廢除治外法權(quán)：晚清法律發(fā)展的直接動因

馮向輝

[摘要]自1840年起，伴隨兩次鴉片戰(zhàn)爭、中法戰(zhàn)爭、甲午戰(zhàn)爭和八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭的，是清朝不平等條約體系逐步取代封貢體系，以致領(lǐng)土、經(jīng)濟、政治、文化等國家主權(quán)日漸喪失獨立性。其中，超越于國際公法的治外法權(quán)體系是中國主權(quán)完整遭到破壞的顯著標(biāo)志。治外法權(quán)是近代語境下以領(lǐng)事裁判權(quán)為主體的司法侵略特權(quán)。它在保障和庇護(hù)本國僑民在華的經(jīng)濟、政治特權(quán)和利益的同時，嚴(yán)重影響了中國法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，損害了中國人的法律權(quán)益。正因為逐漸認(rèn)識到其危害性，晚清政府才在對外交涉活動中嘗試以各種可能的渠道將它廢除，進(jìn)而改革法律和司法，推動法律發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]晚清政府;國家主權(quán);治外法權(quán);領(lǐng)事裁判權(quán)

[中圖分類號]D929

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1000—3541（2019）03—0106—09

治外法權(quán)指外國國家元首、政府首腦、外交代表等外國人依據(jù)國際法和外交慣例不受駐在國司法管轄。根據(jù)有關(guān)協(xié)議，軍艦、軍隊通過外國國境時也可享有這種特權(quán)，但本文的治外法權(quán)不具有一般國際法上的“外交豁免權(quán)”含義，而是近代語境下一種以領(lǐng)事裁判權(quán)為主體的司法侵略特權(quán)，與國家主權(quán)原則格格不人。自被英國于1843年攫取起直到1943年被廢止”，治外法權(quán)禍害中國前后延續(xù)達(dá)一個世紀(jì)。廢除治外法權(quán)，既是近代國人維護(hù)國家主權(quán)的強烈愿望，也是晚清政府發(fā)動現(xiàn)代法律運動、推進(jìn)法治現(xiàn)代化的主要原因。

一、主權(quán)危機：不平等條約下的主權(quán)淪喪主權(quán)，在國際法上是指國家享有獨立自主地處理其內(nèi)外事務(wù)的最高權(quán)力，包括對內(nèi)最高權(quán)和對外的獨立權(quán)。它是國際法主體所必備的條件。在炮艦或武力威脅之下，作為主權(quán)國家，清政府被迫簽下一系列不平等條約，走上主權(quán)日漸喪失的不歸路。

（一）晚清政府與列強間簽訂的不平等條約

1840年6月，英國政府為實現(xiàn)商業(yè)擴張和保護(hù)鴉片貿(mào)易，悍然發(fā)動了鴉片戰(zhàn)爭，這是清朝進(jìn)人晚清的標(biāo)志性事件。戰(zhàn)爭綿延兩年多。1842年8月29日，清政府徹底屈服于英軍，與英國簽訂了《南京條約》。簽約求和先例一開，歐美國家爭相而至。此后，積弱的清王朝在強權(quán)的威迫下前后簽訂了不平等條約

（包括各種損害中國權(quán)益的章程、合同或?qū)l）300余個0，涵蓋開口通商、賠款割地、關(guān)稅協(xié)定、治外法權(quán)、外交豁免、軍事占領(lǐng)、租界特區(qū)等諸多內(nèi)容，其中的50個影響深重?，F(xiàn)列表如下：

