民間文學(xué)藝術(shù)表達司法實踐發(fā)現(xiàn)和概念再認識

李秀娜

摘要：民間文學(xué)藝術(shù)表達的著作權(quán)保護應(yīng)明確傳統(tǒng)性和群體性要求，注重保護審美價值，而非構(gòu)泥于物質(zhì)形式固定。把握民間文學(xué)藝術(shù)表達概念內(nèi)涵應(yīng)重點界定傳承性，同時關(guān)注文化價值，放寬對集體創(chuàng)作方面的要求，將個人和家族納入到創(chuàng)作集體范疇。結(jié)合我國社會管理特點，授權(quán)地方政府代表創(chuàng)作集體主張權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)表達外延應(yīng)將傳統(tǒng)手工技藝表達、傳統(tǒng)工藝美術(shù)和雜技的外在表現(xiàn)形式也納入到保護范圍。

關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)表達;著作權(quán);著作權(quán)保護;司法實殘;表現(xiàn)形式

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1003-9945（2019）01-0026-08

引言

我國《著作權(quán)法》制定伊始，有關(guān)機關(guān)即認識到民間文學(xué)藝術(shù)與著作權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系，在第六條中將規(guī)范民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護的立法任務(wù)交由國務(wù)院行使。盡管該規(guī)定為民間文學(xué)藝術(shù)表達使用中的著作權(quán)保護提供了立法可能，但相關(guān)立法工作卻并不順利。正如鄭成思所言，出臺著作權(quán)法一般來講比出臺其他知識產(chǎn)權(quán)法都更加困難，甚至比其他任何一部民商事單行法的推進更為艱辛[1]。1990年后，文化部、國家版權(quán)局等部門多次組織召開各類會議討論民間文學(xué)藝術(shù)表達的法律保護，但實務(wù)界和學(xué)術(shù)界對民間文學(xué)藝術(shù)表達的范圍界定、權(quán)利主體、保護期限等諸多問題存在較大爭議，因而一直沒有出臺相關(guān)法規(guī)和規(guī)章。

一、司法實踐中的民間文學(xué)藝術(shù)表達

民間文學(xué)藝術(shù)表達與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在內(nèi)涵和外延上均有一定交叉和重合，我國2011年開始實施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》帶動了法學(xué)界對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的研究熱潮。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)更多是從文化多樣性角度強調(diào)傳統(tǒng)文化的活態(tài)傳承，知識產(chǎn)權(quán)保護模式并不適合應(yīng)用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作[2]。但是，對于民間文學(xué)藝術(shù)表達這部分文化遺產(chǎn)的法律保護研究取得了巨大進展，2014年，國家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱《保護條例》），并公開向社會征求意見。《保護條例》對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行了概念界定，是民間文學(xué)藝術(shù)表達的著作權(quán)保護研究取得的重大進展。同時，近年來我國司法實踐中有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)表達的案例已經(jīng)有一定積累，從司法實踐的角度反觀《保護條例》中民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念界定，可以加深對民間文學(xué)藝術(shù)表達的再認識。

根據(jù)北大法寶和中國裁判文書網(wǎng)站的檢索和篩選，以“民間文學(xué)藝術(shù)”和“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”為關(guān)鍵字，在民事判決和知識產(chǎn)權(quán)案例中得到檢索結(jié)果，然后根據(jù)具體案情，剔除掉不符合研究方向的案例后，將民間文學(xué)藝術(shù)表達和著作權(quán)糾紛的案例與標(biāo)的類別匯總?cè)缦拢?/p>

民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)案件主要產(chǎn)生于民間美術(shù)、傳統(tǒng)手工技藝、民間音樂、傳統(tǒng)戲劇、民俗儀式等幾種民間文藝類型，其中民間美術(shù)和傳統(tǒng)手工技藝生產(chǎn)和流通過程中產(chǎn)生的著作權(quán)糾紛案件所占比例最大，尤以民間美術(shù)為最。

