廣義合同變更規(guī)則研究

楊立新

摘要：我國《合同法》對合同變更規(guī)則只規(guī)定了第77、78條，民法典合同編草案二審稿也只規(guī)定了第332、333條，基本內容未變。在現實生活和司法實踐中，合同變更多發(fā)，情況多變，發(fā)生的合同變更糾紛復雜、多樣，僅靠現有的法律規(guī)定不敷實用，且司法解釋不足。借鑒各國民法典有關債的更新的規(guī)定，全面構建我國廣義合同變更規(guī)則體系，創(chuàng)制《合同變更案件法律適用指引》，提出合同變更規(guī)則體系包括合同變更定義、合同變更的構成、合同變更的效力以及合同變更的無效及后果四個部分。這是充分發(fā)揮學理解釋的作用，對社會生活和司法實踐中合同變更的法律適用提出的示范法。本文在《合同法》第77、78條規(guī)定基礎上，比較各國債的更新規(guī)定的優(yōu)勢，在指引中提出了廣義合同變更規(guī)則體系，作為民法領域中的軟法，供司法實踐借鑒，也為將來的修法提供經驗。

關鍵詞：合同變更規(guī)則 法律適用示范法指引

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.001

我國《合同法》只在第77、78條規(guī)定了合同變更及其規(guī)則，沒有規(guī)定其他可供適用的規(guī)范。民法典合同編草案一審稿和二審稿對合同變更也沒有新的、更多的規(guī)定，不能期待2020年通過的中國民法典在合同變更的規(guī)則上有新的突破，我國有關合同變更（包括債的變更）缺少具體規(guī)則的現狀將持續(xù)下去。在實踐中，對于合同變更包括合同更改、合同更新、合同更替的糾紛案件都需要具體規(guī)則指導，在理論上研究廣義合同變更的具體規(guī)則及體系，是擺在民法學者面前的重要任務。筆者在研究了《廣義合同變更論》課題后，借鑒各國民法典對債的變更、債的更新、債的更替規(guī)定的規(guī)則，構建我國廣義合同變更的規(guī)則體系，編寫《合同變更案件法律適用指引》，借以解決社會生活和司法實踐的急需，推動立法進步，并就教于各位專家。

本文使用廣義合同變更概念，包括合同更改、合同更新和合同更替三個下屬概念，如無特別提示，與債的變更以及債的更改、債的更新和債的更替采相同概念解釋。

一、我國欠缺合同變更規(guī)則的立法、司法和理論研究現狀

1949年以來，我國長期沒有建立合同法律制度，自改革開放才開始構建起來，對合同變更卻沒有建立起完善的規(guī)范，司法實踐欠缺可供適用的規(guī)則，債法理論對此也缺少深入研究。

（一）我國合同法對廣義合同變更沒有規(guī)定更多的具體規(guī)則

改革開放之后，我國相繼制定《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》，1999年實現三法合一，制定了統(tǒng)一《合同法》，對合同變更只規(guī)定了簡要的規(guī)則。

最早規(guī)定合同變更規(guī)則的是《經濟合同法））。該法第26～28條規(guī)定了經濟合同的變更和解除，第26條規(guī)定：“凡發(fā)生下列情況之一者，允許變更或解除經濟合同：一、當事人雙方經協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益;……”第27條規(guī)定：“變更或解除經濟合同的通知或協(xié)議，應當采取書面形式（包括文書、電報等）。除由于不可抗力致使經濟合同的全部義務不能履行或者由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同的情況以外，協(xié)議未達成之前，原經濟合同仍然有效?！钡?8條規(guī)定：“經濟合同訂立后，不得因承辦人或法定代表人的變動而變更或解除?！鄙鲜鲆?guī)定是把合同的變更和解除放在一起規(guī)定的，規(guī)則比較簡陋。

《涉外經濟合同法》第28條規(guī)定：“經當事人協(xié)商同意后，合同可以變更?！薄都夹g合同法》第23條規(guī)定：“經當事人協(xié)商一致，技術合同可以變更或者解除。經過有關機關批準的合同，其變更或者解除應當征得原批準機關的同意?！边@兩條法律規(guī)定簡單，卻奠定了《合同法》規(guī)定合同變更規(guī)則的基礎。

1999年制定統(tǒng)一《合同法》，對合同變更只規(guī)定了兩個條文，第77條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！钡?8條規(guī)定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！泵穹ǖ浜贤幉莅付徃逡?guī)定合同變更仍然只規(guī)定兩個條文，內容更為簡單。第332條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以變更合同。”第333條規(guī)定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！背藙h除《合同法》第77條第2款外，其他內容未變。預測民法典在2020年通過時，對合同變更仍將是這樣規(guī)定，不會再有改變。

《合同法》和民法典合同編草案這兩個條文的規(guī)定，肯定是典型的合同變更規(guī)則，《合同法》第77條第2款是一個贅文，民法典合同編草案第332條將其刪除是正確的。存在的問題是：第一，這里規(guī)定的合同變更，究竟是合同關系的非要素變更還是也包括要素變更呢？第二，如果這里不包括要素變更，合同的要素變更應當適用什么法律呢？第三，如果這里包括要素變更，是否包括合同更新和合同更替兩種情形呢？第四，對非常復雜的合同變更規(guī)則只規(guī)定協(xié)商一致和不得推定兩個規(guī)則，能適應實際社會生活和司法實踐的需求嗎？

（二）對合同變更規(guī)則的需求與司法實踐重視程度的矛盾

廣義合同變更，不論是非要素變更的合同更改，還是要素變更的合同更新、合同更替，都是合同法實踐普遍存在的現象。與實際需求相反，我國的司法實踐也缺少必要的規(guī)范和指導，可供實務操作的司法解釋和政策指引都很薄弱。

1.司法實踐的實際需求

在司法實踐中，很多合同變更糾紛案件都存在規(guī)則適用不足的問題。例如，雙方當事人在原合同中約定有臨床試驗條款，確定臨床試驗的藥品由一方無償提供。臨床試驗后，提供藥品方出具一紙通知，說明試驗藥品的數量和價款，對方沒有回復，提供藥品一方以合同變更為有償提供試驗藥品為由，主張對方承擔一千多萬元的藥品費用損失，仲裁庭卻予以支持。這明顯違反合同變更不得推定規(guī)則的要求，在認定事實和法律適用上都是錯誤的?！逗贤ā返?8條僅規(guī)定合同變更約定不明推定為未變更，顯然還不夠，還應當規(guī)定合同變更禁止推定的一般規(guī)則。

對合同關系要素變更的合同更新和合同更替糾紛案件，更缺少具體規(guī)則指導，使法官無法辨識合同更替的性質，無視合同更替當事人關于新債取代舊債的約定，違反新債替代舊債、舊債消滅的合同變更效力的基本規(guī)則，作出新債與舊債同時生效，并予以解除的民事判決。這樣的裁判方法，更說明了廣義合同變更規(guī)則不足對司法實踐的嚴重影響。

2.最高人民法院司法解釋重視的合同更新問題

1990年代，我國經濟快速發(fā)展，在融資領域大量出現以新還舊的借貸糾紛案件，在適用法律爭議中存在的問題，一是以新還舊是否發(fā)生法律效力，二是以新還舊中原債設定的保證是否有效，三是在新債中對保證人采取欺詐方法騙保應如何認定其效力。對第一個問題，基本上都認為以新抵舊屬于合同更新，應當承認其新債替代舊債的效力。對第二個問題則爭論較大，意見分歧，有的主張原債的保證繼續(xù)有效，有的主張原債清償之日即為從債務消滅之時，新債須另外設置保證，繼而統(tǒng)一到后一種意見，2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用（擔保法）若干問題的解釋》第39條作出規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！薄靶沦J與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”這是最高人民法院對合同更新法律適用作出的第一個司法解釋，對有關廣義合同變更的其他問題沒有再作司法解釋。

