法治政府評估的轉(zhuǎn)變：從依法行政評估到法治行政評估

曹宇旗

摘要：依法行政評估是關于政府行政履職績效的測量，是評價形式法治實施效果的主要途徑，這有利于依法規(guī)范行政權(quán)力及運行。但是依法行政評估的缺陷是采用行政主導的目標評估模式，導致評估指標設計上重視法的形式方面，忽略法的實質(zhì)方面。隨著中國形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治推進，法治建設進一步升級，法治行政評估成為法治建設測量的主要途徑。基于價值的法治行政評估體現(xiàn)公共權(quán)力對公民權(quán)利的回應，在基本核心價值觀的指導下，有利于避免依法行政價值空洞化，制約依法行政經(jīng)常性地發(fā)生“合法”侵犯公民權(quán)現(xiàn)象。法治行政評估突出法律保障公民權(quán)益的價值性，提升了行政評估結(jié)果的合法性，也能夠發(fā)揮對依法行政的糾偏作用。

關鍵詞：法治建設;依法行政評估;形式法治;實質(zhì)法治

一、問題的提出：價值性評估缺失

隨著法治化進程不斷提速，法治在保障人身、財產(chǎn)及秩序等公民權(quán)利和社會價值方面的功能不斷被人們所認識和接受，對政府的“法治”程度，即法治政府的考查與評價也就成為當今國內(nèi)外一個廣泛研究與實踐的主題。在國家法治目標要求的推動下，各地方政府日益重視與運用各式各樣的指標體系設計，同時重視和引進國外不同評估技術(shù)與方法，不斷豐富和發(fā)展符合各地實際的法治指標體系。法治政府是政府受到預先規(guī)定并在其所有行動中宣布的規(guī)則的約束，以便人們能夠準確預測政府在某些情況下使用強制權(quán)力并相應地安排個人事務。也就是說，“政府由法律產(chǎn)生，政府由法律控制，政府依法管理，政府對法律負責?！?/p>

作為新時期依法治國的基本戰(zhàn)略，國務院于2004年頒布實施全面推進依法行政實施綱要（以下簡稱“綱要”），2005年發(fā)布關于加強依法行政決定（以下簡稱“決定”），要求政府進一步推進法治目標，2007年明確提出了省級政府的法治實施要求和執(zhí)行效果。隨后，又明確提出法治評估制度化，依法加強評估制度管理，2010年關于加強法治政府建設意見，再次明確規(guī)定強化行政工作的考核。據(jù)不完全統(tǒng)計，北京、天津、湖北、重慶、河北、內(nèi)蒙古、遼寧、江蘇、福建、四川、湖南、浙江、河南等17個省區(qū)依法頒布了依法行政評估方法。同時，借鑒國際權(quán)威量化指標，如，余杭等地方政府部門積極推進法治評估實踐，設計與實施地方法治指數(shù)，這樣的評估都是政府主導的模式，依法行政評估作為行政管理手段，通過把考評指標層層分解為下級部門的具體評估目標，并能夠操作化為具體的行政任務。實踐證明，依法行政評估的行政化能夠有力推動評價考核下級各級部門進行任務層級分解和實施，鼓勵下級行政機關實現(xiàn)任務設定的目標。

就依法行政評估的整體而言，雖然地方各級政府及非政府組織積累了一些有益經(jīng)驗，但各類指標體系存在比較凸顯的缺陷。其一，在指標設計理念上忽視了實質(zhì)性方面。行政行為缺失基本核心價值觀的基礎就會導致依法行政價值“空洞”化，使生活中的行政過程和行為失去了靈魂，依法行政經(jīng)常發(fā)生所謂“合法”侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象，因為行政執(zhí)法被狹隘地定義為依法行事，強調(diào)行政“合法律性”。行政活動僅僅由國家利益和合目的性來左右，而不受法律約束就只可能有行政技術(shù)，而無行政法可言。其二，依法行政僅僅執(zhí)行和表達冷冰冰的法律文本本身，卻不去拷問“法”本身的完善性問題。法和法律有一定的歷史滯后，不能及時反映某一階段或社會時期人們的利益訴求，法的穩(wěn)定性要求與時代發(fā)展中的人的需求存在一定距離，法的內(nèi)涵與外延就存在著與法治實踐不對稱、不適應、不協(xié)調(diào)的地方，由此，依法行政依據(jù)的“法”不一定是完善的法或良好的法。在法律管理方面也缺乏法律供給不足的問題，政府行為常常受到合法性的困擾。這需要轉(zhuǎn)變法治評估的觀念，轉(zhuǎn)向亞里土多德所強調(diào)的“良法之治”。法治的先決條件是制定良好法律，良法體現(xiàn)“法律之善”，即法之正義。作為人類追求正義、保護個人權(quán)利的產(chǎn)物，既是個人權(quán)利和正義的具體內(nèi)容，也是其外在表現(xiàn)形式。因此，正義無疑成為法律的標準，是衡量法律的尺度。實現(xiàn)良法治國，既要求法律的有效實施，又要實現(xiàn)法律之善的本質(zhì)。因此，依法行政向法治行政的轉(zhuǎn)變，以法治行政評估彌補依法行政評估之不足，成為法治建設與考核的必然途徑。