二、民間文學(xué)藝術(shù)表達的法律釋義

（一）民間的含義

《保護條例》沒有對“民間”一詞進行具體闡述，也沒有明確“民間”的具體含義，以及其與“傳統(tǒng)”和“社會”等概念的關(guān)系?！懊耖g”一詞與群體性和傳統(tǒng)性相關(guān)。群體性需要特定民族、族群或者社群內(nèi)的不特定成員集體創(chuàng)作并世代傳承，而傳統(tǒng)性要求其是能夠體現(xiàn)傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學(xué)藝術(shù)表達。

從司法實踐角度出發(fā)，“民間”一詞的含義似乎應(yīng)該更為具體化。在我國法律法規(guī)語境下，“民間”一詞似乎常與“官方”一詞相對應(yīng)使用，如民間金融與官方金融、民間借貸與銀行借貸等。然而《保護條例》中“民間”一詞不應(yīng)理解為與官方相對應(yīng)的民間的字面含義，因為如果將“民間”理解為與官方相對應(yīng)的民間含義，皇家祭祀等非民間產(chǎn)生的文化就無法包含在《保護條例》界定的民間文學(xué)藝術(shù)表達范疇之內(nèi)。

（二）法律意義上的文學(xué)藝術(shù)

《伯爾尼公約》以作品所表達的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將不同領(lǐng)域中的作品分為文學(xué)作品（Literary Works）和藝術(shù)作品（Artistic Works）?！恫疇柲峁s》與各國法律中的文學(xué)作品是一個法律概念，它與文學(xué)本身并無必然聯(lián)系。

各國著作權(quán)法在保留文學(xué)作品分類的同時，將《伯爾尼公約》中的藝術(shù)作品分類分拆為更多的亞種，是一種常見的立法方式。美國《1976年版權(quán)法》第102條（a）款即保留了文學(xué)作品的分類，同時，將藝術(shù)作品細分為以下7類：（1）音樂作品，含配詞;（2）戲劇作品，含配曲;（3）啞劇和舞蹈作品;（4）繪畫、圖形和雕塑作品;（5）電影及其他音像作品;（6）錄音作品;（7）建筑作品。英國《1988年版權(quán)法》為文學(xué)作品（LiteraryWorks）給出定義是：文學(xué)作品被界定為以文字、說、唱形式體現(xiàn)的除戲劇或音樂作品以外的任何作品[3]。很明顯，這里的Literary Works指文學(xué)作品，原因很簡單，以說、唱形式是不可能創(chuàng)作出“文字作品”的，但說、唱形式產(chǎn)生文學(xué)作品。

文學(xué)與藝術(shù)的劃分是以符號媒介為依據(jù)的，最狹義的藝術(shù)是指用線條和色彩為媒介的視覺作品（如繪畫、雕塑、建筑等），較廣義的藝術(shù)包含文學(xué)以外的其他作品（如音樂、舞蹈等），最廣義的藝術(shù)則包含文學(xué)作品。文學(xué)、藝術(shù)是給人們帶來審美價值的作品或者表達，這種作品或表達可以采取文學(xué)、說唱、戲劇、舞蹈等形式存在?！侗Ｗo條例》中的文學(xué)藝術(shù)無法嚴(yán)格從文學(xué)學(xué)和藝術(shù)學(xué)的概念來確定其含義，將其視為法律范疇來解讀更符合實際。日本學(xué)者認為，在判斷是否屬于文藝、美術(shù)或者音樂范圍的作品時，經(jīng)常適用是否可以被視為純粹的美術(shù)作品這一標(biāo)準(zhǔn)[4]。而我國《著作權(quán)法》在作品分類上，采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，即作品的表現(xiàn)形式和作品的表現(xiàn)內(nèi)容[5]，表現(xiàn)內(nèi)容限定為文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)范疇內(nèi)的作品。