（三）民法理論對廣義合同變更規(guī)則的研究狀況

民法理論研究對廣義合同變更也不夠重視，研究的重點主要集中在勞動合同以及建筑合同等具體合同變更的問題上。對于合同變更的研究集中在合同變更對擔保效力的影響、合同變更的締約過失責任等，研究合同變更一般規(guī)則的文章很少。有關合同法研究專著和教材一般都有合同變更的簡要論述，有的還對合同更新進行了較多的介紹，缺少更深入的研究。

值得重視的是兩篇文章。第一篇是崔建遠教授的《行為、沉默之于合同變更》，著重于討論對《合同法》第78條規(guī)定的深度研究，變更的內容約定不明推定為未變更，而合同當事人存在某種或某些具體行為甚至是沉默，一方據此主張合同已經變更，應否得到支持呢？這是在《合同法》規(guī)定的合同變更規(guī)則的框架下進行的深入討論。另一篇是蔣學躍的《債的更新若干問題探討》，突破了對《合同法》規(guī)定的合同變更規(guī)則的內容，對要素變更的合同更新制度進行了比較深入的探討。

就總的研究現狀看，我國學術界對合同變更規(guī)則的研究顯然遜于對合同法其他問題的研究深度，重視程度遠遠不夠。

（四）我國合同法不重視廣義合同變更規(guī)則的原因

就上述立法、司法和理論研究的基本情況觀察和分析，我國民法對廣義合同變更規(guī)則不夠重視的主要原因是：

第一，合同法立法和債法理論研究深受德國法的影響。對于廣義合同變更的態(tài)度，德國法與其他國家特別是法國法系民法相比較，是最消極的。法國法系民法普遍規(guī)定債的更新，包括債的客體變更、債務人變更和債權人變更，并規(guī)定完整的規(guī)則。而《德國民法典》只在第305條規(guī)定“以法律行為成立債之關系，及變更債之關系內容者，除法律另有規(guī)定外，應以當事人間之契約為之”的內容，后來根據2001年11月26日《債法現代化法》的規(guī)定，將上述內容改為第311條第1款。德國法對債務轉移和債權讓與均另作規(guī)定，對合同變更則不區(qū)分債的非要素變更和要素變更，均按照私法自治原則，如果當事人愿意以新的合同代替原有合同，法律并無禁止的必要。我國合同法立法和債法理論研究對合同變更的忽視，與德國法的這種態(tài)度有密切關系。

第二，中國現代民法立法傳統(tǒng)影響了合同變更規(guī)則的發(fā)展。20世紀初，清朝政府實行新政，變律為法，告別中華法系而實現歐化民事立法，開啟了我國民法現代化的進程?！洞笄迕衤刹莅浮方梃b日本民法間接仿自《法國民法典》的立法例，在第476～479條規(guī)定“更改”部分，規(guī)定了債的變更和債權債務轉移。但是從《民國民律草案》開始，改變法國法系的立法傾向，走向德國立法模式，專設“債之讓與及承擔”一節(jié)，不再規(guī)定債的變更，只在第366條規(guī)定了“因清償債務而對于債權人負擔新債者，若新債務失其效力時，其舊債務不消滅”的內容?！睹駠穹ā费匾u《民國民律草案》的體例，也不規(guī)定債的變更，只設第320條的相同規(guī)定。學者謂：“我民法亦未設關于更改之規(guī)定，其理由與德民同。”改革開放以后，在制定各部合同法時都沿襲此例，只是一般性地規(guī)定合同變更，另設債務轉移與債權讓與，均是受此傳統(tǒng)影響。

第三，現實生活與司法實踐反映的合同變更問題不夠突出。我國自制定《民法通則》開始，民法立法進入高潮，30多年來，民法立法、司法和理論研究的發(fā)展多圍繞熱點、焦點問題進行，例如合同法著重研究締約過失責任、合同無效、合同消滅、合同責任等。由于在社會生活和司法實踐中對合同變更沒有集中的熱點、焦點問題出現，因而立法、司法和理論研究對此都不重視，只是在對以新抵舊的保證效力出現爭論后，才引起司法和理論研究的興趣，進行了比較深入的研究，對合同變更的其他問題還是沒有引起重視，將合同變更的問題交由意思自治原則調整就沒有問題了。

事實并非如此。在合同變更問題上實際存在很多問題，需要有完善的規(guī)則進行指導。一方面，合同變更的規(guī)則十分復雜，并非僅規(guī)定協(xié)商一致、不得推定和舊債保證效力的規(guī)則就能夠解決的。另一方面，就我國法官整體的法律適用水平觀察，多數還處在依照法條和司法解釋辦案的狀態(tài)，沒有詳實的合同變更規(guī)則指導，在合同變更的司法實踐中難免出現適用法律錯誤的問題。可見，完善合同變更規(guī)則體系是十分迫切的任務，雖然在立法上存在較大困難，但是在理論上提出完善的規(guī)則體系研究成果，不僅能推動司法解釋的發(fā)展，而且還能在立法和司法解釋不足的情況下，對法官提供法律適用規(guī)則指引。

二、對各國民法典規(guī)定債的變更規(guī)則的比較研究

在筆者掌握的30部民法典（包括部分民法典草案）中，絕大多數都比較詳細地規(guī)定了債的變更規(guī)則，不規(guī)定的是極少數。在規(guī)定債的變更規(guī)則的民法典中，規(guī)定特別詳細的如法國、葡萄牙、西班牙、意大利、日本、韓國、我國澳門地區(qū)、巴西、智利、阿根廷、秘魯、路易斯安那州、魁北克、埃塞俄比亞、阿爾及利亞等民法典，其中《智利共和國民法典》規(guī)定債的更新的條文達到24條。綜合起來，民法典規(guī)定債的變更規(guī)則及體系，主要包括以下內容。

（一）關于債的變更的概念與定義

1.稱謂

對我國規(guī)定的合同變更，其他民法典都規(guī)定在債法中，多數民法典稱為“債的更新”（法國等），也有的稱為“更改”（西班牙）、“變更”（意大利）?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹肥褂昧恕案妗钡母拍睿侵競闹黧w的更替，不屬于我國的合同變更范疇。

在上述這些概念中，不論是債的變更、債的更新還是債的更改，都是指消滅債的事由，因而都屬于債的要素變更，是新債代替舊債的更改。本文統(tǒng)一使用“債的更新”概念。

在法國法系民法典中，債的更新包括合同要素的變更和債權人、債務人的更替。后者不屬于我國的合同變更范疇，而是合同的債權債務轉移。

2.定義

對債的更新的定義，最典型的是《葡萄牙民法典》第857條規(guī)定：“債務人對債權人承擔一項新債務以取代原債務者為客體更新?！薄吨抢埠蛧穹ǖ洹返?628條規(guī)定：“更新為新債替代舊債，舊債因此消滅?！薄蹲钚掳⒏⒚穹ǖ洹返?01條的規(guī)定最為簡潔：“一債轉化為他債，為更新?！边@些定義突出了一個核心，就是新債替代舊債，舊債因此而消滅。將債的更新規(guī)定在民法典“債的消滅”的章節(jié)中，就是著眼于舊債消滅，因而更新是舊債消滅的事由。我國《民國民法》第320條雖然沒有專門規(guī)定債的更新是債的消滅事由，但是從“因清償債務而對于債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅”的規(guī)定中，仍然可以確定包含著上述諸規(guī)定相同的內容。

（二）關于債的更新的構成要件

1.債的更新須為債的客體發(fā)生變化

《意大利民法典》第1230條第一句規(guī)定：“當雙方以不同于原債的標的或類型締結契約時，原債務消滅?！泵鞔_債的更新是債的標的和類型不同于原債，不僅說明債的更新是改變債的客體，且債的客體必須發(fā)生變化。該法第1231條接著規(guī)定：“證件的發(fā)放或重做、時間的附加和取消及任何其他債的附件的修改都不得產生債的變更?！边@些內容的改變雖然也是債的客體變化，但屬于非要素變更，而不是要素變更，因而不屬于債的更新。