二、依法行政評估：法律對權(quán)力的制約

依法行政可以理解為依據(jù)法律治理權(quán)力和治理權(quán)力行使者，而不是治理公民和治理權(quán)利享有者，是對行政本身的限制，而不是對公眾的制約。因此，法律要求行政主體“依法設立”，行政行為“依法履行”，行政程序“依法遵守”，行政結(jié)果“依法評估”。依法行政審查和評估，可以通過對行使過程的評價反饋和行政權(quán)力的結(jié)果反饋評估，有效地抑制政府的違法行為，對政府行政行為和結(jié)果的監(jiān)督作用主要體現(xiàn)在政府的行政行為和結(jié)果上。確保行政主體、行政程序和行政結(jié)果高度符合現(xiàn)行法律，通過對調(diào)查結(jié)果各方面的反饋和審查，可以有效保障公民的權(quán)益，提供有效的公共服務。

首先，依法行政評價是對行政權(quán)力主體的制約。目前，政府行政權(quán)力經(jīng)常損害社會公眾權(quán)益，其中一個主要原因是一些政府機關、執(zhí)法主體單位不合格。許多公共機構(gòu)執(zhí)法是在編制管理部門的基礎上實施方案和政府相關的規(guī)范性文件，缺乏法律依據(jù)，有的甚至與法律、法規(guī)或規(guī)章存在沖突。諸如由于缺乏針對行政部門收支的有效監(jiān)督，以全額或部分返還沒收或收費收入的形式實施自我收支制度，一些執(zhí)法機構(gòu)一直在進行權(quán)力尋租，導致更多的失職或濫用行政權(quán)力。實施依法行政評價考核，一方面，可以對主體責任加以約束。通過對執(zhí)法的評價，發(fā)現(xiàn)執(zhí)法主體、執(zhí)法機關和其他機關之間的責任分工是否明確，協(xié)調(diào)機制是否健全。另一方面，促進行政機構(gòu)之間建立協(xié)調(diào)和互補機制。由于缺乏明確的轉(zhuǎn)移制度，轉(zhuǎn)移機關和轉(zhuǎn)移權(quán)力的法律關系模糊，行政機關存在案件轉(zhuǎn)移難的問題，行政機關向司法機關轉(zhuǎn)移案件往往被拒絕受理，導致追究問責難以執(zhí)行。造成上述現(xiàn)象的主要原因是行政機關部門違法，或超越權(quán)力，或失職推諉，未履行法定職責，對行政機關形象和行政執(zhí)法效率都造成嚴重影響，這既不利于執(zhí)法隊伍建設，也不利于廉政建設。評估過程的封閉性使得行政結(jié)果評價在各個環(huán)節(jié)缺乏合理的程序保障，使得評價結(jié)果缺乏公眾的信任和認同，諸如社會普遍認為余杭區(qū)政府主導下的指標體系選定的公眾代表不具有代表性，導致杭州余杭區(qū)的法治政府指標體系和法治指數(shù)受到國內(nèi)行政實踐界和法律理論界的質(zhì)疑。