（三）作品與表達的關(guān)系

作品是著作權(quán)法的核心概念之一，是理論性和實踐性兼具的概念。民間文學(xué)藝術(shù)表達是否構(gòu)成作品是首要解決的問題?？紤]到定義作品概念是一件艱苦異常并有可能被廣泛爭議的努力，因此很多國家直接采取列舉的方式來定義作品概念。世界上著作權(quán)法兩大流派中，美國要求作品必須固著于（Fix）于一定物質(zhì)形式，而歐洲國家，包括日本和英國，立法形式中作品（Works）與表達（Expression）并無本質(zhì)區(qū)別。日本《著作權(quán)法》規(guī)定：作品“是指在文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)、音樂領(lǐng)域內(nèi)，對思想或者感情的獨創(chuàng)性表現(xiàn)形式?！庇?988年《版權(quán)法》對文學(xué)作品（Literary Works）的闡釋是：文學(xué)作品是以文字、說、唱的形式體現(xiàn)的，除戲劇或音樂作品以外的其他任何作品。

我國在《著作權(quán)法實施條例》中的作品有三個限定：“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”限定與“獨創(chuàng)性”限定和“能以某種有形形式復(fù)制”限定。關(guān)于作品與表達的關(guān)系，張玉敏認為民間文學(xué)藝術(shù)表達的外延應(yīng)大于民間文學(xué)藝術(shù)作品，并與理論上的民間文學(xué)藝術(shù)幾近重疊，但仍是其下屬概念[6]。相反，鄭媛媛通過對《著作權(quán)法》第三稿中關(guān)于作品的概念的解析，認為作品是有形無體物，應(yīng)區(qū)分作品與作品載體的不同法律意義，“以有形形式固定”與“以有形形式復(fù)制”并不相同[7]。

《著作權(quán)法》規(guī)定保護有關(guān)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的表達并不違反著作權(quán)法制定的初衷和理論基礎(chǔ)，從實踐角度來講，民間文學(xué)藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)表達兩個詞匯可以通用，甚至使用表達一詞的場合較使用作品一詞為多。我國在世界知識產(chǎn)權(quán)組織官方文件中將“Traditional Cultural Expressions”譯作“傳統(tǒng)文化表達形式”，而2014年《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中在第十條已經(jīng)采取了“民間文學(xué)藝術(shù)表達”的表述方法。

三、厘清民間文學(xué)藝術(shù)表達的內(nèi)涵

（一）民間文學(xué)藝術(shù)表達的內(nèi)涵

在國際規(guī)范性文件中，民間文學(xué)藝術(shù)表達并沒有一個廣為接受的概念界定?！锻荒崴故痉斗ā返谝淮翁岢隽嗣耖g文學(xué)藝術(shù)作品的概念，主要從群體創(chuàng)作、文化基礎(chǔ)性、傳承性和領(lǐng)域性四個要素界定。1977年的《關(guān)于建立非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》（以下簡稱《班吉協(xié)定》）中對于民間文學(xué)藝術(shù)表達也從集體創(chuàng)作性、文化基礎(chǔ)性、傳承性和領(lǐng)域性四個特點人手來進行界定。后來《班吉協(xié)定》1999年修訂了定義，在這次修訂中，明確了民間文學(xué)藝術(shù)保護中對于表達和作品兩方面都應(yīng)予以重視，并且降低了對集體創(chuàng)作性和文化基礎(chǔ)性的要求。世界知識產(chǎn)權(quán)組織主導(dǎo)制定的相關(guān)文件中，民間文學(xué)藝術(shù)表達被稱為“傳統(tǒng)文化表達”，其內(nèi)涵主要是：由具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特征的要素構(gòu)成，并由某一國家的一個群落或者某些個人創(chuàng)作并維系，反映該群落的傳統(tǒng)藝術(shù)取向的產(chǎn)品。這個概念更為關(guān)注的是傳承性，承認個人的創(chuàng)作同樣可以構(gòu)成民間文學(xué)藝術(shù)表達，淡化了文化基礎(chǔ)性要求，只是提到了傳統(tǒng)價值性。但是對于傳統(tǒng)文化表達這一概念的具體含義，世界知識產(chǎn)權(quán)組織仍將其作為討論議題之首開放給各成員方和利益相關(guān)方討論，至今并未形成共識性概念。