（二）清朝條約制度的內(nèi)蘊

在上述條約中，伴生西方列強五次較大侵華戰(zhàn)爭φ的《南京條約》《天津條約》《北京條約》《中法新約》《馬關(guān)條約》《辛丑條約》，構(gòu)成了晚清與列強之間條約制度的核心和基礎(chǔ)。其內(nèi)涵可以概括為以下四個方面：其一，晚清帝國與西方列強一樣，也是主權(quán)國家，雖然其主權(quán)不完整，但具有國際法主體資格。因為簽訂條約必須以主權(quán)國家的存在為前提，而為了簽訂不平等條約，西方列強不得不賦予晚清帝國形式上的平等地位。其二，晚清帝國已被列強強行拉人現(xiàn)代條約體系;與此同時，其竭力維持的朝貢體系，中經(jīng)《中日北京專約》（《臺事專條》）、《中法新約》（《中法會訂越南條約》），到《馬關(guān)條約》簽訂后基本崩潰。其三，晚清帝國與列強之間的條約制度，實質(zhì)上就是一系列不平等條約所確立的列強在華各種特權(quán)制度的總稱，是外國侵略勢力在華享有特權(quán)的法律基礎(chǔ)，也是晚清政府對外關(guān)系的國際準(zhǔn)則和對內(nèi)政策的依據(jù)。其內(nèi)容涉及割地、賠款、領(lǐng)事裁判權(quán)、最惠國待遇等。其四，國際法上的條約法則是“條約必須遵守”。也就是說，條約在簽字生效后，在規(guī)定的時、空范圍內(nèi)對簽字國具有法律拘束力，因此，各締約國有義務(wù)采取必要和有效措施，確保條約在國內(nèi)的執(zhí)行。對晚清當(dāng)然也不例外。

晚清與列強間的條約制度是在列強的武力或武力威脅下逐漸形成的，是晚清國家主權(quán)喪失的法律依據(jù)，而晚清國家主權(quán)的日漸喪失則是這一條約制度的具體表現(xiàn)。

（三）晚清國家主權(quán)的喪失

國家主權(quán)有對內(nèi)與對外之分。在國內(nèi)，國家對其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和物以及領(lǐng)土外的本國人享有屬地優(yōu)越權(quán)和屬人優(yōu)越權(quán);在國外，國家對其他民族或國家是自主和平等的。對外主權(quán)主要取決于對內(nèi)主權(quán)。晚清國家主權(quán)的喪失主要體現(xiàn)在以下四個方面：

1.領(lǐng)土主權(quán)的喪失

主權(quán)和領(lǐng)土有著密切聯(lián)系，國家根據(jù)主權(quán)對屬于國家的全部領(lǐng)土行使管轄權(quán);反過來，主權(quán)也必須有領(lǐng)土才能存在和行使。根據(jù)有關(guān)不平等條約，清政府不得不將大片領(lǐng)土割讓出去。例如，割讓香港島給英國;割讓150余萬平方公里的領(lǐng)土給俄國，恩格斯曾經(jīng)說：“大小等于法、德兩國面積的領(lǐng)土和多瑙河一樣長的河流”劃歸了沙俄;割讓臺灣、澎湖列島等給日，再加上列強們掀起瓜分中國狂潮，爭相劃分“勢力范圍”、強占租借地，中國領(lǐng)土完整慘遭破壞，民族危機也進(jìn)一步加深了。

2.經(jīng)濟主權(quán)的喪失

經(jīng)濟主權(quán)是指主權(quán)國家對其本土范圍內(nèi)的全部財富資源享有永久權(quán)，包括占有權(quán)、使用權(quán)和支配權(quán)，并能夠憑借這種權(quán)利自由開展經(jīng)濟活動。受不平等條約的約束，清政府被迫開放沿海和內(nèi)陸通商口岸約達(dá)50個，相繼拱手讓出鴉片、勞工等自由貿(mào)易權(quán)，包括引水員的雇傭、工價和業(yè)務(wù)管理等在內(nèi)的引水權(quán)，以及片面協(xié)定關(guān)稅、片面最惠國待遇、內(nèi)河航運、在華投資設(shè)廠筑路開礦開商店設(shè)銀行等特權(quán)，列強遂得以對華瘋狂傾銷商品、掠奪廉價原料和勞動力，壟斷中國的內(nèi)外交通，控制中國對外貿(mào)易外，一筆筆巨額賠款是列強對中國的一次次大規(guī)掠奪。為支付巨額賠款，清政府被迫以海關(guān)稅、厘金、鹽稅等做抵押大借高額利息的外債”，以致外國金融資本通過貸款進(jìn)一步長期控制中國的財政和經(jīng)濟命脈。總之，清帝國的關(guān)稅等很多經(jīng)濟主權(quán)幾乎喪失殆盡，從而半殖民地化程度大大加深。

