論城管執(zhí)法行政裁量基準的制度定位

陳軍 歐愛民

摘要：為了因應城管執(zhí)法活動的科學化、技術(shù)化與精細化發(fā)展方向，各級城管執(zhí)法機關(guān)紛紛制定了城管執(zhí)法行政裁量基準，旨在通過將執(zhí)法活動情境化、將處罰幅度量化，實現(xiàn)對執(zhí)法裁量權(quán)的控制。我國的城管執(zhí)法裁量基準制度在制度定位上與大陸法系的裁量基準制度不同。符合我國城管執(zhí)法實踐的裁量基準制度具有以下特點：在表現(xiàn)形式上，城管執(zhí)法行政裁量基準不僅體現(xiàn)為專門的裁量基準文件形式，還體現(xiàn)為能夠控制裁量權(quán)的綜合性行政規(guī)范形式;在生成模式上，大部分城管執(zhí)法行政裁量基準系城管執(zhí)法機關(guān)出于自制需求而自發(fā)制定的，也有部分裁量基準的制定受外界壓力影響;在目標指向上，制定科學完備的城管執(zhí)法裁量基準僅是一種立法理想，在實踐中，仍以制定出符合執(zhí)法實踐需求的自治規(guī)范為根本目的。

關(guān)鍵詞：城管執(zhí)法;裁量基準;法律淵源;生成模式;目標指向

中圖分類號：D922.14? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）12-0103-05

城市治理是一門復雜的科學，更是精細的藝術(shù)，其發(fā)展方向是法治化、技術(shù)化、精細化。在城管執(zhí)法活動中，城管機關(guān)應改變理念單一、方式刻板的傳統(tǒng)執(zhí)法方式，探索宏觀與微觀、技術(shù)與藝術(shù)、剛性與柔性相結(jié)合的綜合治理方法。在此背景下，旨在使“功能與規(guī)則”相統(tǒng)一的城管執(zhí)法裁量基準制度就應運而生。從更大的視角來看，城管執(zhí)法行政裁量基準是行政執(zhí)法裁量基準的一部分，其要旨在于規(guī)范與控制行政權(quán)。進一步說，是在行政執(zhí)法的規(guī)則與目的之間形成一個標準，使之合法且有效。這一理論和實踐的興起，拋棄了傳統(tǒng)的、機械的邏輯與形式，不再僅僅從以“主權(quán)者命令”為表征的規(guī)則主義分析法律事實，而更多的是觀察社會行動中的法律規(guī)制。通過社會的視角、社會人的目光，將法律規(guī)則的目的真正有效地作用到社會事實中，以彌補單純的法律規(guī)則控權(quán)局限，在保障行政權(quán)正常行使的同時，強調(diào)其實施時的自我約束與自我控制，最終形成符合社會目的和價值的規(guī)范秩序。

包括城管執(zhí)法行政裁量基準在內(nèi)的行政執(zhí)法裁量基準制度建設是黨的十八大以來法治政府建設的重要成果，是源于本土法治實踐的制度產(chǎn)物。雖然在概念層面，“裁量基準”是源自大陸法系國家的舶來概念，但我國行政裁量基準的本土實踐早已超越了大陸法系國家作出的“確定行政機關(guān)如何行使法定裁量權(quán)的行政規(guī)則”① 這一概念限定，形成了旨在壓縮解釋和裁量空間的多功能面向的、開放的概念系統(tǒng)。② 中國特色的裁量基準制度雖然不同于大陸法系國家傳統(tǒng)的裁量基準制度，但其卻是適于轉(zhuǎn)型期行政法治發(fā)展實踐的制度創(chuàng)新。

一、城管執(zhí)法行政裁量基礎(chǔ)的法律淵源

法律淵源主要強調(diào)法律規(guī)范的來源，在理論上有形式與實質(zhì)之分。前者主要考察法律規(guī)范文本的具體出處，即在哪里可以找到或可以借鑒，而后者注重考察法律規(guī)范自身的來源背景，即它是在什么背景下產(chǎn)生的或它的譜系是什么樣的。

