新形勢下對我國建立個人破產(chǎn)制度的思考

摘 要：目前我國國內(nèi)市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展，現(xiàn)有破產(chǎn)法體系中個人破產(chǎn)制度的缺位，難以面對和解決當下市場中復(fù)雜的經(jīng)濟難題，個人破產(chǎn)制度的建立刻不容緩。但由于制度的土壤尚不成熟，在對個人破產(chǎn)制度的立法上面臨著重重困難，唯有化解對建立個人破產(chǎn)制度的阻礙，為個人破產(chǎn)的建立尋找一條現(xiàn)實出路，才能真正平衡好個人破產(chǎn)中債權(quán)債務(wù)雙方的利益，滿足社會經(jīng)濟的發(fā)展需要，促進經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。

關(guān)鍵詞：個人破產(chǎn);破產(chǎn);破產(chǎn)財產(chǎn);破產(chǎn)制度

中圖分類號：D922.291.92文獻標識碼：A文章編號：1008-4428（2019）07-0161-03

一、 建立個人破產(chǎn)制度的必要性

在電子經(jīng)濟日漸繁榮的今天，現(xiàn)金不再是貨幣流通的主要方式，移動支付迅速普及，信貸、網(wǎng)絡(luò)購物等成為消費主流……經(jīng)濟交易的網(wǎng)絡(luò)化、財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的電子化和無形化都大大促進了衡量個人財產(chǎn)的便利性，大數(shù)據(jù)時代的到來是我國建立個人破產(chǎn)制度條件進一步成熟的標志。經(jīng)濟的發(fā)展也促使了人們消費能力的提升，超前消費觀念已經(jīng)打破了我國傳統(tǒng)的儲蓄觀。

此外，我國“執(zhí)行難”問題一直沒有得到妥善解決。由于自然人本身的流動性和其財產(chǎn)的隱蔽性，對自然人的執(zhí)行難又是其中的核心問題。在目前全國法院進入解決“執(zhí)行難”案件攻堅期過程中，不難發(fā)現(xiàn)，制約執(zhí)行工作的很大一部分原因在于執(zhí)行程序中積壓了很多“執(zhí)行不能”的案件。個人破產(chǎn)制度的缺位是造成大量“執(zhí)行不能”案件涌入法院并進入執(zhí)行程序的根源，而只有建立合理的個人破產(chǎn)制度，完善執(zhí)行與破產(chǎn)工作之間的有序銜接，才能讓這些“執(zhí)行不能”案件以合理的路徑退出市場，從而讓我國法院工作真正從執(zhí)行難的泥沼中脫身出來。

二、 建立個人破產(chǎn)制度的立法困境

在個人破產(chǎn)制度正式建立以前，對與之緊密相關(guān)的幾個要素進行界定是關(guān)鍵。如今社會對建立個人破產(chǎn)制度的呼聲越來越高，立法也有意將其納入未來破產(chǎn)法發(fā)展的軌道里，但若沒有具體的操作方案，不將相關(guān)概念定義明晰，個人破產(chǎn)制度的立法只能擱置不前。

（一）缺乏對個人破產(chǎn)條件的具體認定

現(xiàn)有的破產(chǎn)法中只規(guī)定了企業(yè)破產(chǎn)制度，但不論對于企業(yè)破產(chǎn)還是個人破產(chǎn)，首要的問題就是確定破產(chǎn)的門檻，即如何認定破產(chǎn)的條件，這是破產(chǎn)程序得以啟動的第一步。我國理論界和實務(wù)界雖不乏對于個人破產(chǎn)制度的討論，但其中探究如何認定個人破產(chǎn)條件的卻是寥寥。正是由于個人破產(chǎn)條件有其自身的特殊性，對于個人破產(chǎn)的認定將會是立法上所面臨的難題。界定個人清償債務(wù)能力的標準，如何判斷個人是否資不抵債，這些都是在實務(wù)中難以把握的問題，但明晰我國對個人破產(chǎn)條件的認定，是建立起個人破產(chǎn)制度的重要一步。

（二）對個人破產(chǎn)財產(chǎn)范圍的認定不清

個人破產(chǎn)制度中對個人財產(chǎn)的清算與分配工作是核心，而前提是解決對個人破產(chǎn)財產(chǎn)的認定。對個人破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當如何認定，哪些財產(chǎn)屬于債務(wù)人自身可供破產(chǎn)的財產(chǎn)，對其財產(chǎn)的認定以個人為單位還是以家庭為單位……這些都是個人破產(chǎn)立法所面臨的難題?；谖覈鐣奈幕瘋鹘y(tǒng)，個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)往往難以區(qū)分，既要防止債務(wù)人以家庭財產(chǎn)為名惡意逃債，又要盡可能不損害債務(wù)人家庭其他成員利益，保全其自有財產(chǎn)。因此從破產(chǎn)個人財產(chǎn)的清算到對其財產(chǎn)的執(zhí)行，都應(yīng)有一個明確的界定范圍和操作程序，使我國個人破產(chǎn)制度在行動層面上真正具有可實施性。