3.政治主權(quán)的喪失

政治主權(quán)是指政治的獨立權(quán)和自決權(quán)，即在不受外界力量干涉的情況下，根據(jù)本民族的歷史、文化、經(jīng)濟生活方式、意識形態(tài)、民族構(gòu)成等因素自主選擇自己的國家制度和政治形式。由于晚清政府的法律及政策的制定不得不以條約制度為依據(jù)，所以，它已經(jīng)很難自主選擇自己的治理體制及機制。自鴉片戰(zhàn)以來，外國侵略者先后在中國的許多城市建立了自己的“居留地”，亦即所謂“租界”，并迅速取得了對租界的行政管理權(quán)，形成近代中國特有的租界制度。租界制度使晚清的完整行政權(quán)遭到破壞。領(lǐng)事裁判權(quán)制度，長期嚴(yán)重侵害中國的司法主權(quán)。外籍稅務(wù)司制度，使得中國的海關(guān)行政管理權(quán)長期為外人所侵奪。外國軍艦的“駐口”“巡查貿(mào)易”“駐扎”等使晚清隨時處于列強的炮火之下;沿海、沿口岸諸地地理、國防設(shè)施、軍事布局等的完全暴露，也不利于國防建設(shè)及自保權(quán)的行使。在列強的炮火和外交訛掠下，晚清外交在維持“和局”中逐漸縮小獨立自主的空間，國家尊嚴(yán)也威風(fēng)掃地。

4.文化主權(quán)的喪失

文化主權(quán)是指主權(quán)國家對本民族文化在國內(nèi)擁有最高立法權(quán)，在國外享有相對獨立權(quán)。自康熙、雍正至鴉片戰(zhàn)爭前，清政府實行嚴(yán)厲的“禁教政策”。乾隆繼位后更是嚴(yán)加取締傳教士活動（傳教士只能在澳門一地公開活動）。鴉片戰(zhàn)爭后，清政府執(zhí)行了百余年的禁教政策逐漸解凍。中美《望廈條約》是基督教在華問題首次載入的條約，中法《黃埔條約》也有類似規(guī)定。文化事務(wù)行政管理權(quán)的完整性也因中美《望廈條約》中關(guān)于自行“設(shè)立醫(yī)館、禮拜堂”的規(guī)定而被打破，并因租界的傳教權(quán)而進(jìn)一步喪失，但第二次鴉片戰(zhàn)爭以前，清政府實行的是“限教政策”。1860年后，清政府實行“宗教寬容政策”。憑借《天津條約》和《北京條約》的相關(guān)規(guī)定，傳教士獲得了在中國全境自由傳教的特權(quán)”。從此，中國文化就面臨被征服和取代的危險。傳教士扮演“文化掮客”和西方利益代表者的雙重角色。他們在各地傳教的同時，主要通過設(shè)立學(xué)校、出版書籍和主辦報刊等活動傳播所謂基督教化的西學(xué)，企圖用基督教文化改變中國人的“異教”信仰，以及與信仰相關(guān)聯(lián)的所有的道德、價值觀念、風(fēng)俗習(xí)慣，即整個生活方式。他們某些活動的殖民性及其與中國政治、經(jīng)濟、文化產(chǎn)生的強烈碰撞與沖突”，使晚清的文化事務(wù)管轄權(quán)遭到很大的破壞。

總之，西方列強依憑特權(quán)制度強力染指中國軍事，控制中國的內(nèi)政和外交，使半殖民地半封建社會的中國逐步喪失國家主權(quán)，處于依附于列強的附庸國地位。