1. 城管執(zhí)法行政裁量基準的形式淵源

城管執(zhí)法行政裁量基準的形式淵源，是指城管執(zhí)法行政裁量基準的表現(xiàn)形式。從世界范圍內(nèi)的行政裁量基準的形式淵源上看，基本沒有行政規(guī)則以外的其他表現(xiàn)形式。故其形式淵源主要是行政規(guī)則，但一般而言，有的地區(qū)制定了專門裁量基準，有的地區(qū)以綜合性行政規(guī)則的形式限制城管執(zhí)法裁量權(quán)。其可以分為兩類：

其一，專門性行政規(guī)則。這是指行政機關(guān)針對行政裁量事項制定的裁量基準規(guī)范。隨著法治政府建設的推進，以及《全面推進依法行政實施綱要》和《國務院關(guān)于加強市縣政府依法行政的決定》等自制性文件的出臺，部分地區(qū)已經(jīng)制定了城管執(zhí)法領(lǐng)域的裁量基準。如《北京市城管執(zhí)法行政處罰裁量基準》《上海市城市管理行政執(zhí)法行政處罰裁量基準》均屬于在直轄市適用的城管執(zhí)法裁量專門性行政規(guī)則;如宿州市出臺的《市城管局行政處罰裁量權(quán)基準》，益陽市出臺的《城市管理行政處罰裁量權(quán)基準》等文件均屬于設區(qū)的市、縣兩級針對城管執(zhí)法裁量問題的專門性行政規(guī)則;其二，綜合性行政規(guī)則。其是指行政機關(guān)尚未制定專門的行政裁量基準，而通過一般的執(zhí)法規(guī)則等其他綜合的行政規(guī)則細化行政裁量權(quán)。如美國沒有專門的行政裁量基準，由一般行政規(guī)則承擔細化裁量空間的作用;再如，日本《行政程序法》規(guī)定行政裁量基準由行政法規(guī)、命令進行規(guī)定。這些行政規(guī)則一般多屬于綜合性行政規(guī)則。我國部分地區(qū)在印發(fā)專門性裁量基準前，均根據(jù)綜合性行政規(guī)則實現(xiàn)對裁量權(quán)的控制，如《城市管理執(zhí)法辦法》《城市管理執(zhí)法行為規(guī)范》都屬于全國范圍內(nèi)施行的綜合性行政規(guī)則;如《湖北省城市管理執(zhí)法行為規(guī)范細則》等屬于地方性綜合行政規(guī)則。這些行政規(guī)則雖然不是專門針對限制裁量而設置，但包含了一定的裁量規(guī)范，也屬于城管執(zhí)法行政裁量基準的形式淵源之一。

2. 城管執(zhí)法行政裁量基準的實質(zhì)淵源

城管執(zhí)法行政裁量基準的實質(zhì)淵源，即城管執(zhí)法行政裁量基準背后的思想政策來源，質(zhì)言之，就是指城管執(zhí)法行政裁量基準是依據(jù)什么作出的，或裁量基準內(nèi)容、材料究竟從何而來。③ 城管執(zhí)法行政裁量基準是對城市管理領(lǐng)域法律法規(guī)授予的行政裁量空間的細化，但這種規(guī)則細化具有一定“創(chuàng)設性”，即如何細化由執(zhí)法機關(guān)決定，無上位法因循。其就是解決行政裁量基準據(jù)何創(chuàng)設的問題，這決定了城管執(zhí)法裁量基準的實質(zhì)合理性問題。具體而言，其有以下幾種：