從以上國家和國際組織對民間文學(xué)藝術(shù)表達的界定來看，民間文學(xué)藝術(shù)表達的四個要素為：集體創(chuàng)作性、傳承性、文化基礎(chǔ)/價值性和領(lǐng)域性。隨著對民間文學(xué)藝術(shù)表達的研究深人，集體創(chuàng)作性和文化基礎(chǔ)/價值性的要求逐漸降低，對傳承性的要求沒有變化，在領(lǐng)域性要求上，各個國家和國際組織會根據(jù)自身的特點和共識來界定領(lǐng)域。

我國《保護條例》應(yīng)規(guī)范廣義的民間文學(xué)藝術(shù)表達，既包括民間產(chǎn)生和流傳的文學(xué)藝術(shù)表達，也包括皇家和官方產(chǎn)生和流傳的文學(xué)藝術(shù)表達。

傳承性要求世代傳承，這個要求需要以后的司法實踐或行政解釋來進一步闡明何為世代的含義。在“原告候某某與被告馬某、中共定邊縣委史志辦公室著作權(quán)侵權(quán)糾紛”[8]一案中，雙方爭議的“四支隊打鹽歌”著作權(quán)歸屬，“四支隊打鹽歌”就是抗戰(zhàn)時期在鹽場堡打鹽的359旅四支隊自編自唱、至今還在當(dāng)?shù)厝罕娭辛鱾髦目谷崭柚{。該“四支隊打鹽歌”雖流傳于民間，距今尚不足100年，按照規(guī)定不能申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，但其是否滿足《保護條例》對傳統(tǒng)性的要求尚待明確。依據(jù)《保護條例》的規(guī)定并不能直接得出結(jié)論?！侗Ｗo條例》中對于民間文學(xué)藝術(shù)作品有“世代傳承”要求，但實踐中需要進一步闡釋“世代傳承”的具體要求是與我國對待非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的100年要求，還是采取其他認定標(biāo)準(zhǔn)尚待明確。

文化基礎(chǔ)性或文化價值性上，《保護條例》中的具體闡述為“傳統(tǒng)觀念和文化價值”，傳統(tǒng)觀念這一表述令人深思，傳統(tǒng)觀念和文化價值并不相同，有的傳統(tǒng)觀念并不符合文化價值的要求，如東陽市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的童子尿煮蛋，廣西玉林狗肉節(jié)等情況。為避免傳統(tǒng)觀念一詞的模糊含義，應(yīng)將其刪去，將傳統(tǒng)觀念中不符合現(xiàn)代文明發(fā)展的部分剔除。