對債的客體變更的除外要求，是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第414條第2項規(guī)定：“債的更改在與損害生命、健康的損害賠償或者支付贍養(yǎng)費有關時，不得為之?！?/p>

2.債的更新的主體須為原債的當事人

對債的更新的主體身份的要求，則須有原債當事人的身份，且須符合行為能力的要求?！斗▏穹ǖ洹返?272條規(guī)定：“債的更新只能在有能力締結契約的人之間進行?！薄吨抢埠蛧穹ǖ洹返?631條第1項特別規(guī)定，債的更新須沒有新債權人或者新債務人介入。

對于主體身份的特別要求是：“代理人或受任人如無更新的特別權限，或者對委托的交易或債務所屬的交易不享有自由的管理權限，不得為債的更新。債權人的代理人若無特別權限，不得對債進行更新。

3.債的更新的方式是雙方當事人意思表示一致

對于債的更新，普遍要求雙方當事人意思表示一致方可，且須明示為之?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?59條規(guī)定，承擔新債務以取代舊債務，應明示表示之?！堵芬姿拱材侵菝穹ǖ洹返?881條的規(guī)定最為詳細：一是債的更新通過當事人的協(xié)議發(fā)生，一項新履行替代原有的負擔，或者一個新債務替代原有債務，如原履行的主要部分依然存在，則不發(fā)生債的更替。二是如當事人明確宣告其變更債務的意愿，則發(fā)生債的更新。三是無消滅債務的意愿的單純的債務變更，不能起到債的更新的效果。如新的書面表達、磋商文件的發(fā)布和更新、對現有債務的履行提供的新?lián)?。《新巴西民法典》?61條規(guī)定，如沒有明示的、默示的但不含糊的更新意圖，后債不過確認前債?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?634條第2款規(guī)定：如未表現出更新意圖，應視有兩個共存的債，舊債在一切新債與它抵觸的范圍內有效，同時舊債的優(yōu)先權和擔保仍在該范圍內存在。

有兩個對債的更新的法律行為方式的特別規(guī)定：一是《紐約州民法典草案》第658條規(guī)定：“蓋印合同非以蓋印協(xié)議或未蓋印的已履行協(xié)議不得變更，但就履行時間進行變更的，不在此限?！倍?995年《越南民法典》第417條規(guī)定：對經公證、鑒證、登記或審批的書面合同，合同變更后亦須遵守原合同之形式;2015年新民法典第421條改為“修訂合同應遵循原始合同的形式?！?/p>

4.債的更新禁止推定規(guī)則

各國民法典普遍規(guī)定，債的更新不得推定;進行債的更新的意思，應當在證書中清楚表明?！度鹗總ǖ洹返?16條、《阿根廷民法典》第812條等，都對此作出了相同或者相似的規(guī)定。

（三）關于債的更新的效力規(guī)則

1.原合同債務消滅

《埃塞俄比亞民法典》第1826條規(guī)定債的更新效力規(guī)則最為明確，即“在各方當事人同意以一項因為其標的或性質而不同于原債的新債取代原債時，原債得消滅?！边@是債的更新的基本效力，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第414條第1款《韓國民法典》第500條《蒙古民法典》第197條等都有規(guī)定。

2.原債的從債務消滅

《西班牙民法典》第1207條規(guī)定：主債務因約定新債務而消滅的，從債務也消滅。但針對第三人的，且未征得第三人同意更改的從債務不消滅?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?640條特別規(guī)定：舊債的利息因此歸于消滅。《最新阿根廷共和國民法典》第803條規(guī)定：更新使舊債連同其從物和從債消滅。

3.債的更新對保證合同的效力

各國民法典普遍規(guī)定，債的更新后，原債的保證債務作為從債務，一并消滅，債權人不得保留，并且與其他擔保形式的效力規(guī)定分開，單獨作出規(guī)定。這是因為，優(yōu)先權、質押、抵押都有可能是主債務人用自己的財產提供的物權擔保，而保證必須是第三人擔保，且為人保。有一個特別規(guī)定，即債權人與保證人的更新，消滅主債務人的債務，很值得研究。

4.債的更新對優(yōu)先權、質權和抵押權的效力

原債的其他擔保也屬于從債務，不過，各國民法典多數都對優(yōu)先權、質權和抵押權及其保留作出特別規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?278條規(guī)定，原債權享有的優(yōu)先權與抵押權并不轉移至替代該債權的債權，但債權人已作明文保留者除外?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?61條規(guī)定：“1.原債務因更新而消滅;如無明確保留，則確保原債務之履行之擔保亦告消滅，即使屬依法產生之擔保亦然。2.涉及由第三人所提供之擔保時，亦需要由該人作出之明確保留?！薄睹佤敼埠蛧旅穹ǖ洹返?283條規(guī)定：“在更新中，不得將被消滅之債的擔保移轉至新債之上，但有相反約定者除外?！?/p>

5.連帶之債的債的更新效力

《智利共和國民法典》1651條規(guī)定：“如債權人以連帶的或補充的共同債務人亦同意新債為條件同意新債，而連帶的或補充的共同債務人并未同意，則視為未發(fā)生更新?！薄斗▏穹ǖ洹返?280條規(guī)定：在債權人與諸連帶債務人中一人之間發(fā)生債的更新時，屬于原債權人的優(yōu)先權與抵押權只能對締結新債的人的財產保留之。這些規(guī)定，都對債的更新對連帶債務人或者補充債務人的效力作出了規(guī)定。

6.原債的防御方法不得對抗新債

在債的更新中，原債的抗辯權等防御方法不轉移到新債，不得對抗新債。例如《葡萄牙民法典》第862條規(guī)定：可用于對抗原有之債之防御方法，不得對抗新債權，但另有訂定者除外。我國《澳門民法典》第853條規(guī)定的內容與《葡萄牙民法典》該條的內容相同。

（四）債的更新無效的主要效果是舊債復活

《葡萄牙民法典》第860條規(guī)定的是更新之不產生效力，一是如承擔新債務時原債務已消滅，又或原債務其后被宣告無效或撤銷，則更新不產生法律效力。二是如新債務被宣告無效或撤銷，則原債務繼續(xù)存在;然而，如導致該債務無效或可予撤銷之情況系可歸責于債權人，則由第三人提供之擔保不重新出現，但第三人在知悉更新之日明知新債務之瑕疵存在者除外?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?651條規(guī)定，連帶債務人或者補充債務人不同意的，視為未生效?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?88條從反面規(guī)定，一是債的更新僅在原債和新債均不存在任何無效原因時方可成立。二是原債產生于可撤銷合同，債的更新，僅在同時為了確認該合同和取代原債而承認了新債時，方可有效。

債的更新消滅主債的法律效果，就是舊債的有條件復活。《韓國民法典》第504條規(guī)定，因更新產生的新債務，因不法原因或當事人不知曉的理由而不成立或被撤銷的，舊債務不消滅?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?60條最后一款規(guī)定：新債務被撤銷或者無效，原債務繼續(xù)存在。但是原債因無效或者被撤銷等，即使債的更新不成立，原債也不因此而發(fā)生效力。

各國民法典關于債的更新的上述規(guī)定，都可以作為擬定我國廣義合同變更規(guī)則體系的借鑒，是可以參考的立法例。

三、構建我國《合同變更案件法律適用指引》的基本思路

通過上述對各國民法典債的更新規(guī)則的比較，可以清楚地看到，合同變更及其規(guī)則是一個非常復雜的體系，涉及新合同與原合同的方方面面，必須構建科學、完整的規(guī)則體系，目前我國《合同法》第77、78條只規(guī)定協(xié)商一致和不得推定規(guī)則是遠遠不夠的。借鑒各國民法典有關債的更新規(guī)則的規(guī)定，我國應當在立足于《合同法》現有規(guī)定的基礎上，擴展視野，構建完整的、完善的、科學的合同變更規(guī)則體系，編寫《合同變更案件法律適用指引》，以適應司法實踐的需求，并給今后的法律修改提供基礎。