其一，城管執(zhí)法行政慣例。行政慣例是行政機關(guān)在行政過程中的習慣性做法，是現(xiàn)代行政法的重要法源之一。④ 行政慣例的法源地位雖然尚未經(jīng)過立法確認，但在事實層面已經(jīng)成為我國行政裁量基準制定的重要知識來源⑤，屬于行政裁量基準制定的非正式淵源。⑥ 以城市管理領(lǐng)域的違法行為處置習慣為例，在上海市城管執(zhí)法活動中，對未經(jīng)申報生產(chǎn)建筑垃圾5噸以下的，一般慣常做法是處一萬元罰款。那么在制定裁量基準的過程中，就會將這種習慣性做法經(jīng)規(guī)范表達后，寫入裁量基準。而這之所以能成為一種行政慣例，大體上存在幾種特定成因：法律規(guī)定的底格或頂格處罰，上級執(zhí)法機關(guān)作出過類似處置，上級執(zhí)法機關(guān)發(fā)布過類似的指導案例，司法機關(guān)作出過類似的司法判決，等等。當這一經(jīng)驗經(jīng)過長期城管執(zhí)法實踐被廣泛認可且反復適用時，就有成為城管執(zhí)法行政裁量基準的可能性。其二，城管執(zhí)法特定政策。行政活動本身易受公共政策影響，行政政策與法律之間、與行政規(guī)則之間也存在一定關(guān)聯(lián)，特定的行政政策也會當然地影響行政裁量基準的制定與運行。⑦ 政策與行政基準都有一定時效性，且都服務于特定時間段內(nèi)的行政目的，這決定了特定的政策構(gòu)成了行政裁量基準的實質(zhì)淵源。例如，對城管執(zhí)法行政裁量基準影響最大的政策莫過于“嚴打”或“專項治理”等運動式城管執(zhí)法政策。如城市召開重要會議、開展重要活動前，抑或為應對特殊輿情。當出現(xiàn)特定的行政事實，城管執(zhí)法部門會對特定城市管理領(lǐng)域進行重點治理，即為“嚴打”?！皣来颉保磸乃偬幹貌膰捞幜P，這直接影響了裁量基準的設置。如某縣為集中治理渣土車違規(guī)入城，制定“嚴打”政策，規(guī)定“對違規(guī)上路的渣土車輛，發(fā)現(xiàn)一輛查扣一輛?！边@就體現(xiàn)了城管執(zhí)法政策對裁量基準的影響。其三，城管執(zhí)法指導案例。城管執(zhí)法指導案例是指城管執(zhí)法機關(guān)對本系統(tǒng)內(nèi)辦結(jié)的相對集中的行政職權(quán)范圍內(nèi)的典型案件，進行收集、分類，對執(zhí)法行為的認定、證明標準、自由裁量運用進行整理、總結(jié)，形成指導性案例，作為本轄區(qū)內(nèi)城管執(zhí)法系統(tǒng)對同類執(zhí)法行為進行執(zhí)法的參考。隨著指導案例制度在司法領(lǐng)域的興起，部分行政機關(guān)為統(tǒng)一執(zhí)法尺度，也開始制定行政指導性案例。部分地區(qū)已經(jīng)開始制定城管執(zhí)法指導性案例，這些指導性案例構(gòu)成了城管執(zhí)法行政裁量基準的重要實質(zhì)淵源。例如，蒲江縣城管執(zhí)法機關(guān)曾制定了《城管執(zhí)法行政指導案例制度》，并要求參照指導性案例作出的執(zhí)法案件，在案件的種類、幅度及程序等方面，應當與指導性案例一致或基本一致。再如，自貢市制定的《自貢市城鄉(xiāng)管理行政執(zhí)法局行政執(zhí)法案例指導制度》也要求根據(jù)“同案同罰”的原則，各區(qū)執(zhí)法分局（大隊）在處理與城鄉(xiāng)管理行政執(zhí)法指導案例相同或類似的城鄉(xiāng)管理行政執(zhí)法行為時，除法律依據(jù)和客觀情況變化以外，應當參照有關(guān)指導案例，作出與城鄉(xiāng)管理行政執(zhí)法指導案例基本相同的處理決定。出現(xiàn)同案不同罰時，應在內(nèi)部法律文書中予以詳細說明理由，防止隨意處罰。這些條款都起到了城管執(zhí)法行政裁量基準的作用。

二、城管執(zhí)法行政裁量基準的生成模式

城管執(zhí)法行政裁量基準制度的定位關(guān)系到裁量基準制定的合法性問題，也關(guān)系到城管執(zhí)法行政裁量基準的內(nèi)部構(gòu)造。而制度定位的實質(zhì)在于，城管執(zhí)法行政裁量基準到底屬于城管執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部的自律性規(guī)范，還是一種他律性規(guī)范，這種定性差異直接反映在城管執(zhí)法行政裁量基準的生成模式上，也構(gòu)成城管執(zhí)法行政裁量基準制度的實質(zhì)性問題。

1. 內(nèi)生性城管執(zhí)法行政裁量基準

就形式邏輯而言，城管執(zhí)法行政裁量基準的制定主體是城管執(zhí)法機關(guān)自身，其主要的生成模式也是由執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部出于自我規(guī)制之目的內(nèi)生而成，裁量控制也以內(nèi)部自我控制為主。⑧ 這一類行政裁量基準體現(xiàn)為一種自制規(guī)范，并呈現(xiàn)出以下特點：