二、治外法權(quán)：國家司法主權(quán)的損害

最明顯標(biāo)志著中國主權(quán)喪失，并在一定程度上直接促成清末變法修律的是領(lǐng)事裁判權(quán)的確立。在近代中國的語境里，治外法權(quán)的主體就是領(lǐng)事裁判權(quán)。所謂領(lǐng)事裁判權(quán)，即根據(jù)條約規(guī)定，一國在他國境內(nèi)擴大其司法管轄權(quán)而形成的一種特權(quán)。其表現(xiàn)是：締約一方的本國國民在締約他方領(lǐng)土內(nèi)犯罪或成為民事訴訟的被告時，不受締約他方居留國法律約束和法院管轄，而只由其本國在居留國的領(lǐng)事或法庭依照其本國法律審理。領(lǐng)事裁判權(quán)在西方列強所攫取的各種權(quán)益中處于核心地位，是保障列強各種特權(quán)的基礎(chǔ)，

（一）領(lǐng)事裁判權(quán)的形成

中國政府自古以來便嚴(yán)格維護(hù)司法主權(quán)，《唐律疏議》中處理涉外案件的原則（“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論”），影響極深。但至鴉片戰(zhàn)爭后，英國于1843年與清政府簽訂《中英五口通商章程》作為《南京條約》的補充時，通過解決所謂的通商善后問題的方式（第十三款“英人華民交涉詞訟一款”對“管事官”在華領(lǐng)事職權(quán)做出規(guī)定）取得領(lǐng)事裁判權(quán)首開外人在華享有治外法權(quán)的惡例。緊隨其后，美國和法國先后趁火打劫，也在中國攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)。其后，瑞典、挪威、沙俄亦與清政府訂約，獲此特權(quán)。到甲午戰(zhàn)爭之前，又有德國、丹麥、荷蘭、西班牙、比利時、意大利、奧地利、秘魯、巴西、朝鮮、葡萄牙等11國先后取得了這一特權(quán)。甲午戰(zhàn)爭之后1899年，日本、墨西哥也得到此特權(quán)。至此，共計19個國家在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。

西方列強建立領(lǐng)事裁判權(quán)制度以逃避中國法律約束的理由，不外乎有這樣三個。一是認(rèn)為中國法律野蠻，刑罰“過于嚴(yán)酷不合人道，此種制度目的純?yōu)橥?，缺少感化之意”。二是認(rèn)為中國法律不公正，歧視外人，實行連坐，“而且它的體系在許多方面與歐洲人公平或正義的觀念不相容”。中國當(dāng)局“不予外人以法律中故殺與誤殺有別之利益者”，而且常因一人犯罪而停止通商，罰及全國商務(wù)。三是認(rèn)為中國官吏腐敗，司法制度不良?！爸袊目h官和法官”，“嘴里講’理’而心里要錢，他們的裁判是望著荷包任意處”。當(dāng)然，和西方近代法律相比較而言，這本是不爭的事實。中國傳統(tǒng)法律對違法行為的制裁手段單一，刑罰的苛酷也自不待言，更有甚者，法外用刑的現(xiàn)象尤為突出。然而，這一切并不能成為外國人在中國謀求治外法權(quán)的理由。其實，列強攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的主要目的是以此作為謀取在華商業(yè)利益的憑借，但并未到影響執(zhí)法公正的地步。

（二）領(lǐng)事裁判權(quán)制度的主要內(nèi)容

領(lǐng)事裁判權(quán)制度包括司法管轄、領(lǐng)事裁判權(quán)行使機構(gòu)及相關(guān)制度、領(lǐng)事裁判權(quán)適用之法律等內(nèi)容。這里，我們僅對領(lǐng)事裁判權(quán)的法律適用和會審制度做一一闡釋。