群體性要求同時關(guān)注特定性和集體傳承性兩個特點。特定性是指在主體和主體權(quán)利行使上，民間文學(xué)藝術(shù)表達應(yīng)從民族、族群和社群和其他主體的有限度角度掌握。而集體傳承性更為關(guān)鍵地揭示了民間文學(xué)藝術(shù)表達的核心特征，重點關(guān)注權(quán)利行使和管理模式是通過特定群體中的不特定人掌握、運用和傳播的。群體性在民間文學(xué)藝術(shù)表達案件體現(xiàn)在地方政府，亦或是其中某個人或某群人，司法實踐中法院的處理并不相同。在有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)表達的訴訟主體方面，“郭頌、中央電視臺訴黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府、原審被告北京北辰購物中心侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”（以下簡稱郭頌案）[9]中，四排赫哲族鄉(xiāng)政府作為原告起訴郭頌，起訴保護的是赫哲族民間音樂曲調(diào)形式，法院認為，民族鄉(xiāng)政府是在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設(shè)立的鄉(xiāng)級地方國家政權(quán)，有權(quán)作為赫哲族部分群體公共利益的代表。“安順文化局訴新畫面張藝謀侵犯著作權(quán)案”（以下簡稱安順地戲案）nrn中，法院認為安順市文化和體育局雖然并非“安順地戲”的權(quán)利人，但作為文化主管部門，有資格作為原告提起訴訟。在“張锠、張宏岳、北京泥人張藝術(shù)開發(fā)有限責(zé)任公司與張鐵成、北京泥人張博古陶藝廠、北京泥人張藝術(shù)品有限公司侵犯名稱權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”（以下簡稱天津和北京泥人張案）[1]]中，張鐵成等認為案件再審申請人只占“泥人張”知名彩塑藝術(shù)品特有名稱權(quán)主體的三十四分之一，無權(quán)主張整體權(quán)利。對此，北京市高級人民法院認為，在使用“泥人張”這一知名彩塑藝術(shù)品特有名稱時，因為其標(biāo)注了個人姓名或者單位名稱，相關(guān)權(quán)利是獨立的，與其他使用者的權(quán)利是可以分割的。上述這些案件中，法院的態(tài)度比較開放，既允許地方政府、地方政府的行政管理部門，又允許村民集體和集體中的部分成員起訴。這種做法有效地保證了法院在解決民間權(quán)益糾紛時發(fā)揮積極作用，有利于民間文學(xué)藝術(shù)類法律糾紛的及時有效解決。但是也可以看到由于對民間文學(xué)藝術(shù)表達的理解不同，對于群體性和訴訟主體的認定存在矛盾之處，“陳啟花等117名村民訴侵犯民間社火表演者權(quán)案”（以下簡稱社火案）[12]中，法院認為社火是一種臨時性表演團體，而社火的唱腔等不受著作權(quán)保護，因此本案只能以表演者的個人身份起訴，訴求的保護利益是表演權(quán)，由此本案出現(xiàn)了117名原告的壯觀情況。《保護條例》中的集體創(chuàng)作性要求上稍嫌過高，有的民間文學(xué)藝術(shù)表達是家族傳承，甚至只有一兩個個人掌握技巧，如北京鬃人等，在司法實踐中也已出現(xiàn)，并得到法院認可，亦視為符合集體創(chuàng)作的要求。另外，《保護條例》中對地方政府和地方政府的行政管理部門沒有規(guī)定，而這兩者對民間文學(xué)藝術(shù)表達的開發(fā)和使用具有自發(fā)驅(qū)動力，也有能力保護和弘揚民間文學(xué)藝術(shù)表達，應(yīng)考慮地方政府在民間文學(xué)藝術(shù)表達保護中的定位，充分發(fā)揮其積極作用，認定其可以作為群體代表保護群體權(quán)利。

（二）“思想—表達”二分法與民間文學(xué)藝術(shù)表達

著作權(quán)法一直奉行“思想—表達”二分法來界定保護范圍?！八枷搿磉_”二分法在涉及到文化產(chǎn)品的時候，我國法院的判定比較務(wù)實，采取了開放性的認定，即使在內(nèi)容有一定相似性的情況下，并沒有機械性地認定為侵權(quán)。在“胡明方和云南中新對外新聞文化發(fā)展有限公司訴曹文志和北京亞視星空國際文化藝術(shù)交流中心著作權(quán)”案（以下簡稱馬幫貢茶文化案）[13]中，審理法院認為“‘馬幫茶道·瑞貢京城系列活動策劃實施方案”并不是著作權(quán)法上的作品，使用實施《北京行方案》的行為不屬于著作權(quán)法中規(guī)定的表演活動，使用實施《北京行方案》所再現(xiàn)的是作品的構(gòu)思和思想，不是對這些內(nèi)容的侵權(quán)，其使用實施行為不屬于著作權(quán)法保護的內(nèi)容。法院認為構(gòu)思相似并不構(gòu)成侵權(quán)，甚至內(nèi)容相似也應(yīng)具體分析，法院認為兩部作品在表述云南古代馬幫貢茶文化方面具有相同之處，但這是公知的歷史知識，任何單位及個人都可以根據(jù)此歷史知識開展創(chuàng)作與表達，甚至是一些難以避免的相同的優(yōu)化表達有很大概率相同，從作品構(gòu)思和內(nèi)容相似上并不能夠得出侵權(quán)的結(jié)論。