其一，制定主體的唯一性。這種城管執(zhí)法行政裁量基準的制定完全是城管執(zhí)法機關(guān)的自發(fā)行為，制定主體和參與主體都限于行政系統(tǒng)內(nèi)。如上級執(zhí)法機關(guān)在制定行政裁量基準的過程中，可以吸收下級執(zhí)法機關(guān)、一線執(zhí)法人員的意見。自律性規(guī)范一般在具體制定過程中沒有公眾參與，僅由城管執(zhí)法機關(guān)通過內(nèi)部調(diào)研后，結(jié)合自身執(zhí)法經(jīng)驗與行政慣例，以自身名義制定并發(fā)布。⑨ 在表現(xiàn)形式上，即是單純的“自己為自己制定規(guī)則”。其二，制定動因的內(nèi)部性。作為自律規(guī)范的城管執(zhí)法行政裁量基準在成因上，排除行政機關(guān)外部原因，其形成動力源于行政機關(guān)內(nèi)部，主要依托于行政機關(guān)的道德自律，而非受外界壓力產(chǎn)生之自我規(guī)制動因。但絕對的“道德自性”也是不存在的，道德本身的演進也會受到外部性因素影響，行政執(zhí)法領(lǐng)域的道德觀念也是一定外部性因素結(jié)合的產(chǎn)物。制定動因的內(nèi)部性，并非排除一切外部因素，而是制定裁量基準的動因并非受到外部壓迫。具體而言，內(nèi)生性城管執(zhí)法行政裁量基準生成動因主要有統(tǒng)一執(zhí)法標準的行政需求、限制裁量權(quán)的行政需要、總結(jié)裁量經(jīng)驗形成行政慣例的實踐需求、降低執(zhí)法成本的需要、為了規(guī)避人情對執(zhí)法活動的影響等。其三，實施過程的自控性。內(nèi)生性裁量基準的重要理論依托是“行政自我約束”原則，即行政機關(guān)在裁量權(quán)范圍內(nèi)受行政慣例制約。⑩ 根據(jù)行政自我約束理論，在自我約束的界域內(nèi)，一般排除其他主體的制約。行政自我約束理論是內(nèi)生性行政裁量基準的理論基礎(chǔ)。在城管執(zhí)法領(lǐng)域，內(nèi)生性城管執(zhí)法行政裁量基準在實施過程中，一般不受外部因素干預，其運行過程中對裁量基準的執(zhí)行程度一般也不受外界監(jiān)督，這種自控性同樣具有排他性。

2. 外源性城管執(zhí)法行政裁量基準

雖然城管執(zhí)法行政裁量基準在性質(zhì)上屬于行政自制規(guī)范的一種，但并非所有行政裁量基準都屬于內(nèi)生性裁量基準，也有部分裁量基準屬于外源性裁量基準。即制定裁量基準的動力源于外界壓力，或在外界壓力下制定生成的。最主要的外部因素就是社會因素，最常見的外源性城管執(zhí)法裁量基準就是公眾參與制定的執(zhí)法裁量基準。這種外源性城管執(zhí)法裁量基準具有以下特點：

其一，其理論基礎(chǔ)是行政決策民主化。行政裁量基準的制定在本質(zhì)上屬于行政決策的一種，具有一種“準立法”的功能。{11} 而行政決策的民主化是法治政府建設的首要任務。{12} 行政決策民主化要求行政決策的形成過程要廣泛吸收公眾意見，以強化決策作出的事實基礎(chǔ)。在部分地區(qū)的實踐中，行政裁量基準的制定確實也加入了一些公眾參與因素，部分地區(qū)還以地方立法的形式要求裁量基準的制定應舉行聽證。城管執(zhí)法行政裁量基準作為直接影響城市生活的規(guī)范性文件，其制定過程中一般會聽取公眾的意見和建議。民主化的因素構(gòu)成了行政裁量基準產(chǎn)生的外源性因素，使得城管執(zhí)法行政裁量基準不僅僅是一種自制規(guī)范，還增加了一定的他律性因素。其二，其實踐基礎(chǔ)是政策成本最小化。除立法明確規(guī)定外，公眾參與并非城管執(zhí)法行政裁量基準制定所必須。但實踐中很多地區(qū)城管執(zhí)法行政裁量基準在制定過程中都會聽取公眾意見，其主要目的是改善城管執(zhí)法行政裁量基準的實施效果。{13} 從實踐層面來看，政策的認可度越高，其實施的阻力越小，實施成本越低;反之，政策的可接受程度越低，后期的執(zhí)行成本越高。{14} 通過引入公眾參與模式，旨在使受決策行為影響最多的一方根據(jù)受影響情況提供更多的信息與依據(jù)，促進決策理性化。{15} 城管執(zhí)法行政裁量基準在制定過程中廣泛聽取行政相對人意見，有利于降低未來政策實施過程中的“執(zhí)行成本”。{16} 這是一種基于行政實踐的便宜考慮。