其次，依法行政評價是對政府權(quán)力運作程序的制約。法治的關鍵在于限制公權(quán)力的濫用，而制約權(quán)力主要靠制度和程序。馬克思說過，程序是法律的生命形式，因而也是法律的內(nèi)容生命的表現(xiàn)。現(xiàn)代社會的行政權(quán)力是一種具有強大強制力的國家權(quán)力，公民的權(quán)利和自由與之密切相關，尤其會直接受到行政自由裁量權(quán)的威脅。因此，要促進法治建設，我們必須高度重視行政程序的價值，必須樹立程序正義的理念，必須堅持實施程序法治。國家行政權(quán)力必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)行使，不能超越代表民意的代議機關所設立的法律之界限，否則無效。程序正義內(nèi)在條件是其合法性，這是確保行政行為公平與秩序的重要前提，也是判斷行政行為合法性的第一個條件，是從內(nèi)部限制行政權(quán)力運作的自律機制。從某種意義上說，程序正當原則應當是依法行政的實質(zhì)性內(nèi)容。其功能是有效防止行政權(quán)力的濫用，并確保做出相應的行政決策是基于合法性原則。我國的行政法規(guī)主要考慮如何有效執(zhí)法，如何從行政主體的有利執(zhí)行的角度使管理更加便利，很少考慮行使行政權(quán)力的方式和條件，在行使行政權(quán)力的過程中，很少考慮保護另一方的權(quán)益。在執(zhí)法方面，要么不遵守法定程序，要么無法律程序可以遵循。行政主體要么在合法授權(quán)范圍內(nèi)違反行政權(quán)力，要么不按照法律規(guī)定的方式行使行政權(quán)力，從而導致經(jīng)常濫用行政權(quán)力侵犯對方合法權(quán)益。此外，在依法行政中，由于自由裁量權(quán)在法律上是合理的，不能進入司法審查范圍。為了遏制自由裁量權(quán)的濫用，按照行政程序要求，行政執(zhí)法行為必須給出詳細說明。從這個意義上說，行政程序能夠起到“過濾器”的作用，即通過先前的程序監(jiān)督機制過濾掉行政決策中可能的非法因素，從而確保能夠依法行政。

根據(jù)行政程序理論，行政程序立法必須遵循參與原則，行政過程應該是相對方的參與，行政行為不單方面依賴行政機關的意志，必須吸收相關人的意見。在行政程序中盡可能嚴格執(zhí)行聽證制度，即使給予另一方聽證，辯護權(quán)也不一定能保證實體的利益得到維護，但是另一方參與程序之中，在很大程度上也會對行政權(quán)力形成制約。中國的行政機關根據(jù)行政權(quán)力習慣性單方面做行政行為，公眾參與行政的權(quán)利機會減少到最低限度，這不僅給濫用權(quán)力、侵權(quán)帶來了隱患，而且還為行政侵權(quán)打開了一扇便捷的大門，由此產(chǎn)生行政傲慢，更加無視相關人主體權(quán)利和地位。

第三，依法行政評價是對政府權(quán)力行為結(jié)果的制約。建設法治政府不僅取決于國家立法的質(zhì)量，還取決于基層執(zhí)法的有效性。但是，在實際工作中，依法對區(qū)縣行政評價并沒有納入政府績效評估，客觀上需要進一步提高政府績效評估指標體系和評估機制的科學化程度。政府績效評估機構(gòu)通常只是依法完善行政評估的現(xiàn)有指標，并分別組織評估，政府法制機構(gòu)組織的法律行政評估權(quán)限不足，社會公眾不能充分認可其評估價值，難以有效整合現(xiàn)有的評估手段和評估資源。在實際工作中地方政府夸大地方差異性，結(jié)果區(qū)縣政府致力于建立符合該地區(qū)的依法行政評價指標體系，而統(tǒng)一性的評價指標體系尚未在地方政府中得以建立。而且各地方評估指標權(quán)重設置各不相同，考核工作差別很大，科學規(guī)范行政評估往往難以落實。隨著中國依法行政的全面推進，關于中央對地方政府評估、上級對下級的評估、各級政府對其行政部門的評估，應該把評估指標從依賴經(jīng)濟指標轉(zhuǎn)移到注重法律實施的成效上，把法治政府指標體系評估考核的結(jié)果作為績效評估的基本依據(jù)。當前存在一種趨勢，認為“法治”就是制度建設，因此，它強調(diào)制度體系。然后在依法行政評估領域評價指標主要集中在易于衡量的制度建設上，以及制度執(zhí)行能力和效果上，但是對于依法行政人員的能力和水平考核，卻沒有運作良好的操作性的評估方法。因而，現(xiàn)行法律和條例的漏洞使得執(zhí)法人員容易在“根據(jù)法律和法規(guī)”或“以上規(guī)定”的基礎上拒絕當事人的請求和愿望，因為他們不能根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，直接拒絕和回避上述法律或法規(guī)的問題，這正是依法行政評估主要不足之處。這說明依法行政及過程是一種消極的行政行為。其消極性在于政府在行政程序中必須遵守某些規(guī)則，政府和政府官員必須遵守法律，客觀上推動了依法行政評估更多地借鑒和使用指數(shù)評價方法。