筆者擬定《合同變更案件法律適用指引》，從以下四個方面構建。

（一）廣義合同變更的定義

1.稱謂和體系

界定廣義合同變更概念，應當以《合同法》第77條和民法典合同編草案第332條規(guī)定為基礎，借鑒《葡萄牙民法典》第857條的規(guī)定。我國《合同法》第77條規(guī)定的是合同變更的協(xié)商一致原則，而不是對合同變更概念的定義，擬訂合同變更規(guī)則體系應當首先規(guī)定合同變更的概念及其體系。

對廣義合同變更概念的定義須突出其核心內容，就是新債替代舊債，舊債因此而消滅。其他國家民法典將債的更新規(guī)定在“債的消滅”章節(jié)中，規(guī)定更新是舊債消滅的事由是有道理的。比較各國對債的更新的定義，基本上都是指對債的標的和性質進行的要素變更，是新債代替舊債的更改，不包括債的非要素更改。不過，我國《合同法》與民法典合同編草案雖然沒有把合同變更規(guī)定在“合同的權利義務終止”一章，卻與合同的債權債務轉移規(guī)定在一起，稱之為“合同的變更和轉讓”。這一做法實際上相當于法國法系民法典規(guī)定“債的更新”的三種不同方式，即債的內容更新、債權人更新和債務人更新，都是消滅原債的原因。將我國合同變更和合同權利義務轉移都認為是舊債消滅與新債產生，并不存在理解上的障礙。只要定義得當，把我國《合同法》規(guī)定的合同變更解釋為廣義概念，包括合同更改、合同更新、合同更替，都產生新合同替代原合同的效力，是順理成章的，并且能夠解決實際需要。

2.概念定義

根據以上考慮，“指引”對上述概念作出以下界定：

廣義合同變更，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生要素改變或者非要素改變，導致新合同產生、原合同消滅效果的合同內容更改。合同變更包括合同更改、合同更新和合同更替。

合同更改，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生非要素改變，仍然保持合同關系同一性的合同內容更改。這一定義突出的是一個“改”字。

合同更新，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生要素改變，新合同與原合同的性質未發(fā)生改變的合同內容更改。其突出的是一個“新”字。

合同更替，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生要素改變，并使新合同的性質不同于原合同的合同內容更改。其突出的是一個“替”字。

研究合同變更概念還要注意一個重要問題，是將協(xié)議變更、法定變更和裁判變更區(qū)別開。雖然這些都是合同變更，但是法定變更（例如依照情勢變更原則進行的變更）和裁判變更（如相對無效合同依照撤銷權、變更權請求法院和仲裁機構進行的變更）都與本文的廣義合同變更概念即協(xié)議變更不同。《合同法》規(guī)定的合同變更協(xié)商一致原則不適用于后兩種合同變更，須另行遵守其他法律規(guī)定進行，例如合同編草案第323條規(guī)定的情勢變更原則等。

（二）廣義合同變更的構成要件

合同變更的構成要件，是其規(guī)則體系中最重要的部分。我國《合同法》和民法典合同編草案只規(guī)定協(xié)商一致和禁止推定規(guī)則遠遠不夠，應當在此基礎上，借鑒其他立法例，構建完整的合同變更構成要件的規(guī)則。

1.合同變更的主體須為原合同的當事人

合同變更的主體須為原合同的當事人，是我國民法學界的一致看法，沒有分歧。學者都刻意區(qū)別合同變更的主體不變，而主體變更就構成合同的債權債務轉移。這樣的認識是正確的，應當繼續(xù)堅持，合同變更不能有他人參加，不得有新債務人或者新債權人加入合同變更。

在合同變更中是否準許代理人或者受托人參加，應當借鑒《智利共和國民法典》第1629條和《阿根廷民法典》第806條規(guī)定，經過原合同的債權人或者債務人關于合同變更的特別授權的代理人或受托人，可以代表原合同的債權人或者債務人進行合同變更，如無合同變更的特別權限，或者對委托的交易或債務所屬的交易不享有自由的管理權限，不得為合同變更，實施的合同變更代理行為無效。

實施合同變更行為的當事人，除了須具有原合同和新合同的當事人身份之外，還須符合有關民事行為能力的要求。這正是《法國民法典》第1272條關于“更新只能在有能力締結契約的人之間進行”規(guī)定的含義。對此，應當依照我國《民法總則》的規(guī)定，確定當事人是否有締結變更合同所需的民事行為能力：一般的合同變更當事人應當有完全民事行為能力，限制民事行為能力人可以并且已經締結的合同，可以對原合同進行變更。在締結合同時具有相應締約行為能力的人，如在變更合同時不具有相應的民事行為能力，則不能進行合同變更，須由有特別授權的代理人或者受托人進行。

2.合同變更須為合同關系內容的更改

合同變更究竟變更的是什么，有的認為是合同客體的變更，也有認為是合同權利義務內容的變更。合同之債的客體是實現合同目的的特定行為，權利義務內容是圍繞著實現合同目的的行為而在雙方當事人之間進行的權利義務分配。在合同關系中，只要不是合同主體變更，合同的客體和內容發(fā)生變更的，都構成合同變更，故將變更的對象界定為合同關系的變更是準確的。強調合同變更須為合同關系內容更改的要件，就是突出合同變更與合同債權債務轉移的界限。

界定合同變更為合同關系內容的變更，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第414條第2項規(guī)定的損害生命、健康的損害賠償之債和支付贍養(yǎng)費的協(xié)議，是有關人身關系的救濟措施或者確保人身利益義務的履行，對其作出限制變更的規(guī)定是有道理的，不過，如果對此絕對不得變更，會限制權利人的權利主張，例如接受贍養(yǎng)費的一方提出的變更請求是增加贍養(yǎng)費，并且是有理由的，不準變更顯然對權利人的保護不利?？梢圆扇〉囊?guī)則是：合同變更在與損害生命、健康的損害賠償或者支付撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費有關時，不得為之，但是對保護該合同關系中權利人即弱勢一方權益有利的除外。

3.合同變更的內容既包括要素變更也包括非要素變更

構成合同變更，首先是合同關系內容須發(fā)生更改。合同的內容沒有更改，不構成合同變更?！兑獯罄穹ǖ洹返?230條關于“當雙方以不同于原債的標的和類型締結契約時，原債務消滅”的規(guī)定，鮮明地說明了債的更新須有債的內容的更改。一般認為，合同變更的內容應當是重大變更，而不是一般性的改變。一般性的變更不屬于重要內容的變更，因此不發(fā)生債的變更效果。

這種立法思想的變化，是現代債法對羅馬法傳統(tǒng)債的變更觀念的修正。因為早期羅馬法并不強調債的更新須區(qū)分主要內容的變更和非主要內容的變更，而是當事人間債之體樣（清償期、清償地）、內容及條件之變更亦依更改為之?，F代債法區(qū)分債的變更和債的更新，其界限在于債的關系的非要素變更或者要素變更，債的非要素變更就是合同變更，債的要素變更就是合同更新。這些內容雖然也是債的客體的變化，但屬于非要素的變更，而不是要素的變更，因而不屬于債的更新。

鑒于我國《合同法》和將來的民法典合同編規(guī)定的合同變更規(guī)則簡陋，不適應現實生活和司法實踐的需要，需要進行補充和完善，在現有規(guī)范的基礎上，不再嚴格區(qū)分合同關系的要素變更和非要素變更，都認為是廣義合同變更，在這個廣義合同變更的概念之下，再細分要素變更和非要素變更，使現行規(guī)定能夠解釋為包含合同變更的合同更改、合同更新和合同更替，擴展《合同法》第77條的容量。這個觀念的改變其實很簡單，就是將原來對狹義合同變更（即合同更改）不是新合同產生、舊合同消滅的觀念改變過來，合同更改也發(fā)生新合同替代原合同的后果就行了。這其實并不難，只是一個理論上的解釋而已，況且原來很多人也是這樣主張的。