3. 兩種生成模式之評價

以上兩種裁量基準的生成模式各有優(yōu)劣，且都存在一定的實證范例。其中，內(nèi)生性城管執(zhí)法裁量基準的制定更加高效，且靈活性更高，在需要修改變動時便于及時調(diào)整。在西方國家中，排除行政裁量基準的司法審查正是基于行政效能的考量。{17} 而外源性裁量基準的優(yōu)勢在于能夠降低行政機關(guān)的實驗成本與政策執(zhí)行成本。{18} 故在理論層面，兩種生成方式的分歧較大。{19} 兩種生成模式分別代表了城管執(zhí)法裁量基準的純粹自制與他制因素，但自制與他制并非絕對對立，相反，二者在功能上是互補的。{20} 回到城管執(zhí)法領(lǐng)域，城管執(zhí)法活動相較于其他行政執(zhí)法活動而言，其執(zhí)法對象范圍更廣，與城市居民的接觸更多，對城市生活的影響更大。同時，城管執(zhí)法領(lǐng)域也是執(zhí)法阻力較大、依法行政糾紛的特殊執(zhí)法領(lǐng)域。這就要求城管執(zhí)法行政裁量基準在保持一定的靈活性、裁量性和自主性之余，更要吸收一定的參與、協(xié)商因素。這并非基于合法性的考慮，而是出于實踐有效性的考慮。城管執(zhí)法行政裁量基準的制定過程中，需要充分考慮內(nèi)外雙重因素，兼顧行政自主與外部意見。

三、城管執(zhí)法行政裁量基準的目標指向

城管執(zhí)法行政裁量基準具有一般行政立法的外在形式，是技術(shù)理性結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗而生成的行政規(guī)則。在立法學領(lǐng)域，立法的目的是通過“良法”實現(xiàn)“善治”，在于制定理想中的“良法”。在城管執(zhí)法行政裁量基準的制定過程中，是否也應以“良法之治”作為目標追求？理想的城管執(zhí)法行政裁量基準又是何種樣態(tài)？這些問題仍需回到城管執(zhí)法行政裁量基準的性質(zhì)本身才能作答。

1. 城管執(zhí)法行政裁量基準的理想樣態(tài)

城管執(zhí)法行政裁量基準作為行政規(guī)則，其理想樣態(tài)亦體現(xiàn)為“良法”之形態(tài)。但城管執(zhí)法行政裁量基準的實踐功能具有多樣性，根據(jù)功能的不同，城管執(zhí)法行政裁量基準的理想樣態(tài)也同時具有多個維度。自制規(guī)范、指導規(guī)范、控權(quán)規(guī)范等角色屬性對城管執(zhí)法行政裁量基準提出了不同要求，“良法”所寄予的理想形態(tài)包括以下幾種：