國務院2004年的綱要要求和2008年的決定內(nèi)容，通過地方政府細化為具體的評價指標。在2009年7月31日，安徽省馬鞍山市政府率先建立《馬鞍山市建設法治政府定性定量指標（2009-2013年）》，即建立法治評價的定性和定量指標，建立起具體的評估制度。根據(jù)國務院頒布的《大綱》要求，馬鞍山市政府法制辦根據(jù)本市的實際情況分解了評估指標的構(gòu)成因素，再由基層政府部門操作化為具體可量化和可以衡量的指標群，即指標體系，包括定性和定量指標。馬鞍山的“法治政府”指標體系，量化指標涉及三個層次，共有130個指標。其中，一級指標8個，二級指標24個和三級指標98個。2008年，深圳市法治政府總體指標體系中，有重點項目指標12個，子項目指標44個和懲罰性指標225個，但其內(nèi)容是以國務院的大綱和決定為基礎，更多的是“依法行政”評價指標。通過依法行政評估指標考核，可以比較客觀考查到政府的行政權(quán)力能否得到有效約束，行政行為的合法、合理、程序、效率和便民等原則是否得到有效實施。依法行政評估反映的是考核執(zhí)法程序的遵守、責任的賦予、結(jié)果的公正、違法的追究、侵權(quán)的制約以及損失的賠償?shù)葘嶋H狀況。

三、法治行政評估：權(quán)力對權(quán)利的回應

法治是規(guī)則的統(tǒng)治，在此意義上，法治的定義中沒有公平、正義等神圣的字眼。法治的實施基于對法律的理解，堅持法律意義，并根據(jù)法律思維確定行政行為的內(nèi)容。在某種程度上，法律的形式主義是所有的依法行政判斷所依據(jù)的基礎。根據(jù)形式主義……裁判不是歷史現(xiàn)象，而是通過法律材料、方法、規(guī)則、論據(jù)、邏輯等找到問題的預定答案。用規(guī)則和程序來限制權(quán)力，以及理性地理解、解釋和實施法律，這也是目前形式法治的主要內(nèi)容。依法行政評估是評價形式法治實施效果的主要途徑，而形式法治是法治評價存在的前提條件。

依據(jù)這種形式主義思維方式，即形式法治，把法律將作為標準，具有規(guī)范法律和預測行為結(jié)果的作用，因而它強調(diào)程序和規(guī)則思維，凸顯形式法治對于行政決策的影響力。但法律的規(guī)范性和程序的絕對性仍然受到實質(zhì)性法治理念的質(zhì)疑。實質(zhì)性法治理念的倡導者亞里士多德對法治有經(jīng)典描述，“已經(jīng)成立的法律獲得普遍地遵守，而大家所遵守的法律是制定得良好的法律”。它實際上劃分了形式法治和實質(zhì)法治。形式法治側(cè)重于規(guī)則之治，其主要特征在于人在法律面前強調(diào)法治、自治、法律平等（形式上的平等），堅持法律的一般性和普遍性，倡導司法獨立，注重程序、維護個人自由和承認法律的穩(wěn)定性等。

形式法治理論學者往往將法治與“法律和秩序”等同起來，認為法治只是法律的優(yōu)勢之一，可能具有判斷上的優(yōu)點，它不應與民主、正義、平等（法律上或其他方面的平等）、各種人權(quán)、尊重個人或人類尊嚴相混合。實質(zhì)法治的學者則認為形式法治與社會之間存在著某種沖突，沒有存在解決思維路徑的可能性。由于法律的普遍性源于現(xiàn)實社會的因素，因此，有必要回歸現(xiàn)實來尋求意義，但可能使法律的原始意義被轉(zhuǎn)化、改變或拋棄，相當于放棄了調(diào)整社會的法律理想。因為含義上的多元化，導致法治的“實質(zhì)”往往含糊不清。這種思維方式傾向于打破和解構(gòu)法治本身，而且所倡導的法治本質(zhì)并非基于法律思維，而是基于在法律外部的價值性因素，并成為思考和判斷的根據(jù)。然而，由于在一般意義上確定法治“本質(zhì)”是非常困難的，所以只有以所謂的形式法治作為人們判斷行政行為的規(guī)范和標準上的合法性，是法律的“形式”，而不是法律的“實質(zhì)”，使人們在行政行為的評價中獲得法律意義的確定性。如果所有法律都要經(jīng)過實質(zhì)性思考與判斷，事實上，這意味著法官需要對每一個案件進行重新立法，法律執(zhí)行的效率將大大降低，法治將成為人治或法官之統(tǒng)治。