（三）現(xiàn)有金融體系不適應(yīng)個人破產(chǎn)制度

我國商業(yè)銀行的商業(yè)化和市場化程度尚有欠缺，若不加速商業(yè)化和市場化進程，在個人破產(chǎn)制度建立之后，商業(yè)銀行勢必會受到個人破產(chǎn)制度的猛烈沖擊，在市場化的浪潮之中無法長久地維系下去，難以經(jīng)受住市場的真正考驗。另外在我國以人情、關(guān)系為主的傳統(tǒng)社會背景下，人?，F(xiàn)象在商業(yè)銀行貸款擔保業(yè)務(wù)中十分普遍，但實際為貸款人提供擔保的單位或個人并不是出于個人完全的自主自愿提供擔保，僅僅是礙于某種關(guān)系的存在不得不提供擔保。這種不穩(wěn)定的人保制度具有濃厚的中國特色，雖脫胎于我國的社會傳統(tǒng)，但它的存在嚴重威脅到了商業(yè)銀行的經(jīng)營安全。在個人破產(chǎn)制度建立后，相關(guān)商業(yè)銀行的資金安全就更加難以得到保障，嚴重威脅社會經(jīng)濟的穩(wěn)定。

（四）社會征信體系不健全

新形勢下的社會環(huán)境對個人信用的要求不斷嚴格。銀行貸款、信用卡發(fā)行的普遍化，花唄等貸款平臺的日益多樣化，不僅給人們更多消費方式的選擇，也是對自然人信用的一種重視。但這并不意味著我國建立起了成熟完善的社會征信體系，克服了對個人破產(chǎn)立法上帶來的阻礙。由于目前各大運營商、各個平臺均是基于自身運營給自然人以信譽評價，這些基于經(jīng)濟行為而形成的數(shù)據(jù)還遠遠沒有達到共享、公開甚至是統(tǒng)一的狀態(tài)，更沒有國家的管理機構(gòu)專門匯總自然人在各種經(jīng)濟活動下所形成的社會信譽，缺乏統(tǒng)一的管理和評定，個人破產(chǎn)制度也就缺乏推動力和實施的社會基礎(chǔ)。

（五）相關(guān)社會保障體系不完善

我國總體上已經(jīng)具備覆蓋面全、范圍較廣的社會保障體系和社會福利險種，但是針對個人破產(chǎn)制度的社會保障卻依舊缺位。一旦個人破產(chǎn)制度建立起來，個人破產(chǎn)案件將會與日俱增，社會若不專門設(shè)立對破產(chǎn)個人相應(yīng)的扶持與救濟措施，如何全面保障破產(chǎn)個人的利益？個人破產(chǎn)制度的本質(zhì)不僅僅在于平衡債權(quán)債務(wù)人雙方的利益，更重要的是賦予債務(wù)人一個從頭再來的機會，而與之相關(guān)的社會保障與社會福利體系是承繼個人破產(chǎn)制度的重要一環(huán)。只有盡快完善作為配套制度的社會保障與福利體系，才能最大程度上減少對個人破產(chǎn)制度建立的阻力。

（六）司法體系中破產(chǎn)案件處理的專業(yè)性不強

在市場經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，國家鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)、支持小微型企業(yè)發(fā)展的情況下，破產(chǎn)制度與社會經(jīng)濟的關(guān)系愈加密切，破產(chǎn)案件也越來越多?？上攵谖磥斫€人破產(chǎn)制度之后，法院受理的破產(chǎn)案件數(shù)量必將突破新的高度。但我國的司法中并沒有專門的類似國家破產(chǎn)法院體系。在當前法院層級的設(shè)立制度下，個人破產(chǎn)案件究竟由哪一級人民法院管轄或者最好由哪一級人民法院管轄難以確定。此外地方法院在處理過程中是否會為了地方利益或地方穩(wěn)定而豁免地方的個人債務(wù)，侵害銀行債權(quán)人的利益也無從知曉。同時，在本來就“案多人少”的法院，建立個人破產(chǎn)制度后法院會面臨更多個人破產(chǎn)的案件，司法成本隨之提升，司法資源將會處于更加緊缺的狀態(tài)，不利于破產(chǎn)案件的高效解決，與破產(chǎn)制度建立的初衷相背離。