4.合同變更須以民事法律行為為之

合同變更須以民事法律行為的方式進行，這包含在《合同法》第77條和民法典合同編草案第332條規(guī)定的“協(xié)商一致”之中，對合同變更要求雙方當事人意思表示一致，且須明示為之。

首先，合同變更應當通過當事人簽訂新合同的方式進行。法律行為的方式就是進行協(xié)議，該協(xié)議就是將要發(fā)生變更效力的新合同，例如變更合同的補充協(xié)議、備忘錄、協(xié)議書等。

其次，新合同必須存在宣告雙方當事人變更合同的意愿，且須雙方意思表示一致，達成合意。如果沒有消滅原合同的意愿，不發(fā)生合同變更的效力。

再次，廣義合同變更包括合同關系的非要素變更即合同更改，因而合同變更的意思表示，無論是要素變更還是非要素變更，都構成合同變更的意愿，通常認為原履行的主要部分依然存在的，不發(fā)生債的更替，或者無消滅債務的意愿的單純的債務變更不能起到債的更新的效果，以及原債中的約定和變更如針對履行的時間、地點或方式，而未針對主標的或其原因，僅視為對債的變更而非消滅的意見，均因采廣義合同變更的立場而不應采用，雖為合同更改，也屬于合同變更范疇，只是與合同更新和合同更替有所區(qū)別而已。

最后，作為新合同的民事法律行為須已經生效，不存在引起新合同無效、可撤銷的事由。新合同生效，須符合民事法律行為生效的要求，即符合《民法總則》第143條對民事法律行為生效的規(guī)定。如果新合同存在無效或者可撤銷的事由，一經被宣告無效或者被撤銷，新合同消滅，不能發(fā)生合同變更的效果。

這些要求，正像《加利福尼亞州民法典》第1532條規(guī)定的那樣：“更新通過合同進行，一般而言更新需要遵守所有與合同有關的規(guī)則。”

《紐約州民法典草案》第658條規(guī)定和《越南民法典》第421條關于“修訂合同應遵循原始合同的形式”的規(guī)定，都是對合同變更的新合同形式要件的要求，都是有道理的，可以借鑒。

5.合同變更的禁止推定規(guī)則

各國民法典普遍規(guī)定債的更新適用禁止推定規(guī)則。《法國民法典》第1273條規(guī)定：“債的更新不得推定;進行債的更新的意思，應當在證書中清楚表明?！薄度鹗總ǖ洹返?16條第1款規(guī)定：“債務之更新，不得進行任何推定?！薄犊笨嗣穹ǖ洹返?661條規(guī)定：“債的更新不得推定，僅在具有實施更新的明顯意圖的情況下發(fā)生?！眰母逻m用禁止推定規(guī)則，是因為債的更新將改變原債的內容，會發(fā)生消滅原債的效力，使原債當事人預期的后果發(fā)生重大改變，如果在當事人沒有明示的意思表示時就推定債的變更，將會對一方當事人發(fā)生嚴重的不利影響。債的更新不得推定，就是要防止這種結果的出現。我國的合同變更規(guī)則也應當采納這個規(guī)定。

我國《合同法》第78條規(guī)定，從表面上看好像是一個推定，但其實是反推定規(guī)則，即對約定不明的合同變更推定為未變更。這樣的反推定，是禁止推定規(guī)則的另一種表現形式，維護的正是原合同之債的穩(wěn)定性，維護當事人之間利益關系原有的平衡狀態(tài)，防止因約定不明卻認定為合同變更而損害一方當事人的權益。這種規(guī)定是可行的，但不夠完整，應當首先規(guī)定禁止推定，然后規(guī)定在約定不明時推定為未變更，更為完整。

合同約定的存續(xù)期間即將屆滿，合同項下的義務已經基本履行完畢，當事人一方卻主動履行尚不存在的義務，相對人接受的，應當視為變更了合同的期限;當事人一方明確表示變更交貨時間，對方當時人未為明示，但所為正好符合變更后的交貨時間，而與既存合同關于交貨時間不一致，該履行行為是對變更交貨時間意思表示的同意;當事人一方實施了特定的行為，相對人對此表示沉默，如合同明文約定，相對人明知而不做反對表示視為同意的，屬于對系爭合同的變更，否則不構成合同變更。上述這些對于合同變更的認定不屬于推定，不違反推定原則，因為這不是對合同變更的推定，而是有證據證明雙方當事人對于變更合同達成了合意，可以認為是“默示的但不含糊的變更意圖”，符合合同變更須以法律行為為之的要求。

（三）合同變更的效力規(guī)則

1.原合同消滅、新合同生效的效力

合同變更的最主要效力，是原合同因成立新合同而消滅，新合同生效，即“債的更新的效果，為原債及其從債的消滅并被新債取代”。正像《埃塞俄比亞民法典》第1826條規(guī)定的那樣，在各方當事人同意以一項因為其標的或性質不同于原債的新債取代原債時，原債消滅。這里既規(guī)定了合同變更的要件，也規(guī)定了合同變更的原合同消滅、新合同取而代之的效果。

特別的情況是：第一，《西班牙民法典》第1208條關于“約定的新債務超越原債務的無效，除非原債務的無效歸于債務人的原因，或對無效的原債務的修訂”的規(guī)定。第二，《秘魯共和國新民法典》第1284條規(guī)定：“單純之債轉化為附停止條件之他債的，更新僅發(fā)生在條件成就之時，但有相反約定的除外。第三，《秘魯共和國新民法典》第1285條規(guī)定：“單純之債轉化為附解除條件之他債的，更新成立，但有相反約定的除外?！薄叭绻瓊鶠楦浇獬龡l件之債，新債為單純之債，適用相同之規(guī)定?！边@些規(guī)則都特別值得借鑒。

2.合同變更后從債務消滅的效力

合同變更的另一個重要效力，是原合同的從債務隨著原合同主債務的消滅而一并消滅。具體情況是：

第一，原合同的主債務因約定新合同而消滅的，原合同的從債務也消滅。例如原合同的主債務消滅的，其利息之債一并消滅。

第二，合同主債務因約定新債務而消滅，合同的從債務也消滅時，針對第三人的，且未征得第三人同意更改的從債務不消滅。這主要是對涉他合同而言，例如為第三人保險合同的受益人、運送合同的收貨人等，合同的主債務和從債務的消滅，第三人沒有同意更改，對第三人的債務也不消滅。

第三，不問以何種方式進行更新，如無相反約定，原合同的利息之債務因此歸于消滅。這在以新抵舊的合同更新中更為重要。

第四，如果新合同僅限于就不履行原合同設定違約金（即違約罰金）、且原合同和違約金能同時請求，則在不包括違約金的主債務范圍內，優(yōu)先權、保證、質押和抵押依然有效。但如在違約的情形僅可請求違約金，應自債權人僅請求違約金之時起視為更新，且依該事實，原合同的優(yōu)先權、質押和抵押均告消滅，同時，對原合同而非違約金條款同意負擔連帶或補充責任的人獲得免除。