1.領(lǐng)事裁判權(quán)的法律規(guī)定

通過鴉片戰(zhàn)爭、用不平等條約強行獲得領(lǐng)事裁判權(quán)的各國，對它們的在華僑民行使司法管轄權(quán)，相應(yīng)設(shè)立、采行各種類型的審判機構(gòu)和制度，除了極有限的民事范圍，這一特權(quán)主要適用它們本國的法律。1843年，英國根據(jù)《中英五口通商章程及稅則》和《中英五口通商附粘善后條款》（即《虎門條約》），在中國最先取得領(lǐng)事裁判權(quán)，其內(nèi)容是：（1）在中國犯罪的英人“由英國議定章程、法律發(fā)給管事官照辦”，不得被中國政府過問，也不受中國法律制裁;（2）英人與華民間的債務(wù)糾紛，亦得“由華、英該管官一體從公處結(jié)”;英人違犯中國禁約，也須“交英國管事官依情處罪”，中國司法機關(guān)無權(quán)過問。此后，美、法、日、俄、德、意等列強相繼以不平等條約取得這一特權(quán)并擴展了適用范圍：其僑民在中國的民事刑事訴訟，只能由其駐中國領(lǐng)事等官員或設(shè)在中國的司法機構(gòu)依據(jù)其本國法律裁判;其為被告的僑民與華人間的訴訟，也得由其駐華領(lǐng)事等審判，中國只能派員“觀審”，反之，雖由中國司法機關(guān)審判，但須由其領(lǐng)事派員“蒞審”，實際上是操縱訴訟;甚至華人與無約國”僑民涉訟，或者為洋人船上服務(wù)的華人犯案，中國司法機關(guān)也不能單獨審判。

2.會審制度的產(chǎn)生與發(fā)展

列強各國還將這一屬人的特權(quán)擴大為屬地的特權(quán)，在某些地域?qū)θA人實行某種程度的司法管轄，建立了不同形式的會審制度，如“司雅仔”會審制度。同治三年（1864年），清廷被迫與英、美、法等三國駐上海領(lǐng)事協(xié)議在“租界”英領(lǐng)署內(nèi)設(shè)立一審判機關(guān)“洋涇浜北首理事衙門”，在上述三國領(lǐng)事參加下負(fù)責(zé)審理租界內(nèi)的案件。同治七年十一月（1868年12月），清廷與英、美、法、俄、德等國訂立《上海洋涇浜設(shè)官會審章程》，改“洋涇浜北首理事衙門”為“會審公廨”。第二年，法國領(lǐng)事另于法“租界”設(shè)會審公廨。按照《上海洋涇浜設(shè)官會審章程》，該公廨由上海道派一同知官員，負(fù)責(zé)處理各國租界內(nèi)錢債、斗毆、竊盜、詞訟等類案件。但凡涉及洋人必應(yīng)到案的案件、為外國服役和洋人延請之華民的訴訟，以及無領(lǐng)事管束之洋人與華人的訴訟，外國領(lǐng)事都有權(quán)會同審理或派員聽訟陪審。如屬犯罪，有領(lǐng)事之洋人，“按約由領(lǐng)事懲辦”;無領(lǐng)事之洋人，亦須“與有約之領(lǐng)事公商酌辦”。此外，廈門、漢口、哈爾濱等地的“租界”內(nèi)也相繼設(shè)立了類似上海會審公廨的會審衙門。嗣后，各國領(lǐng)事每欲“擴展權(quán)限”。光緒三十一年（1906年），上海領(lǐng)事團(tuán)曾議決并向清政府提出修改上海會審章程，雖未得逞，但在實際上已由會審、陪審發(fā)展到主審。會審公廨變成中國與外國領(lǐng)事共管的機關(guān)。雖然會審公廨名義上是中國的司法機關(guān)，但實則完全為外國領(lǐng)事所把持，甚至租界內(nèi)華人的一切訴訟都由其主宰。從而造成一種反?，F(xiàn)象：“外人不受中國之刑章，而華人反就外國人之裁判”（《清史稿·刑法志》）租界成為帝國主義列強在中國實行殖民統(tǒng)治的“國中之國”。