三、 構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實出路

（一）對個人破產(chǎn)財產(chǎn)的認定

在建立個人破產(chǎn)制度之初，應(yīng)當設(shè)立嚴格的個人破產(chǎn)申報門檻，從而防止因制度閘門的放開使大量個人破產(chǎn)案件涌入司法機關(guān)，過多占據(jù)司法資源;也預(yù)防有心之士借助此項制度惡意逃債，紊亂社會經(jīng)濟秩序，侵害債權(quán)人合法利益。同時，嚴格的門檻也給了相關(guān)司法人員緩沖的空間，使其能夠在這種嚴而不緊的制度體系下謹慎地積累對處理個人破產(chǎn)案件的經(jīng)驗。至于個人破產(chǎn)的條件到底如何認定，怎樣才屬于個人破產(chǎn)，筆者參照了企業(yè)法人破產(chǎn)的條件，提出了以下設(shè)想：①自然人客觀經(jīng)濟情況存在嚴重困難;②在可預(yù)見的時間內(nèi)缺乏主要經(jīng)濟來源;③有一定的個人財產(chǎn)剩余但不足以清償所有債權(quán)人的到期債務(wù)。滿足上述條件的個人應(yīng)當符合申報個人破產(chǎn)的標準，在此三要素的整體框架下，再由司法工作人員根據(jù)案件的特殊情況具體進行判定，以充分貫徹法律制度原則性與靈活性的結(jié)合。

（二）對個人破產(chǎn)財產(chǎn)的認定與執(zhí)行

對于破產(chǎn)個人的財產(chǎn)應(yīng)當以個人財產(chǎn)為原則，家庭財產(chǎn)為例外進行認定，其根據(jù)主要基于以下三個方面：

1. 我國雖實行夫妻財產(chǎn)共有制，但是婚姻法有明確規(guī)定了個人財產(chǎn)部分。此部分財產(chǎn)專屬于個人，理應(yīng)納入破產(chǎn)財產(chǎn)范圍之中。同時，對于夫妻共有財產(chǎn)、個人所有財產(chǎn)除外的涉及其他家庭成員利益的共有財產(chǎn)要進行劃分與界定，首先應(yīng)當分家析產(chǎn)，將由債務(wù)人一方所取得的財產(chǎn)認定為債務(wù)人個人所有。

2. 個人不同于法人，其破產(chǎn)清算后仍是民事行為主體，人格依舊存續(xù)，因此在個人破產(chǎn)制度中必然涉及對個人自由財產(chǎn)的保有，以保障破產(chǎn)個人及其家庭成員日后生活所需，而此部分自由財產(chǎn)通常與家庭共有財產(chǎn)緊密相連。此時需要有一個利益的權(quán)衡，即在清償債權(quán)人債務(wù)的基礎(chǔ)上適當保有能夠使債務(wù)人及其家庭成員必要生活的財產(chǎn)，從而使債權(quán)債務(wù)人之間的利益達到平衡狀態(tài)。比如，為了還債，債務(wù)人的別墅名車應(yīng)當變賣或拍賣，留有購買保障其基本生活居住的平價房或者出租屋的財產(chǎn)，剩余財產(chǎn)則用來償還債權(quán)人的債務(wù)。

3. 在個人破產(chǎn)制度建立之后，肯定不乏債務(wù)人為逃避還債事先將個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至家庭其他成員名下或以家庭共有財產(chǎn)名義惡意逃債，而此時所謂的家庭財產(chǎn)或者夫妻共有財產(chǎn)則是名不副實，是債務(wù)人將破產(chǎn)財產(chǎn)變相抽離的一種方式。以個人財產(chǎn)為原則、家庭財產(chǎn)為例外的清算破產(chǎn)財產(chǎn)方式則可以有效地預(yù)防此類現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）個人征信體制的完善化處理

基于前面所述，我國個人征信體制的主要問題在于沒有形成一個統(tǒng)一的信用數(shù)據(jù)共享系統(tǒng)，更沒有設(shè)置專門機構(gòu)來進行個人信用的管理和評估。目前我國社會對個人信用的考核與利用仍處于自發(fā)階段，與個人破產(chǎn)制度尚未能銜接。要想在整個社會形成一個動態(tài)流轉(zhuǎn)的統(tǒng)一個人信用體系，還需要國家政策之手的推動，讓各大運營商、各個平臺基于不侵害其良性經(jīng)濟競爭的前提下主動將個人信用考評數(shù)據(jù)統(tǒng)一匯總于政府指定的金融管理機構(gòu)進行數(shù)據(jù)分析，建立一個完善的個人信用考核數(shù)據(jù)庫，這樣才能真正評判出自然人在市場經(jīng)濟下的總體信用度，使法院在認定個人破產(chǎn)案件以及在其相關(guān)制度的具體執(zhí)行中能夠有確實可信的數(shù)據(jù)進行參考，讓我國的個人破產(chǎn)制度運行在正確的軌道上。