3.合同變更后的保證合同消滅

構成合同變更，在發(fā)生原合同主債務消滅的同時，作為從債務的保證債務一并消滅，即解除保證人的保證義務。換言之，未經保證人同意與主債務人所為的變更，保證人的責任消滅。所謂除非原債務的保證人承諾繼續(xù)承擔保證債務，是指保證人參與變更合同同意繼續(xù)參與新合同并為之提供保證。2000年《最高人民法院關于適用（擔保法）若干問題的解釋》第39條規(guī)定，前段規(guī)定的在以新抵舊的合同更新中，保證人知道或者應當知道合同更新，確認其承擔保證責任的，應當承擔保證責任，否則不承擔保證責任。這里的保證人顯然是新合同的保證人，而不是原合同的保證人，因而與前述保證債務消滅的情形不同，如果知道或者應當知道以新抵舊的合同更新還為其提供保證，保證合同當然有效。后段規(guī)定的“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”，舊貸保證人在新貸仍為保證人的，不適用保證人不承擔民事責任的規(guī)定。即使是這樣，這里也沒有明確規(guī)定作為舊貸從債務的保證債務一并消滅的規(guī)則，只是暗含在其中。因此，確定這個規(guī)則，還是應當首先規(guī)定保證債務隨著原合同的消滅而消滅，如果繼續(xù)為以新抵舊的合同更新提供保證，就是對新的保證債務的承諾。不過，有一個特別的規(guī)定值得注意，即債務期限延展不構成更新，但是保證人的責任終止，這是《智利共和國民法典》第1649條的規(guī)定，與我國司法實踐的觀點是一致的，即履行期限的延展，需經過保證人的同意，不經過同意的，保證人不承擔延展期限的債務保證。債務期限減縮者，保證人應當在縮減的期限范圍內承擔保證責任。

在有關原合同的保證合同效力的立法例中，《最新阿根廷共和國民法典》第811條規(guī)定，債權人與保證人實施合同變更行為而消滅主債務人的債務，原因是保證人為保證主債務人的債務履行和債權人的債權實現，才與債權人簽訂保證合同成為保證人。第一，保證合同單獨更新，就使原保證合同消滅，而新的保證合同成立，如無特別聲明，原保證合同所擔保的主債務失去該合同保證的保障，損害債務人的利益。第二，作為保證合同當事人的債權人與保證人一旦就保證合同作出變更，就會使主債務履行的保證發(fā)生變化，債權人作出這樣的意思表示，相當于放棄了對主債務的追索權，構成對主債務的放棄。第三，債權人和主債務人變更合同，保證合同消滅，債權人與保證人變更保證合同，導致主債務消滅，也合乎情理。因此，債權人一旦與保證人變更保證合同，主債務人沒有承諾繼續(xù)履約的，主債務消滅。這樣的規(guī)則，我們的合同變更規(guī)則也應當借鑒。

4.合同變更后優(yōu)先權、質權和抵押權的消滅及保留

合同變更后，從債消滅，優(yōu)先權、質權和抵押權也都消滅，除非有保留的特別聲明或約定。各國民法典對合同變更的擔保和優(yōu)先權等從債的消滅都作特別規(guī)定，在研究我國的合同變更效力規(guī)則時，也應當專門討論合同變更中這些擔保物權的效力問題。

合同變更之后，原合同享有的優(yōu)先權、質押和抵押權并不轉移至替代該債權的債權，也隨之消滅。其基本規(guī)則是，“原債務因更新而消滅，如無明確保留，則確保原債務之履行之擔保亦告消滅，即使屬依法產生之擔保亦然?！保挥小敖涁摀鷤鶛嗳藢?yōu)先權與抵押權之財產的所有權人同意，原債權享有的優(yōu)先權與抵押權得予保留?！?/p>

關于優(yōu)先權、質權和抵押權的聲明保留規(guī)則，各國民法典差不多都有規(guī)定，債權人作出保留聲明，或者新合同訂立了保留條款的，上述擔保債務轉移至新債。優(yōu)先權建立在債務人的財產之上，債權人和債務人約定或者債權人聲明保留都沒有問題。質權、抵押權，如果是主債務人提供，主債務人與債權人合意或者債權人聲明保留的，當然也轉為對新債的擔保。如果擔保債務是第三人提供，是否保留，由債權人和擔保人約定，或者債權人作出保留聲明，才能發(fā)生移轉到對新債的擔保，否則不會發(fā)生。對此，我國處理合同變更對優(yōu)先權、質權和抵押權等擔保物權的效力規(guī)則，也應當斟酌情形予以采取。

合同變更對原合同的讓與擔保、所有權保留等擔保物權的效力，其他民法典都沒有作出規(guī)定，但是在我國的司法實踐中是存在的，因此應當補充。由于讓與擔保和所有權保留發(fā)生擔保作用的是提供擔保財產的所有權，債權人享有的是抵押財產的所有權，因此，與優(yōu)先權、質權和抵押權以他人享有所有權的財產設置的擔保物權有所不同，合同變更后，債權人享有的所有權應當隨著合同變更而轉移到新合同，為新合同債權擔保，不必適用保留聲明的規(guī)則。只有以商品房買賣合同作為擔保形式的后讓與擔保，在實現前，債權人并未取得所有權，應與優(yōu)先權、質權和抵押權的效力規(guī)則相同。

5.對連帶債務人、債權人發(fā)生的效力

債權人和連帶債務的債務人作出的合同更新，免除其他連帶債務人的債務。在上述情形下，為已消滅債務的履行提供的擔保，僅可由債權人在原債務人的財產范圍內主張。如債權人要求其他共同債務人繼續(xù)承擔連帶責任，則除非共同債務人認可新債務，否則不發(fā)生債的更新。可以借鑒的規(guī)則還有，一是在債權人和連帶債務人中一人之間發(fā)生的合同變更，免除其他共同債務人對債權人的債務;以主債務人為當事人實施的合同變更，免除其保證人的義務。但在第一種情形，債權人已要求其他共同債務人加入債的更新，在第二種情形，如果其他共同債務人和保證人拒絕加入新合同，現存的債權維持。二是連帶債權人中一人同意的合同變更，不得對抗其他共同債權人，但針對該連帶債權人在連帶債權中的份額，不在此限。這些規(guī)則可以作為構建我國合同變更規(guī)則的基礎。

對于按份債權人與按份債務人，合同變更后發(fā)生的效力，各國民法典也都沒有規(guī)定，也應當設置相應的規(guī)則。

6.原合同的防御方法即抗辯等權利不得轉移

合同變更發(fā)生后，原合同的可用于對抗原合同之債的防御方法即抗辯等權利，不轉移到新債務，不得對抗新債權，但雙方當事人另有約定的除外?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?62條對此規(guī)定得比較明確，可以借鑒。

（四）合同變更無效的規(guī)則

1.合同變更無效的事由

在合同變更中，引發(fā)合同變更無效的事由是：

（1）沒有原合同。雙方當事人約定合同變更，但是卻沒有原合同，因而合同變更無效。

（2）原合同被宣告無效。在雙方當事人達成合同變更協(xié)議，欲變更原合同，但原合同因存在無效事由而被宣告無效的，無法進行變更，合同變更亦無效。

（3）原合同被撤銷。雙方當事人成立合同變更協(xié)議后，但欲變更的原合同因存在可撤銷的事由而被撤銷的，也無法進行變更，合同變更無效。例外的是，在債務人了解原合同瑕疵的同時，有效地承擔起新債務的，變更有效。

（4）原合同在新合同成立之日已經消滅，不發(fā)生合同變更的效力。

（5）單純之債的合同變更為附條件之債的合同時，如新合同中的條件最終未成就，不發(fā)生合同變更，原合同繼續(xù)存在。

（6）如果附條件的合同變更為單純之債的合同，而原合同的條件未成就，不發(fā)生合同變更。

（7）新合同被撤銷或者被宣告無效，合同變更無效。

（8）無權代理人實施的變更合同行為。由于債權人對其沒有特別授權，沒有進行合同變更的權利，不能發(fā)生合同變更的效力，合同變更無效。

2.合同變更無效的后果

在合同變更存在上述事由之一，發(fā)生兩種不同的后果。

一是在符合上述第（1）至（4）項事由時，合同變更不發(fā)生效力，原合同由于不存在、無效或者被撤銷，因此原合同也不復存在。

二是在符合上述第（5）至（8）項事由時，發(fā)生原合同重新生效的后果。這是因為，合同變更存在無效的事由，因而變更合同的新合同不發(fā)生法律效力，就沒有變更原合同，原合同當然有效。原合同的重新生效，是被稱為“假死亡”的合同“復活”，在合同變更中，如果還沒有確定存在上述無效事由，認為原合同處于假死亡的狀態(tài)，新合同生效之后，則原合同為真死亡，而確認了合同變更無效，則原合同脫離假死亡的狀態(tài)而“復活”，重新生效，發(fā)生合同的拘束力。