其一，科學地劃分了所有城管執(zhí)法格次。城管執(zhí)法行政裁量基準的一項重要功能就是細化城管執(zhí)法裁量空間。從控權(quán)的角度而言，裁量基準的精細化程度越高，越能夠?qū)崿F(xiàn)有效控權(quán)。故以控權(quán)為導向的格次劃分，到達了一定程度，就會完全壓縮裁量空間。例如，在城市建筑垃圾管理活動中，當城管執(zhí)法行政裁量基準將違規(guī)生產(chǎn)垃圾的格次精確到“公斤”，將處罰金額精確到人民幣“元”，假定這種精確劃分具有較高程度的科學技術(shù)支撐，具備較高的技術(shù)理性，那么這種格次劃分可以說達到了“極致”。隨之而來的問題是，這種城管執(zhí)法行政裁量基準相當于取消了執(zhí)法裁量空間，導致的結(jié)果是裁量基準僵化。其二，完備地設置了所有城管執(zhí)法情境。執(zhí)法實踐中，總會有一些情況不宜完全適用裁量基準，缺乏例外規(guī)定的立法即失去了對個案正義的平衡性。情境化設計的意義正是在于為城管執(zhí)法裁量設置例外情形，以實現(xiàn)具體的個案正義。作為一種指導規(guī)范，其理想狀態(tài)是城管執(zhí)法實踐中的各種例外情況都納入到情境考量因素，城管執(zhí)法人員在遇到突發(fā)情況或例外個案時也能夠“照章辦事”。相應的問題是，考慮所有情境即是一種窮盡列舉。面對復雜事項，規(guī)則不可能預先給出所有答案。{21} 窮盡一切可能在哲學層面已被證立屬于無法實現(xiàn)之事。即便在立法技術(shù)上能夠達到這種“神能標準”，考慮了全部裁量情境，也無疑相當于制造了另一種僵化。其三，全面地權(quán)衡了利害相關(guān)人之利益。格次劃分與情境設計代表了行政規(guī)則的科學性理想，而全面權(quán)衡利害相關(guān)人利益，既包含了科學性的要求，也包含了民主性考量。理想狀態(tài)的民主立法是充分吸收了每一位利害相關(guān)人的意見后，平衡各方利益后得出的妥協(xié)結(jié)果。在城管執(zhí)法行政裁量基準的制定過程中，理想的利益平衡是充分吸收一線執(zhí)法人員的意見，全面落實裁量基準制定過程中的公眾參與機制，最終得出雙方滿意的設計方案。但這種充分的公眾參與在實踐層面難以實現(xiàn)，其超出了國家所能承擔的行政成本。{22} 這變相地將裁量基準制定權(quán)作立法權(quán)對待，失去了“非立法性規(guī)則”之本來面目，也導致城管執(zhí)法行政裁量基準從自制規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)樗埔?guī)范。{23}

2. 城管執(zhí)法行政裁量基準的實踐理性

雖然城管執(zhí)法行政裁量基準在形式上具有一定的“規(guī)則性”，但其并非“立法性控制”，與一般行政立法尚存較大區(qū)別。{24} 立法活動中的部分理念與理想，并不能成為行政裁量基準制定的準據(jù)與目標。城管執(zhí)法行政裁量基準的目標定位并非“立善法傳于世”，更無須“達于善美”，更多的還要回歸城管執(zhí)法實踐，即實踐層面的“合理化”：

其一，形式上自制為主，有限尊重社會力量。城管執(zhí)法行政裁量基準的邏輯定位還是一種自控型邏輯，雖然會受到一定的外部制約，但其制定與實施并不仰賴立法者的智慧設計，而是源于城管執(zhí)法的行政實踐。{25} 面對當前復雜的社會系統(tǒng)，要求政府與社會組織、企業(yè)和公眾間必須加強合作與協(xié)同{26}，但是對于公眾參與等社會制約因素，需要做到必要的尊重即可，但并非完全受制于外部意見，這也是行政自制所應具備的精神品質(zhì)。{27} 裁量基準對社會力量的尊重程度在本質(zhì)上反映了在裁量基準制定過程中，行政權(quán)與其他權(quán)力的關(guān)系問題。其核心要旨是在行政自制領(lǐng)域中，以行政權(quán)意志為主，有限尊重其他意志。故城管執(zhí)法行政裁量基準在制定過程中，適度引入公眾參與即可，絕非必須;裁量基準制定后，相對性公開即可，并非法定義務;裁量基準事實過程中，有限接受外部監(jiān)督，不須受實質(zhì)性審查。其二，實踐中行之有效，能夠規(guī)范指引裁量。城管執(zhí)法行政裁量基準與一般城管執(zhí)法領(lǐng)域的行政立法之間存在的重要區(qū)別是，立法講求普遍適用性與穩(wěn)定性，而裁量基準講求內(nèi)部適用有效性和靈活變動性。這種差異性要求城管裁量基準只需解決城管執(zhí)法實踐中的裁量性問題即可，至于裁量基準的設計是否絕對符合“良法”標準、是否絕對公開公正、是否保障了行政相對人的程序性權(quán)利等問題皆不在城管執(zhí)法行政裁量基準制定的考量范圍內(nèi)。一般行政立法之價值因循、方式方法、權(quán)利義務配置、責任機制設置等基礎(chǔ)性事項在行政裁量基準的制定過程中都不是需要重點考慮的因素。有效的城管執(zhí)法裁量基準僅考慮如何準確判斷要件，以及如何區(qū)分適用法律效果。其三，技術(shù)上基本合理，綜合考慮相關(guān)因素。城管執(zhí)法行政裁量基準的技術(shù)理性不體現(xiàn)為立法技術(shù)上的高度科學、可靠，僅需合理使用一般的裁量劃分技術(shù)——情境化技術(shù)與格次劃分技術(shù)即可。且在具體的技術(shù)適用層面，格次劃分無需絕對科學、精確，細分為三格抑或四格僅需考慮實踐情況，無需過于重視語義邏輯;情境化設置也無需窮盡，能設置的情境僅需在綜合考慮相關(guān)情況后，將現(xiàn)有的能夠想到的情境規(guī)范化即可。評價城管執(zhí)法裁量基準的技術(shù)理性也并非通過科學立法評價體系進行，僅需通過城管執(zhí)法實踐自行檢驗即可。