馬幫貢茶文化案在“思想—表達”二分法問題上，法院堅持思想屬于精神范疇的存在，存在于意識范疇，從而在法律適用上有突破性發(fā)展，依據(jù)立法精神和法律，在運用云南古代馬幫貢茶文化這種文化資源的時候，構(gòu)思和內(nèi)容的相似和共同之處并不構(gòu)成侵權(quán)，考慮到創(chuàng)作過程的復(fù)雜性，法院更為關(guān)注文字表達在判斷侵權(quán)是否存在方面具有的考察意義。

“思想—表達”的界定在不同的法院判決結(jié)果可能大相徑庭?！肮灐卑钢?，法院認為世代在赫哲族中流傳、以《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》為代表的赫哲族民間音樂曲調(diào)形式，屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)受到法律保護。與此相反，在“社火”案中，法院認為表演形式和唱腔，屬于民間藝術(shù)，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)作權(quán)屬人民大眾，從而原告社火表演者不能就社火表演形式和唱腔主張權(quán)利。與此類似的是“安順地戲”案，終審法院認為安順地戲作為一種劇中類別不是著作權(quán)法所說的表達，而安順地戲中的某一劇目則構(gòu)成《著作權(quán)法》中保護的表達。這里的矛盾在于劃分劇種的依據(jù)是不同的唱腔和表演形式，也就是表達的不同，而非主題和思想不同，相同主題和思想的表達可以出現(xiàn)在不同劇種中。表達側(cè)重于包括唱腔和典型表演形式等外在表現(xiàn)形式，劇種包括社火等外在表現(xiàn)方式應(yīng)該作為民間文學(xué)藝術(shù)表達來進行保護?！肮灐卑钢泻照茏迕窀枨{(diào)這種外在表達已經(jīng)得到法律承認和社會認可的情況下，仍然出現(xiàn)了與之相矛盾的社火案和安順地戲案，說明法院內(nèi)部對于民間文學(xué)藝術(shù)表達的“思想—表達”的界限并未形成共識，需要相關(guān)規(guī)定或者解釋統(tǒng)一司法實踐。

四、民間文學(xué)藝術(shù)表達的外延界定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》（The Protection of Traditional Cultural Expressions：Draft Articles）[14]中強調(diào)民間文化表達形式既可以是物質(zhì)的，也可以是非物質(zhì)的，也可以是物質(zhì)和非物質(zhì)相結(jié)合的，例如動作、物質(zhì)、聲音和音樂、語音和文字等。《保護條例》采用列舉的方式規(guī)定了民間文學(xué)藝術(shù)表達種類，范圍幾乎囊括了所有民間文學(xué)藝術(shù)表達形式，但是對于傳統(tǒng)手工技藝和傳統(tǒng)工藝美術(shù)這兩個經(jīng)常產(chǎn)生法律糾紛的領(lǐng)域，卻并沒有明確規(guī)定。