（四）與個人破產(chǎn)相關(guān)的社會保障制度的完善

針對破產(chǎn)個人的社會救濟與扶助，筆者認為可以從以下兩個方面著手：①政府在社會保險的參與上實行平等對待原則，這樣對于廣大自由職業(yè)者，特別是對于創(chuàng)業(yè)者而言則有了一定的經(jīng)濟保障。當創(chuàng)業(yè)者個人對風險的預(yù)估不能形成正確的認識，那么國家和政府就應(yīng)當發(fā)揮其調(diào)節(jié)作用，實現(xiàn)社會保障的全方位覆蓋。②鼓勵企業(yè)創(chuàng)設(shè)更多的破產(chǎn)商業(yè)險種，政府加以規(guī)制協(xié)調(diào)。對破產(chǎn)個人的扶持僅僅依靠國家的政策性保障是不夠的，應(yīng)充分發(fā)揮市場作用，調(diào)動市場商業(yè)主體與破產(chǎn)個人之間的良性運作，使得自然人破產(chǎn)后能夠得到更高水平的扶持和救助。這樣，個人破產(chǎn)制度則形成了以個人為主，政府、法院、企業(yè)主體多方參與，平均分壓的靈活機制，有助于債務(wù)人破產(chǎn)后的重生。

（五）設(shè)立庭外和解司法程序

我國是一個采取“調(diào)判結(jié)合，能調(diào)則調(diào)，當判則判”民事審判原則的國家，這一原則同樣適用于我國個人破產(chǎn)制度的設(shè)立。借鑒德國破產(chǎn)法的做法，符合個人破產(chǎn)申請條件的破產(chǎn)案件，不立即進入破產(chǎn)程序，而是以一定的前置程序為必要，先讓債權(quán)債務(wù)人進入庭前和解程序，通過當事人自主自愿的商榷達成償還債務(wù)的和解協(xié)議。只有當庭前和解失敗時，債權(quán)債務(wù)人才能進入下一階段，即庭中和解程序。庭中和解不同于庭前和解，它介入了第三方主體的參與，即由法官來主持債權(quán)債務(wù)人就債務(wù)償還問題的解決，法官在庭中和解過程中不僅能夠以中立身份調(diào)解債權(quán)債務(wù)人之間的爭議，更是擁有一定的自由裁量權(quán)。即當債權(quán)債務(wù)人就債務(wù)償還問題陷入僵局時，法官能夠選定對雙方最合適的方案并具有強制執(zhí)行效力。庭前和解和庭中和解程序的設(shè)立是對個人破產(chǎn)案件審理壓力的分流，有利于司法資源的高效化利用。至于我國是否應(yīng)當順應(yīng)個人破產(chǎn)制度建立起專門審理破產(chǎn)案件的法院還有待制度成熟后的現(xiàn)狀考察。

四、 個人破產(chǎn)制度的建構(gòu)

世界各國以及我國香港臺灣地區(qū)關(guān)于個人破產(chǎn)制度的體系設(shè)計均有很多值得借鑒的經(jīng)驗。筆者基于相關(guān)資料的了解和自身的思考，也提出了對我國建構(gòu)個人破產(chǎn)制度的具體設(shè)想。

（一）設(shè)置較高的個人破產(chǎn)申請門檻

個人破產(chǎn)制度建立之初，大量的個人破產(chǎn)案件會造成緊缺的司法資源的進一步消耗。同時，相關(guān)自然人容易趁法律之勢，借助破產(chǎn)這一善后之徑幫助自己擺脫債務(wù)。若不在制度設(shè)立之初就采取較高的個人破產(chǎn)準入門檻，將不利于該項制度的切實應(yīng)用，也會給司法人員留下較大的可操作空間，使得仍有回旋之地的債務(wù)人也打著個人破產(chǎn)的名號請求破產(chǎn)，各類個人破產(chǎn)申請案件魚龍混雜，增加辦案人員篩選難度。只有在一開始就設(shè)置好嚴格的申請條件，才能斷了那些人有機可乘的念想，使司法資源用在刀刃上，讓我國的個人破產(chǎn)制度為那些真正有必要申請個人破產(chǎn)的債務(wù)人所用。