此外，帝國主義列強還依不平等條約先后在中國設(shè)立各自審理其僑民案件的本國法院下屬的司法機關(guān)（比如美國駐華法院，東省鐵路的會審機關(guān)），明目張膽地破壞了中國司法組織的完整和審判權(quán)的統(tǒng)一行使。

（三）領(lǐng)事裁判權(quán)制度的危害性

帝國主義列強以領(lǐng)事裁判權(quán)作保護(hù)傘，為其在中國的各種侵略行為及實施各種特權(quán)提供辯白、保護(hù)，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害了中國的司法主權(quán)和利益。具體體現(xiàn)在以下三個方面：

1.影響中國法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性

領(lǐng)事裁判權(quán)的核心是關(guān)于中外混合案件的規(guī)定。中外混合案件，故名思義是指涉及中國人和享有領(lǐng)事裁判權(quán)國家的在華僑民之間的訴訟案件。中外混合案件訴訟，一般均取“被告主義”原則，即外國人為訴訟案件被告，而中國人為原告，則由其所在國領(lǐng)事法庭根據(jù)其母國法律審判;反之，中國人為被告，外國人為原告則由中國法庭按中國法律審判?！氨桓嬷髁x”原則，顯然違背了屬地主義的司法管轄權(quán)原則。當(dāng)時，各個享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家充分利用這一司法特權(quán)制度，維護(hù)其在華特權(quán)和利益，侵害中國。這些國家在華領(lǐng)事法庭都根據(jù)本國法律，管理在中國的本國僑民，審理民事、商事和刑事案件。因而在當(dāng)時的中國，不同的法律規(guī)范、司法組織和監(jiān)獄構(gòu)成了形態(tài)各異的法律體系。法律規(guī)范的多元標(biāo)準(zhǔn)、司法組織的混亂，都嚴(yán)重破壞了法律的公正和統(tǒng)一。尤為突出的是，各國往往出于本位利益而任意曲解法律的行為，嚴(yán)重踐踏和損害中國法律的公正與統(tǒng)一。

此外，租界內(nèi)的案件管轄和審理結(jié)果也沖擊著清王朝法律的權(quán)威性。清王朝的政治和司法權(quán)力管轄不及各通商口岸的租界，這所謂的“國中之國”為那些不滿清政府的人們提供了一些泄憤的機會和場所。對“蘇報案”③等反對活動，清政府惱火但又無可奈何，所以，領(lǐng)事裁判權(quán)也直接制約了清王朝對革命的鎮(zhèn)壓。

2.損害中國人的法律權(quán)益

在中外混合案件中，因享有領(lǐng)事裁判權(quán)往往可以逃避中國法律的懲處在中國胡作非為的外國人，中國人的合法權(quán)益卻得不到應(yīng)有的保障，因而在一定程度上縱容了在華外國人肆無忌憚地?fù)p害中國的權(quán)益的行為，以致遭受侵害的中國人得不到應(yīng)有的補償。作為一個東方古國的國民，由于得不到法律的保護(hù)而不能享受應(yīng)有的權(quán)利，從而淪為次等公民，嚴(yán)重?fù)p害了中國人的利益，破壞了民族自尊和自信，造成了中國國民普遍的心靈失落。例如，晚清頻發(fā)的教案，尤其是教士利用因領(lǐng)事裁判權(quán)而產(chǎn)生的司法豁免權(quán)對中國普通民眾的壓制，不斷激發(fā)民眾對官員和洋人的不滿情緒，直至義和團(tuán)運動的爆發(fā)，從而對清王朝構(gòu)成了致命的威脅。