（一）傳統(tǒng)手工技藝的設(shè)計、樣式和外觀表達

傳統(tǒng)手工技藝并沒有一個廣泛認同的定義，一般具有的特點包括：實用的、顯著的、具有美感的、藝術(shù)的、創(chuàng)造性的、具有文化關(guān)聯(lián)的、具有裝飾性的、功能性的、傳統(tǒng)性的或宗教的和社會的象征符號;傳統(tǒng)手工技藝通常是由工匠手工或用工具加工甚或機械加工而成，工匠的手工加工部分是產(chǎn)品最主要組成部分。傳統(tǒng)手工技藝是工匠所屬文化的象征性表達，覆蓋了由原材料制成的廣泛商品，沒有生產(chǎn)數(shù)量的限制，產(chǎn)品間并不完全相同。我國勞動人民在長期的生產(chǎn)生活實踐中，形成了諸如余杭紙傘制作技藝等傳統(tǒng)手工技藝，具有高度技巧性、藝術(shù)性的手工，精美的紙傘，精致的繡品，挑花、緙絲等，能夠成為市場經(jīng)濟中廣受歡迎的，代表中華民族審美情趣的商品，市場價值巨大，也是我國民間文學(xué)藝術(shù)的一種表現(xiàn)形式。

從知識產(chǎn)權(quán)角度分析傳統(tǒng)手工技藝，其具有三重性，一是其設(shè)計、樣式和外觀司以作為傳統(tǒng)文化表達;二是生產(chǎn)的技巧和訣竅反映了傳統(tǒng)知識的部分;三是來源于樣式、來源和質(zhì)量等的聲譽構(gòu)成市場競爭的有利影響因素。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織架構(gòu)下，對傳統(tǒng)手工技藝進行了深人討論，承認在很多國家和土著人地區(qū)，傳統(tǒng)手工技藝對社群和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟起到了關(guān)鍵作用，同時也有文化和社會方面的關(guān)鍵作用。傳統(tǒng)手工技藝的設(shè)計、聲譽、商譽和樣式易于仿制（Imitation）和濫用（Misappropriation），集體商標(biāo)或證明商標(biāo)、地理標(biāo)志、版權(quán)和不正當(dāng)競爭等知識產(chǎn)權(quán)工具都可以用來保護傳統(tǒng)手工技藝。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織內(nèi)部，各方正在談判運用特殊保護制度來保護傳統(tǒng)手工技藝的傳統(tǒng)文化表達部分和傳統(tǒng)知識部分，同時，民間文學(xué)藝術(shù)從業(yè)者和組織也可以運用現(xiàn)有.知識產(chǎn)權(quán)制度，諸如版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、外觀設(shè)計等來保護傳統(tǒng)手工技藝。

運用著作權(quán)法保護的主要是傳統(tǒng)手工技藝的設(shè)計、樣式等外觀部分，工匠生產(chǎn)的具有創(chuàng)造性的產(chǎn)品外觀應(yīng)受著作權(quán)法保護，其一經(jīng)創(chuàng)造即自動享有著作權(quán)法保護，賦予著作權(quán)人在相當(dāng)長時期內(nèi)排他性經(jīng)濟權(quán)利，保護著作權(quán)人不受未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制和修改，同時享有著作權(quán)人的精神權(quán)利。受到著作權(quán)保護的傳統(tǒng)手工技藝應(yīng)滿足原創(chuàng)性和藝術(shù)性要求。

與傳統(tǒng)手工技藝外觀相關(guān)的一個著作權(quán)概念是實用藝術(shù)作品，《伯爾尼公約》要求各成員國應(yīng)對實用藝術(shù)作品給予著作權(quán)保護，把其保護交由國內(nèi)法規(guī)定，但要求提供不少于25年的保護期[15]?！吨鳈?quán)法》把實用藝術(shù)作品單列為一類作品進行保護，并規(guī)定其保護期為從發(fā)布之日起二十五年。傳統(tǒng)手工技藝表達的設(shè)計和樣式等與實用藝術(shù)作品不同，傳統(tǒng)手工技藝表達可能成為實用藝術(shù)作品創(chuàng)作的靈感，甚至實用藝術(shù)作品可以采用傳統(tǒng)手工技藝的傳統(tǒng)外觀進行生產(chǎn)，但是兩者并不相同。實用藝術(shù)品通常具有工業(yè)制造屬性，手工及“一品制作”不屬于實用藝術(shù)品可版權(quán)性判斷中的必須條件[16]。