（二）嚴格的許可免責和有限免責制度

個人破產(chǎn)制度的建立并不是單單為了保護某一方的利益，而是為了在債權(quán)債務(wù)人的利益之間達成一種動態(tài)的平衡。雖然對于申請破產(chǎn)的債務(wù)人能夠得到一定的債務(wù)豁免，但是這種免除并不是無條件的。美國早期破產(chǎn)法采取的就是明顯有利于債務(wù)人的無條件債務(wù)免除的做法。然而社會實踐證明，這種無條件免除債務(wù)的做法并不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，從基本國情出發(fā)，我國應(yīng)當借鑒德國和日本的做法，采取嚴格的許可免責和有限免責制度。即對申請破產(chǎn)的個人并不免除債務(wù)，而是以暫時性破產(chǎn)為主，并輔之以長期的債務(wù)清償計劃，只有符合一定條件或者滿足規(guī)定的償還債務(wù)期限后，債務(wù)人才有可能被免除剩下的債務(wù)，但此種免除也是需要經(jīng)過一定程序的，需要債務(wù)人主動向法院申請，經(jīng)過法院工作人員的核查審批，確定債務(wù)人滿足相關(guān)條件時，才能夠頒發(fā)許可證免除債務(wù)人剩下的債務(wù)。從實體到程序上的層層把關(guān)，不僅是為了防止有心之人濫用個人破產(chǎn)制度損害他人利益，更是為誠實的債務(wù)人和債權(quán)人提供保護，從而使我國個人破產(chǎn)制度在初創(chuàng)之際保持穩(wěn)定。

（三）嚴格的失權(quán)和復(fù)權(quán)制度

個人破產(chǎn)究其本質(zhì)，仍是一件對他人和社會造成損害的事情，只有給予適當?shù)膽徒洳欧瞎皆瓌t，并給債務(wù)人以警醒，建立嚴格的失權(quán)和復(fù)權(quán)制度。即對破產(chǎn)的債務(wù)人在法定期限內(nèi)的特定權(quán)利和資格加以限制，當債務(wù)得以清償或是償還期限已滿時其受到限制的權(quán)利和資格再恢復(fù)到圓滿狀態(tài)。香港地區(qū)的失權(quán)制度細化到對日常高消費行為的限制，對債務(wù)人的高消費限制不僅壓縮了債務(wù)人抗拒執(zhí)行的空間，更是對其物質(zhì)生活與精神生活的一種桎梏，使其在還債壓力下不得不履行債務(wù)償還義務(wù)。這種嚴格的民事懲戒制度使得那些欠債不還的惡意債務(wù)人大大減少，因此香港地區(qū)的這種措施值得大陸借鑒，至于具體的限制范圍和限制期限等問題，則應(yīng)當根據(jù)我國社會實際加以確定。在失權(quán)和復(fù)權(quán)制度的程序設(shè)計上，失權(quán)制度采取當然主義為宜，即當破產(chǎn)個人的破產(chǎn)程序終結(jié)后，對其相關(guān)權(quán)利和資格的限制當然地開始實行，無須債權(quán)人或者相關(guān)利害關(guān)系人的申請，由法院頒布相關(guān)破產(chǎn)名單，并建立一個破產(chǎn)人員失權(quán)信息流通系統(tǒng)，在破產(chǎn)個人理應(yīng)受到限制的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)名單共享。而復(fù)權(quán)制度則采取許可主義，當債務(wù)責任因債務(wù)人的償還或是期限屆滿而消除，那么債務(wù)人可主動向法院申請恢復(fù)其受到限制的資格和權(quán)利，再由法院進行審核通過并頒布復(fù)權(quán)人員名單，在實行初期也可采取給債務(wù)人頒發(fā)許可證的方式。

（四）破產(chǎn)犯罪制度的銜接

我國香港地區(qū)采取了“破產(chǎn)犯罪”這一理念，對嚴重損害債權(quán)人利益的相關(guān)行為予以刑罰處罰，但是以法國為代表的一些國家則是采取以“人格破產(chǎn)”代替“犯罪破產(chǎn)”的做法。人格破產(chǎn)雖然對債務(wù)人起到了一定的懲戒作用，但它不足以真正威懾那些惡意破產(chǎn)人的行為，只有在民刑的體系上相互銜接，將惡意破產(chǎn)行為融入刑法之中，才能真正明確破產(chǎn)的行為底線，嚴厲打擊那些嚴重損害債權(quán)人利益的惡意債務(wù)人。將刑法作為最后一道防御底線，更能促進我國個人破產(chǎn)制度的有效實施。

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作者簡介：

彭子寧，女，湖南師范大學(xué)法學(xué)院學(xué)生。