在合同變更的效力規(guī)則中，存在新合同沒有變更原合同的意思表示，可能出現新合同與原合同都有效的新債與舊債并立的情形?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?634條第2款關于“如未表現出更新意圖，應視有兩個共存的債，舊債在一切新債未與它抵觸的范圍內有效，同時舊債的優(yōu)先權和擔保仍在該范圍內存在”的規(guī)定，值得借鑒。

四、合同變更規(guī)則的條文化：《合同變更案件法律適用指引》

根據以上分析研究，筆者提出我國系統(tǒng)的合同變更規(guī)則，擬制了《合同變更案件法律適用指引》作為示范法，既為將來的立法和司法解釋參考，也為當前司法實踐法官、仲裁員在處理這類案件時提供指引。

第一章合同變更的定義

第1條【原則】

當事人協(xié)商一致，可以變更合同。

第2條【廣義合同變更的定義】

合同變更，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生要素改變或者非要素改變，導致新合同產生、原合同消滅效果的合同內容變更。

合同變更包括合同更改、合同更新和合同更替。

第3條【合同更改的定義】

合同更改，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生非要素改變，仍然保持合同關系同一性的合同內容變更。

第4條【合同更新的定義】

合同更新，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生要素改變，新合同與原合同的性質未發(fā)生改變的合同內容變更。

第5條【合同更替的定義】

合同更替，是指合同關系的主體保持不變，合同關系的內容發(fā)生要素改變，并使新合同的性質不同于原合同的合同內容變更。

第二章合同變更的構成

第1節(jié)合同變更的主體

第6條【合同變更的主體】

合同變更的主體應當是原合同的當事人。

第三人不得參加合同變更，不能作為變更后的新合同的當事人。

第7條【委托代理人與法定代理人】

經過原合同債權人或者債務人關于合同變更特別授權的委托代理人或者法定代理人，可以代理原合同的債權人或者債務人進行合同變更。

沒有合同變更的特別權限，或者對委托的交易或債務所屬的交易不享有應有的管理權限，不得進行合同變更。

第8條【合同變更主體的民事行為能力】

實施合同變更行為的當事人，應當符合締結該項新合同的民事行為能力的要求，是依照《民法總則》的規(guī)定具有締結該項合同所需民事行為能力的人。一般合同的變更，當事人應當有完全民事行為能力;限制民事行為能力人對自己可以締結并已經締結的合同，可以對該合同進行變更。

在締結合同時具有相應民事行為能力的人，如果在變更合同時不具有相應的民事行為能力，不能進行合同變更，應當由有特別授權的委托代理人或者法定代理人進行。

第二節(jié)合同變更的內容

第9條【合同變更須為合同關系內容的更改】

合同變更須為對合同關系內容的更改。對合同關系主體的變更，適用合同權利義務轉讓的法律規(guī)定。

第10條【合同變更的廣義性】

合同變更的內容既包括要素變更，也包括非要素變更。

對合同的主要條款即標的和數量的變更，屬于合同關系的要素變更，但是對數量作少量調整的不在此限。

變更合同的質量，價款或者報酬，履行期限、地點或方式，違約責任，以及解決爭議的方法等，而未改變合同的標的或其性質，為合同關系的非要素變更，是合同更改，應當適用特別規(guī)定。

合同債務的其他從屬性內容的變更，證件的發(fā)放或重做，時間的附加和取消，以及任何其他合同的附屬內容的修改，也屬于合同關系的非要素變更，也構成合同更改。

第11條【對合同變更的限制】

涉及與損害生命、健康的損害賠償或者支付撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費有關的合同，不得進行變更，但是變更對保護合同關系中弱勢一方權益有利的除外。

第三節(jié)合同變更的方式

第12條【合同變更應以民事法律行為為之】

合同變更應當以民事法律行為的方式進行。原合同當事人協(xié)商一致變更合同的，應當簽訂新合同。合同變更的新合同應當符合有關訂立合同的一般規(guī)則的要求。

新合同必須存在宣告合同變更的意思表示，且須雙方當事人的意思表示一致。

第13條【新合同的生效要件】

變更合同的新合同生效，須符合《民法總則》第143條規(guī)定的民事法律行為生效的要求。

新合同不得存在引起無效或者可撤銷的事由。

第14條【新合同應遵循原合同的形式】

變更合同的新合同應遵循原合同的形式。例如蓋印的原合同非以蓋印的新合同或未蓋印但是已經履行的新合同不得變更，但是就債務履行時間進行的變更，不在此限。

原合同的當事人對變更合同的形式沒有爭議的，不適用前款規(guī)定。

第四節(jié)合同變更禁止推定

第15條【禁止推定】

合同變更不得進行推定，須以明示方式約定或者直接因情勢而發(fā)生。

當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

第16條【默示表示屬于直接因情勢發(fā)生】

當事人雙方雖未簽訂變更合同的協(xié)議，但是以行為方式表明已經變更了合同內容的，應視為合同變更的默示方式，構成合同變更，不違反合同變更不得推定規(guī)則。例如，合同約定的存續(xù)期間即將屆滿，合同項下的義務已經基本履行完畢，當事人一方卻主動履行尚不存在的義務，相對人接受的，視為變更了合同期限。

第17條【原合同可撤銷但已經履行新合同債務屬于直接因情勢發(fā)生】

原合同債務產生于一個可撤銷合同，債務人了解原合同的瑕疵，并已經有效地承擔起新合同債務履行的，發(fā)生合同變更的效力。

第18條【賬目登記】

在往來賬戶中對多種項目的單純登記，不發(fā)生合同變更的效力。但賬戶上的余額被結算和確認的，則發(fā)生合同變更的效力。

第三章合同變更的效力

第一節(jié)新合同消滅原合同的效力

第19條【合同變更新合同替代舊合同】

構成合同變更，原合同消滅，新合同替代原合同而生效。

第20條【合同屬性轉化的效力】

單純的原合同變更為附生效條件的新合同的，變更在條件成就時發(fā)生，但有相反約定的除外。

單純的原合同變更為附解除條件的新合同的，合同變更生效，但有相反約定的除外。

原合同不論是附生效條件之債還是附解除條件之債，雙方當事人約定將其變更新合同為單純之債的，適用前款的規(guī)定。

第21條【對原合同第三人的效力】

原合同的主債務針對第三人，變更時未征得第三人同意的，針對第三人的債務不消滅。

第二節(jié)原合同從債消滅的效力

第22條【合同變更后從債務消滅的效力】

構成合同變更，原合同的主債務因約定新合同而消滅的，原合同的從債務也一并消滅。

第23條【對原合同利息的效力】

不論以何種方式進行合同變更，如無相反約定，原合同的利息之債因此歸于消滅。

第24條【新合同約定違約金的效力】

新合同僅限于就不履行原合同而設定違約金、且原合同和違約金能同時請求，則在不包括違約金的主債范圍內，優(yōu)先權、質押和抵押依然有效。但是，對違約的情形僅可請求違約金的，應當自債權人僅請求違約金之時起視為合同變更，且依該事實，原合同的優(yōu)先權、質押和抵押均消滅;同時，對原合同的非違約金條款同意負擔連帶或補充責任的人獲得免除。