社會主義法制建法治的目標應包括自由、平等、民主、正義、和諧、創(chuàng)新、繁榮和可持續(xù)發(fā)展，這對形式法治構(gòu)成強大挑戰(zhàn)。這正是源于人們錯誤理解法治目標，將依法治國等同于法治，相信只要實現(xiàn)依法治國，法治將得以實現(xiàn)。哈耶克認為這種理解是零碎的，只要所有政府行為都得到立法機關的正式授權(quán)，法治將保持不墜，但這完全是對法治意義的誤解，法治和政府一切行動是否在法律意義上合法這一問題無甚關系，他們可能很合法，但仍可能不符合于法治。如果依據(jù)的法本身就是違憲的，那么違憲的法所實現(xiàn)的只能是秩序法治或形式法治，這與實質(zhì)法治目標存在很大的距離。憲政國家最重要的價值觀之一是在法治下有效保護公民權(quán)利，這也是公共權(quán)力的最終目標。要實現(xiàn)這一目標，法律內(nèi)容必須體現(xiàn)公正和公民權(quán)，否則公民權(quán)利保障的基礎將不復存在。“一個法律體系是一系列強制性的公開規(guī)則……當這些規(guī)則公正時，它們就構(gòu)成了合法期望的基礎……如果這些要求的基礎不可靠，那么人類自由的領域同樣不可靠?！?/p>

在社會轉(zhuǎn)型和法律內(nèi)容變化的基礎上，我國的形式法治逐步向?qū)嵸|(zhì)法治推進，初步確立法治的價值取向和目標。以權(quán)力為導向的權(quán)力本位法，逐漸被以價值為導向的價值本位法取代，前者主要目的只是為了實現(xiàn)秩序和管理目標，后者主要體現(xiàn)為價值取向，以保護公民權(quán)利為其核心。特別是國家對人權(quán)的尊重和保護已經(jīng)寫入2004年的憲法修正文本中，并高調(diào)以憲法的形式發(fā)表了關注人權(quán)的聲明，反映了我國政治文明發(fā)展的成果及法治建設的要求，其強調(diào)的核心價值就是保護公民權(quán)利和規(guī)范國家權(quán)力。這為其他法律、法規(guī)保護公民權(quán)提供了直接的憲政基礎和法律淵源。

實質(zhì)法治的目標要求將國家權(quán)力置于法的統(tǒng)治之下，這是當前建設法治國家中最重要的條件。從形式法治評估向?qū)嵸|(zhì)法治評估的過渡并不是擯棄對形式法治的考查，這恰恰是將法治建設進一步升級了，把形式法治升級到實質(zhì)法治。這拓展了法治思考的路徑，打開了法治建設的桎梏，把價值、道德、正義等因素引入法治解釋之中。由于實質(zhì)法治思想中存在個別正義因素，使立法辯論中存在諸多爭議，因此，我們既不能否定法治的本質(zhì)作用，也不能完全肯定規(guī)則的形式意義。由于法治的形式限制，有必要由實質(zhì)性法治發(fā)揮糾偏作用。

四、結(jié)語

依法行政評估的變遷可反映出法治實施的階段性內(nèi)容特征，并不能考查出法治情況的全部內(nèi)容。法治要求政府嚴格保護憲法和法律規(guī)定的公民權(quán)利，嚴格限制行使自由裁量權(quán)的范圍，規(guī)范和約束行政機關和行政人員的行政執(zhí)法行為。通過對法律的行政評估來考查政府行為結(jié)果的合法性，以檢查行政主體和行政行為是否符合整個價值目標和法治要求。目前，依法行政評價僅限于對現(xiàn)行法律實施的評估，基本不涉及對法律價值性的考查。法治行政的關鍵之處是政府和公民必須在法律下得到平等對待，法治的整體建設是把政府、公民、行政納入同一框架，依法行政只是法治行政的一個方面。但是，法治行政內(nèi)容多樣化，涉及合理行政的民主、正義、服務、誠信、便民和高效等社會價值訴求，法治行政以其價值的豐富性和解讀上的彈性，可以不斷調(diào)試與適應時代生活變化中不斷倡導的新理想和新價值觀。