的運轉，幾乎都是在履行一系列的契約。已經訂立的契約，如果一方可以隨意毀約，那企業(yè)正常的生產經營就不能運轉下去。這就要求企業(yè)必須切實履行契約。有契約精神，企業(yè)才能獲得良好的市場聲譽，贏得相關利益相關者的信任、支持，進而可持續(xù)發(fā)展。

資本市場上不遵守契約的事件屢見不鮮。近年來最典型的就是債券違約。僅以2018年為例，據(jù)統(tǒng)計，2018年有43個債券發(fā)行主體發(fā)生了違約。債券違約，侵害了債權人的權益，也給發(fā)債主體在資本市場上留下了違約的污點。此外，違背承諾也是不守契約的表現(xiàn)。2014年，樂視網(wǎng)的大股東在減持時，曾承諾把減持所獲得的資金借給企業(yè)以及日后會進行增持，但是這些承諾在后來未實現(xiàn)。企業(yè)不講契約精神，會導致信用破產，就會失去合作伙伴、投資者的信任，將會在市場上寸步難行。樂視網(wǎng)等企業(yè)的遭遇即說明了這點。樂視網(wǎng)2019年8月2日公告稱：“公司面臨因現(xiàn)金流極度緊張引發(fā)大量債務違約，進而被動應對諸多訴訟和無法短期內執(zhí)行的判決，公司金融和市場信用跌入谷底，業(yè)務開展遭受重重阻礙?！?h3>棄約，公司治理混亂多方利益受損

企業(yè)可以看作是一個契約聯(lián)合體，公司治理實質上是各類利益相關者在權利安排、利益分配及責任機制方面的一系列契約組成的契約體系。這一契約體系包括公司股東和管理者之間的契約、大股東和小股東之間的契約、董監(jiān)高之間的契約等。有契約精神，企業(yè)才能有良好的內部治理、獲得公司治理紅利，否則勢必治理混亂、損害股東及公司利益。

企業(yè)內部治理中的契約，首先就是企業(yè)和員工之間的契約。人才是企業(yè)最寶貴的財富。只有企業(yè)為員工著想，員工才會為企業(yè)著想，才能努力工作，企業(yè)才能發(fā)展得好，而這建立在企業(yè)和員工遵守契約的基礎之上。雇傭契約中應該規(guī)定員工的義務、員工應該獲得的薪酬和在企業(yè)中的發(fā)展機會等。企業(yè)在雇傭合同中向員工承諾的事，就要嚴格執(zhí)行，做到誠實有信。否則員工就會不認真工作，或者離職而去，企業(yè)也就不會經營得好。

企業(yè)內部治理中的各種契約，還包括企業(yè)各個公司治理機構之間的契約。就股東和管理者之間的契約來說，現(xiàn)代企業(yè)最明顯的特征就是所有權和管理權的分離。也就是說，股東并不是直接管理企業(yè)，而是由經理人來管理企業(yè)。這樣，股東和經理人之間實際上就是訂立了契約。股東按照約定的薪酬水平給經理人，而經理人則有忠實勤勉的責任，包括努力經營企業(yè)、如實向股東報告企業(yè)經營信息等。經理人要誠實履行契約，不能為了自己的私利而損害股東的利益，否則就會發(fā)生所謂的內部人控制等背約行為。所謂內部人控制，就是企業(yè)的股東雖然是企業(yè)的所有者，但實際上其不能掌控企業(yè)，企業(yè)的實際權力掌握在了經理人手中。一旦發(fā)生了內部人控制，股東以及企業(yè)的整體利益就會受到損害。

比如，公司對外披露的信息基本上是由企業(yè)管理層來決定的，管理層有義務向所有的股東、潛在的股東披露企業(yè)的真實經營情況。而如果企業(yè)不遵守契約，做假賬，披露了虛假的財務信息，就會損害股東以及債權人、稅務等其他潛在利益相關者的權益。長期以來，中國上市公司的信息披露違法違規(guī)問題屢禁不止。2016-2018年，證監(jiān)會共處罰上市公司信息披露違法案件170件，罰款金額總計20，161萬元，市場禁入人數(shù)總計80人次;追責對象涉及董監(jiān)高、大股東、實際控制人，共計1202人次，共有113名責任人員被處以頂格罰款處罰，向公安機關移送涉嫌犯罪案件19起。實施注冊制的科創(chuàng)板已于2019年7月開市，注冊制以信息披露為核心，對信息披露的質量提出了更高的要求，這就更要求企業(yè)具有契約精神。