（二）傳統(tǒng)工藝美術(shù)

傳統(tǒng)工藝美術(shù)和傳統(tǒng)手工技藝并沒有嚴(yán)格的、公認的區(qū)分，實踐中有時標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護名錄中，泥人張被收錄在傳統(tǒng)美術(shù)項下，而景泰藍、蜀錦等被收錄在傳統(tǒng)技藝項下。工藝美術(shù)的概念和范圍在1997年國務(wù)院頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》中有所規(guī)定，工藝美術(shù)主要從歷史、技藝、有所傳承和工藝流程完整性、原材料是否天然、民族特色和地方特色是否明顯和知名度等方面界定，主要包括手工藝品種和技藝。泥人張等傳統(tǒng)工藝美術(shù)代表了我國勞動人民長期以來在生產(chǎn)生活中的審美，作為民間文學(xué)藝術(shù)的一部分，無可厚非，應(yīng)當(dāng)對其進行民間文學(xué)藝術(shù)表達保護。

與傳統(tǒng)手工技藝類似，對傳統(tǒng)工藝美術(shù)的著作權(quán)保護，也應(yīng)將傳統(tǒng)工藝美術(shù)的技術(shù)部分剝離，就傳統(tǒng)工藝美術(shù)的設(shè)計、樣式和外觀進行著作權(quán)保護，而對傳統(tǒng)工藝美術(shù)中涉及技術(shù)訣竅和技術(shù)秘密的部分，可以采用商業(yè)秘密進行保護。

（三）雜技藝術(shù)表達

我國《著作權(quán)法》第三條中，已將“雜技藝術(shù)作品”增加為受保護的客體?！半s技藝術(shù)”屬于中國璀璨的民間傳統(tǒng)文化，將“雜技藝術(shù)”列人版權(quán)保護主要是結(jié)合我國民族特征決定的。雜技這一動作表達為主的作品雖然沒有固定附著于一定的物質(zhì)載體，但因其顯著的藝術(shù)性，理應(yīng)得到我國《著作權(quán)法》保護。但是雜技作為我國傳統(tǒng)的文化藝術(shù)項目，雜技由傳統(tǒng)流傳的部分和原創(chuàng)部分共同構(gòu)成，將雜技藝術(shù)表達作為民間文學(xué)藝術(shù)表達，在《保護條例》中規(guī)定更為恰當(dāng)，而基于雜技藝術(shù)表達創(chuàng)造的雜技藝術(shù)作品作為《著作權(quán)法》的作品可以得到著作權(quán)法的保護。

結(jié)語

在著作權(quán)法理論基礎(chǔ)上，結(jié)合我國司法實踐顯現(xiàn)的經(jīng)驗和問題，民間文學(xué)藝術(shù)表達應(yīng)涵蓋民間和皇室/官方兩種渠道產(chǎn)生和流傳的文學(xué)藝術(shù)表達。結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)表達的特征，其內(nèi)涵可以表述為：民間文學(xué)藝術(shù)表達是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員（包括家族和個人）創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)文化價值的文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。民間文學(xué)藝術(shù)表達所在地區(qū)的地方政府可以代表上述主體主張權(quán)利。界定民間文學(xué)藝術(shù)表達形式應(yīng)注意區(qū)分“思想—表達”的界限，主題相同，內(nèi)容相同在某種情況下并不構(gòu)成表達侵權(quán)。關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)表達的外延，應(yīng)將傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)工藝美術(shù)和雜技藝術(shù)表達列人《保護條例》保護范圍，同時明確著作權(quán)保護方法應(yīng)是對傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)工藝美術(shù)的外在表現(xiàn)形式進行保護，而非其技術(shù)秘密和操作方法。

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[15]Berne Convention[Z]，Articles 2（1），2（7），7（2）.

[16]丁麗瑛[M]實用藝術(shù)品納入著作權(quán)對象的原則[J].廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2004（6）：38-46.