3.為列強在華特權(quán)提供根本的法律保障

在整個條約制度的體系中，領(lǐng)事裁判權(quán)制度具有極其重要的地位。清朝海關(guān)總稅務(wù)司羅伯特·赫德曾說：“領(lǐng)事裁判權(quán)是各項條約的中心觀念?！闭沁@一特權(quán)制度，使外國列強在華進(jìn)行政治、經(jīng)濟、文化侵略，行使其他各種條約特權(quán)，有了切實的保障。列強在實施這些特權(quán)過程中，每遇沖突和糾紛，都需要法律的裁決。領(lǐng)事裁判權(quán)往往使外國企業(yè)脫離中國司法管轄，逃避法律責(zé)任，中國民族工商業(yè)則很難與之競爭。同時，外國企業(yè)也常常利用領(lǐng)事裁判權(quán)庇護(hù)買辦，向中國大量輸人商品和資本，以華制華，抑制民族工商業(yè)發(fā)展。所以，領(lǐng)事裁判權(quán)確保了帝國主義國家其他特權(quán)的實施，是列強在華特權(quán)的根本法律保障。

領(lǐng)事裁判權(quán)幾乎與中國半殖民地半封建社會相始終”，是列強欺凌中國人民和侵犯中國主權(quán)的司法工具，嚴(yán)重破壞了中國司法主權(quán)，是清末司法制度半殖民地化的重要標(biāo)志。

三、法權(quán)維護(hù)：廢除治外法權(quán)的初衷

所謂法權(quán)：即權(quán)力+權(quán)利，有廣義與狹義之分：廣義上，反映其主觀應(yīng)該性;狹義上，反映其實然客觀存在，即法權(quán)是通過法律確認(rèn)與保護(hù)的權(quán)利。法律性是法權(quán)的最基本屬性$。晚清政府在意識到治外法權(quán)的危害后，一直把廢除治外法權(quán)制度作為廢約運動的中心內(nèi)容。

（一）維護(hù)國家利益的統(tǒng)治需求

“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)”。隨著國際法觀念的傳人和民族獨立意識的增強，維護(hù)國家利益、廢除治外法權(quán)成為主權(quán)國家的內(nèi)在需求和強烈愿望，也是晚清政府的法權(quán)所在。

這里的“國家利益”具有雙重概念。一個是國際政治范疇中的國家利益，是指一個民族國家的整體利益，與之相對立的概念是集團(tuán)利益、國際利益或世界利益。這種利益是由晚清統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者廣大中國人民共享的。國難當(dāng)頭之時，“民族生存”就被晚清政府列為所追求的首要的國家利益。它既不因國家政體不同而不同，也不因清朝統(tǒng)治者控制了國家機器而成為統(tǒng)治階級的私利。另一個是國內(nèi)政治意義上的國家利益，指的是晚清政府利益或晚清政府所代表的全國性利益，與之相對立的概念是地方利益、集體利益或個人利益。這種利益是由大清帝國的政府來代表的，而不是由一個階級來代表的。也就是說，在外困內(nèi)憂的情形下，晚清政府的政權(quán)利益一統(tǒng)治階級的利益與國家利益——“生存利益”重疊在一起。這些利益包括中國人民的生命安全、領(lǐng)土完整、政治獨立、經(jīng)濟獨立等。當(dāng)然，國家利益和統(tǒng)治階級利益不能畫等號。對清朝統(tǒng)治階級來講，國家利益是從屬于政權(quán)利益的，當(dāng)二者發(fā)生沖突時，清統(tǒng)治者會犧牲國家利益以保護(hù)其政權(quán)利益。

（二）愛國士大夫、官僚的維權(quán)努力

最初對領(lǐng)事裁判權(quán)提出非議的是晚清重臣瓜爾佳·文祥。1868年，他與英駐華公使阿禮國見面時要求西方列強對領(lǐng)事裁判權(quán)加以約束。洋務(wù)官員馬建忠在對西方社會有了更多了解后，提出“據(jù)公法以爭之”（《適可齋紀(jì)言行》卷4），建議修改不平等的商約。鄭觀應(yīng)明確呼吁“領(lǐng)事裁判權(quán)應(yīng)予修改”（《盛世危言》卷12，條約）。張之洞、吳鈁等官員接受了早期維新派人士“中止領(lǐng)事裁判權(quán)”的倡言，在清廷中達(dá)成共識：欲維護(hù)清朝統(tǒng)治，必須廢止領(lǐng)事裁判權(quán)。19世紀(jì)60年代末70年代初，晚清政府提出“撤銷你們的領(lǐng)事裁判條款”的要求，逐步開始了廢止領(lǐng)事裁判權(quán)的漫長歷程。