事實上，所有董監(jiān)高都要有契約精神，忠實勤勉履職，做到不缺位、不越位。中國企業(yè)中，董事長越位的情況屢見不鮮。一個例子是當當網(wǎng)。當當網(wǎng)是由李國慶、俞渝夫婦創(chuàng)立和控制的企業(yè)，曾經在美國上市。按李國慶的說法：“上市的時候她只當董事長，我當總裁。但是她老越界啊，不按議事規(guī)則辦。要是別人，這事就好辦，但她是我老婆，我老提醒你越界了，你沒按規(guī)則，人家說了，我就不按規(guī)則。弄得底下的副總，尤其剛來一兩年不了解情況的，以為我倆故意演雙簧呢?！倍O(jiān)高權責界限不清，就很容易把企業(yè)弄亂。此外，在一些企業(yè)中還存在董事長或者總經理等個人繞開董事會進行重大決策、一些獨立董事不勤勉乃至甘于做花瓶等現(xiàn)象。這都是董監(jiān)高不守契約精神的表現(xiàn)。

原則上企業(yè)的股東之間沒有信義義務。但是，如果企業(yè)的大股東實際掌控著企業(yè)，則大股東和小股東之間也存在契約關系。這種契約關系就是：大股東控制了企業(yè)，大股東所做出的決策要代表企業(yè)的整體利益，要為企業(yè)所有股東的利益服務，而不能只為大股東的利益服務。如果大股東為了自己的私利而損害企業(yè)整體利益以及其他股東利益，那就出現(xiàn)了所謂的大股東掏空等背約行為。如保千里、樂視網(wǎng)、康得新等就是大股東對企業(yè)進行掏空的典型。

關于樂視網(wǎng)發(fā)生的大股東及關聯(lián)方應收款項等大股東掏空行為，樂視網(wǎng)2019年8月2日發(fā)布公告稱：“截至目前，大股東及其關聯(lián)方債務處理小組最終未拿出可實質執(zhí)行的完整處理方案，上市公司未因大股東及其關聯(lián)方債務解決方案獲得任何現(xiàn)金”;“截至2018年12月31日，大股東及其實際控制企業(yè)對上市公司合并范圍的欠款余額達到約28億余元。上市公司與大股東及其關聯(lián)方債務問題處理陷于停滯狀態(tài)，公司面對諸多歷史問題無法得到有效解決?！?019年4月，因新光集團違規(guī)占用其控股子公司ST新光的資金、ST新光違規(guī)為新光集團及ST新光董事長周曉光、總裁虞云新（兩人為ST新光實際控制人）提供擔保等違規(guī)行為，深交所對ST新光、周曉光、虞云新等人進行公開譴責?？梢?，如果大股東實際掌控著企業(yè)，其遵守契約對于企業(yè)很重要。

由于經濟形勢以及企業(yè)經營形勢的變化，有時不可避免發(fā)生的是，在簽訂契約當時看起來對企業(yè)是有利可圖的契約，在實際執(zhí)行時會造成企業(yè)的損失大于收益。在這種情況下，一些企業(yè)為了眼前的利益，會選擇毀約而不是繼續(xù)履行契約。這種行為的后果是，雖然從短期利益來看，企業(yè)通過毀約獲得了更大的利益。但是企業(yè)的信譽因此受到損害。市場競爭是一個多次博弈的過程。遵守契約，從短期來看，也許是給企業(yè)造成了損失。但是企業(yè)通過遵守契約，在市場造成了良好的聲譽，進而會帶來更多的業(yè)務，從而有利于企業(yè)的長期發(fā)展。因此，綜合衡量起來看，企業(yè)堅持履約的長期收益總是大于毀約所帶來的短期收益。

總之，市場經濟是契約經濟，契約精神是一個企業(yè)生存和發(fā)展的立身之本，沒有契約精神的企業(yè)很難長期存在于市場之中。由企業(yè)推及到社會的其他法人單位乃至個人，都需要堅守契約精神。只有大家都堅守契約精神，社會才能正常運轉，人類才能有美好的未來。

作者分別系中國社會科學院世界經濟與政治研究所副研究員、研究員