第三節(jié)對保證合同的效力

第25條【合同變更對保證合同發(fā)生的效力】

構成合同變更，在原合同主債務消滅時，作為從債務的保證合同一并消滅，保證人不再承擔保證責任;但是原債務的保證人承諾繼續(xù)承擔保證責任的除外。

主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，新合同的保證人除了知道或者應當知道的外，不承擔保證責任。主債務人作為保證合同的第三人實施欺詐行為，使保證人在違背真實意思的情況下簽訂的保證合同，債權人知道或者應當知道的，受欺詐的保證人有權依照《民法總則》第149條的規(guī)定，請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

新貸與舊貸系同一保證人的，適用本條第1款的但書規(guī)定，應當承擔保證責任。

第26條【履行期限變更對原保證人的效力】

原合同的履行期限延展，保證人對期限延展后的主債務承擔保證責任，須經過保證人同意。未經保證人同意的，保證人不承擔延展期限的債務保證責任。

原合同的履行期限縮減，未經保證人同意的，保證人在縮減后的債務履行期限內承擔保證責任。

第27條【債權人與保證人變更保證合同的效力】

債權人與保證人約定變更保證合同的，消滅原合同主債務人的債務，但是主債務人知道或者同意的除外。

第28條【債權人對保證人提供的保證無權保留】

債權人與主債務人對合同進行變更，即使債權人聲明保留對保證人享有的權利，亦發(fā)生保證責任消滅的后果。

第四節(jié)對原合同其他擔保物權的效力

第29條【對原合同的優(yōu)先權、質權和抵押權的效力】

合同變更后，原合同的優(yōu)先權、質權和抵押權不轉移至替代該合同的新合同，隨原合同主債務的消滅而消滅。

第30條【擔保物權的保留】

擔保物權人在合同變更時主張不放棄其享有的擔保物權的，應當提出保留擔保物權的聲明。擔保物權保留聲明一經作出，發(fā)生保留擔保物權的效果，擔保物權轉移至新合同，并為新合同的債務提供擔保。

擔保物權的保留聲明應當由債權人即擔保物權人作出。債權人與債務人約定保留，或者債權人與提供擔保財產的第三人約定保留的，發(fā)生擔保物權保留的效力。

提供財產為債權人設置擔保物權的擔保人不同意擔保物權保留的，不發(fā)生否認擔保物權保留聲明的效力。

第31條【合同變更對其他擔保物權的效力】

合同變更后，債權人無需作出保留聲明，原合同的讓與擔保和所有權保留發(fā)生的擔保物權轉移至新合同，為新合同債務提供擔保;但是后讓與擔保除外。

合同變更對留置權發(fā)生的效力，適用前款規(guī)定。但是，合同更替使被留置的動產與新合同不再屬于同一法律關系的，留置權消滅;債權人與債務人約定以留置的動產繼續(xù)為新合同擔保的，應當通過訂立質權合同為新合同的債權設置質權。

第五節(jié)合同變更發(fā)生的其他效力

第32條【合同變更對按份債務發(fā)生的效力】

債權人與按份債務人之一約定進行合同變更，只對按份債務人的債務份額發(fā)生變更效力，對其他按份債務人不發(fā)生變更效力。

按份債權人之一與債務人約定進行合同變更，只對按份債權人的債權份額發(fā)生變更效力，對其他按份債權人不發(fā)生變更效力。

第33條【對連帶債務人、補充債務人發(fā)生的效力】

債權人和連帶債務人中一人約定進行合同變更，免除其他共同債務人對債權人的債務;債權人明確要求其他共同債務人加入合同變更的，發(fā)生合同變更的效力。債權人要求其他共同債務人繼續(xù)承擔連帶責任，除非共同債務人認可新合同，否則不發(fā)生合同變更的效力。

前款規(guī)定適用于補充債務人。

第34條【對連帶債權人發(fā)生的效力】

連帶債權人中一人同意的合同變更，不得對抗其他連帶債權人，但針對該連帶債權人在連帶債權中的潛在份額的變更，不在此限。

第35條【合同更改對連帶債務人和補充債務人的效力】

對原合同債務的添加、去除原合同標的物的屬、種或量作出變更的，連帶債務人和補充債務人可以在新合同與原合同內容一致的范圍內承擔債務。

第36條【履行期限的變更對連帶債務人的效力】

履行期限的延展，只對約定延展的連帶債務人或者補充債務人發(fā)生效力，對其他連帶債務人或者補充債務人不發(fā)生效力。

履行期限的單純縮減，在原定期限屆至時，才可以請求連帶債務人和補充債務人承擔責任。

第37條【原合同的抗辯等防御方法不發(fā)生轉移】

合同變更發(fā)生后，原合同可用于對抗原合同之債的抗辯等防御方法，不轉移到新債務，不得對抗新債權，但雙方當事人另有約定的除外。

對原合同的履行時間、地點、方式、期限以及其他合同關系的非要素變更，不適用前款規(guī)定。

第四章合同變更無效與后果

第38條【合同變更無效的事由】

符合以下情形之一的，合同變更無效：

（一）沒有原合同;

（二）原合同被宣告無效;

（三）原合同被撤銷;

（四）原合同在新合同成立之日已經消滅;

（五）原合同為單純之債變更為附條件之債，新合同中的條件最終未成就;

（六）原合同為附條件之債變更為單純之債，而原合同的條件未成就;

（七）新合同被撤銷或者被宣告無效;

（八）無權代理人實施的變更合同行為;

（九）其他導致合同變更無效的情形。

前款第（三）、（七）項規(guī)定的情形，適用本指引第17條規(guī)定，即債務人知曉并有效地承擔新合同債務履行的，發(fā)生合同變更的效力。

第39條【合同變更無效的后果】

符合前條第（一）項至第（四）項規(guī)定情形的，原合同不重新生效，原合同和新合同均消滅。

符合前條第（五）項至第（八）項規(guī)定情形的，原合同重新生效，約束債權人和債務人，其從債務亦重新生效。

屬于前條第（九）項規(guī)定的，應當根據情況確定。

第40條【新合同被撤銷或者被宣告無效的第三人擔保】

如果新合同被宣告無效或者被撤銷，原合同繼續(xù)存在，導致新合同無效或者被撤銷可歸責于債權人的，則第三人提供的擔保不再有效，但第三人在知悉合同變更之時明知新債務的瑕疵存在的除外。

第41條【合同更新的新債務不履行的兩債并立】

因清償債務而使債務人負擔新債務的，除當事人另有意思表示外，如果新債務不履行，其原債務仍不消滅。

合同更替不適用前款規(guī)定。

第42條【合同更替新合同無消滅原合同意愿的兩債并立】

新合同沒有消滅原合同的意思表示的，不發(fā)生合同變更的效力，應視有兩個共存的合同，原合同在新合同與其抵觸的范圍內有效，原合同的優(yōu)先權等擔保仍在該范圍內存在。

五、結語

合同變更在債法中是一個非常重要而復雜的問題，而在我國的合同法領域卻予以簡單化，只規(guī)定了簡單的法律規(guī)范。面對復雜的現實生活和司法實踐的需求，這樣的立法和司法不敷實用。在立法和司法不能作出根本性改變的情況下，學理解釋應當發(fā)揮重要作用。因此，探討合同變更的廣義概念，并且對合同變更的規(guī)則體系作出探討和概括，就顯得十分重要。前文比較世界各國民法典有關債的更新的不同規(guī)則，結合我國實際進行整理、概括，研究我國合同變更的規(guī)則體系，擬定《合同變更案件法律適用指引》，作為示范法性質的軟法，可以作為審判實踐的借鑒，供法官審理這類案件參考。從更長遠發(fā)展的考慮，我國債法應當放棄德國法將合同變更完全交由意思自治原則調整的做法，采用法國法系民法對待合同變更的立場，將其作為合同消滅的事由對待，制定具體的規(guī)則，更好地規(guī)范我國合同變更的實踐。