綜上所述，城管執(zhí)法行政裁量基準的制定目標，并不以制定出高度善化的“良法”為目標，而是以制定出符合執(zhí)法實踐需求的自治規(guī)范為目的。城管執(zhí)法行政裁量基準的功能定位，也不是行政相對人參考借鑒的行為準則，更不是人民法院據(jù)以作出司法判決的規(guī)范準據(jù)，而是城管執(zhí)法機關(guān)用以保證城管執(zhí)法裁量權(quán)有效行使的自制規(guī)范。

注釋：

①[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第594頁。

② 朱新力等：《裁量基準本土化的認識與策略——以行政處罰裁量基準為例》，《法學論壇》2015年第6期。

③ 楊海坤：《試論我國行政法的實質(zhì)淵源和形式淵源》，《山東社會科學》1989年第3期。

④ 章劍生：《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期。

⑤ 鄭雅方：《論行政裁量基準的實質(zhì)淵源——以行政慣例為例》，《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。

⑥ 周佑勇：《論作為行政法之法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6期。

⑦ 高秦偉：《行政過程中的政策形成——一種方法論上的追問》，《當代法學》2012年第5期。

⑧ Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry， University of Illinois Press， 1971.

⑨{18} 鄭雅方：《行政裁量基準研究》，中國政法大學出版社2013年版，第132、137頁。

⑩ 城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1997年版，第225頁。

{11} 朱新力等：《尊重與戒懼之間——裁量基準在司法審查中的地位》，《北大法律評論》2009年第2期。

{12} 姜明安：《推進行政決策民主化是法治政府建設的首要任務》，《中國黨政干部論壇》2016年第2期。

{13} 王霽霞：《論裁量基準制度有效實施的條件》，《法學雜志》2010年第2期。

{14} [美]蓋爾霍恩、利文：《行政法與行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1996年版，第4頁。

{15} Cf. D. J. Galligan， Discretionary Power： A Legal Study of Official Discretion， Clarendon Press， 1986， p.333.

{16} 葉俊榮：《面對行政程序法》，元照出版有限公司2002年版，第123頁。

{17} [英]哈洛、羅林斯：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第398頁。

{19}{22}{25} 熊樟林：《裁量基準制定中的公眾參與——一種比較法上的反思與檢討》，《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。

{20} 崔卓蘭、劉福元：《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，《中國法學》2009年第4期。

{21} [美]肯尼思·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務印書館2009年版，第73頁。

{23} J. Pierce， Distinguishing Legislative Rules from Interpretative Rule， Administrative Law Review， 2000（2）.

{24}{27} 周佑勇：《行政裁量基準研究》，中國人民大學出版社2015年版，第39、36頁。

{26} 周學榮：《社會組織參與社會治理的理論思考與提升治理能力的路徑研究》，《湖北大學學報》（哲學社會科學版）2018年第6期。

作者簡介：陳軍，湘潭大學法學院博士研究生，湖南湘潭，443002;三峽大學法學與公共管理學院副教授，湖北宜昌，411105。歐愛民，湘潭大學法學院教授、博士生導師，湖南湘潭，411105。

（責任編輯? 李? 濤）