伴隨西方思想文化的傳入，近代國際法上國家主權(quán)觀念、平等等普世思想也為更多中國人所接受。中英談判中，盛宣懷、張之洞、劉坤一屢屢提及挽回“主權(quán)”“利權(quán)”“財權(quán)”“治權(quán)”，旨在取消治外法權(quán)，維護(hù)國家屬地管轄的司法權(quán)，以及對財政稅收的控制權(quán)和治權(quán)，而這些恰恰是國家主權(quán)的組成部分。

《馬凱條約》首次以書面形式有條件承諾“允棄其治外法權(quán)”。1902年9月5日，中英《續(xù)議通商行船條約》

（即《馬凱條約》）簽訂。其中，第12條規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)?！边@是參與會商的湖廣總督張之洞提出的條款。1903—1904年間，美國、日本、葡萄牙等國也相繼在與中國簽訂的條約中做出類似表示。清廷對此深信不疑。連沈家本也認(rèn)為，“方今改訂商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實變法自強之樞紐”。其實，促使列強放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的關(guān)鍵是“視國家兵力之強弱，戰(zhàn)守之成效以為從違””，但晚清政府要求得到國際社會公正對待的嘗試畢竟有了最初的成果。

此外，1899年，日本政府經(jīng)過將近三十年的努力，以和平方式成功地收回了領(lǐng)事裁判權(quán)。日本于1618年（長慶十三年）與英國訂立條約始允在本國立領(lǐng)事裁判權(quán)，到1853年與美國訂約時，更明確立領(lǐng)事裁判權(quán)。隨后，其他西方列強也相繼在日本得此司法特權(quán)。明治維新以后，日本政府于1871、1885、1889年先后提議廢除，均遭拒絕。1894年（明治二十七年），日本首先與英國訂約三個前提條件下裁撤領(lǐng)事裁判權(quán)。后日本朝野上下一致悉行遵守，列強乃于1899年（明治三十二年）7月同意放棄在日本的領(lǐng)事裁判權(quán)。也許受到日本的刺激，復(fù)有《馬凱條約》的契機，晚清朝野上下修律熱潮得以激發(fā)，司法改革亦呼之欲出。

（三）廢除治外法權(quán)的變法嘗試

或許領(lǐng)事裁判權(quán)對清政府處理教案和鎮(zhèn)壓反對派的妨礙，是清政府決意廢除治外法權(quán)的更主要緣由。庚子拳變，清政府曾試圖借用民眾的力量以武力取消列強在華權(quán)利，當(dāng)然也包括領(lǐng)事裁判權(quán)，結(jié)果慘遭失敗，險些社稷將傾。既然武力不足以取消，那么，參照西法、改良本國法律以爭取列強的承認(rèn)，就成為唯一的選擇。1902年3月11日，清廷下第一道決定修律詔書：“中國律例，自漢唐來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因地制宜，今昔情勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條。著各出使大臣，查取各國通行律例，咨送外務(wù)部，并著責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞，慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來京，聽候簡派，開館編纂，請旨審定頒行?？偲谇袑嵠皆剩型馔ㄐ?，用示通變宜民之至意?！?月13日，清廷再頒上諭：“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議。務(wù)期中外通行，有裨治理?！庇纱碎_始了中國法制現(xiàn)代化過程。之后清廷在整體上改革舊律，諸如制定報律，提出《民事刑事訴訟法草案》

（包括實施英美法系的陪審和律師、要求全部廢止刑訊等內(nèi)容），都是想借此取消治外法權(quán)。

可以說，廢除治外法權(quán)進(jìn)而維護(hù)國家權(quán)力和利益是晚清政府實施法律改革的初衷，也是其發(fā)動法治現(xiàn)代化運動進(jìn)而推進(jìn)法律發(fā)展的直接動力。$。

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