中國治理弱專利問題的案例、啟示及政策建議

陳祝毅

摘 要：當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越依賴技術(shù)進(jìn)步，這促成了專利申請數(shù)量的大幅度提高。但不能否認(rèn)的是，弱專利作為伴生物，也大量出現(xiàn)。世界各國都認(rèn)為，弱專利會增加經(jīng)濟(jì)社會的運(yùn)行成本、妨礙創(chuàng)新，因此，對弱專利要加以有效治理。本文在研究我國治理弱專利問題典型案例的基礎(chǔ)上，得出一些啟示，并從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度提出完善相關(guān)制度的政策建議。

關(guān)鍵詞：弱專利;專利制度;創(chuàng)新激勵;專利保護(hù)

一、問題的提出

人類社會進(jìn)入知識經(jīng)濟(jì)時代，尤其人工智能和大數(shù)據(jù)迅猛發(fā)展的態(tài)勢下，資本、勞動等傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素不再是推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要因素，知識和信息等無形資產(chǎn)成為經(jīng)濟(jì)增長的發(fā)動機(jī)，全球范圍內(nèi)對創(chuàng)新的熱情空前高漲。在這樣的背景下，各國對發(fā)明創(chuàng)造的重視程度不斷提高，“親專利”政策越來多且日益完善，專利申請數(shù)量大幅度提高。我國在1984年才真正建立起現(xiàn)代意義上的專利制度。但其激勵創(chuàng)新的作用非常大。1985年和1986年兩年間，我國批準(zhǔn)的專利數(shù)量僅為926件，但是在1999至2000年期間，這一數(shù)量直線上升為125994件，在2004年更是突破了兩百萬件。2012年，我國專利申請數(shù)量首次超過美國，躍居全球第一。在取得這些可喜成就的同時，也有一些令人擔(dān)憂的現(xiàn)象。主要有：我國的專利數(shù)量雖然取得了長足的進(jìn)步，但有目共睹的事實是整體質(zhì)量偏低。其次，2018年1-11月，美國、中國與日本在全球PCT專利申請量上的件數(shù)依次為51192件、46253件和45288件？譹？訛。這意味著中國的專利總量并不占絕對優(yōu)勢，若按“萬人發(fā)明專利擁有量”來衡量，中國的比例更低。第三，因多方面原因共同作用，全國整體層面尊重專利、保護(hù)專利的環(huán)境還沒有完全建立起來，民間“山寨品”還有很大市場，司法機(jī)關(guān)對專利侵權(quán)案審理與執(zhí)行尺度的把握還很不一致等。其中的主要原因，是審查過程中只注重形式而缺乏實質(zhì)性的審查，導(dǎo)致審查過程過于敷衍，許多可疑價值的專利申請被授予專利權(quán)，只注重專利的數(shù)量而非質(zhì)量，從而導(dǎo)致“弱專利”問題產(chǎn)生。

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）是最早對弱專利概念進(jìn)行界定的組織。在其《促進(jìn)創(chuàng)新：競爭與專利法政策的適度平衡》報告中，將弱專利定義為：那些專利權(quán)主張范圍可能偏大，很可能無效或者部分無效，但被授予專利權(quán)的專利。該委員會對弱專利的這一界定，引發(fā)了國內(nèi)學(xué)者的各種爭議，許多學(xué)者并不贊成這種劃分方式，認(rèn)為這種劃分方式并不科學(xué)，徐棣楓（2007）指出，就實質(zhì)而言，弱專利就是極有可能無效的專利。黎運(yùn)智、孟奇勛（2009）認(rèn)為美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對弱專利的界定并不科學(xué)，他們認(rèn)為弱專利是指那些不符合專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而被錯誤授予或者不適當(dāng)授予專利權(quán)的專利，用不合格專利表述更為恰當(dāng)。早前，公眾通常將弱專利當(dāng)作垃圾專利，新聞媒體也常常將兩者混用，學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對此，原國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田立普（2006）指出，“弱專利”并不等同于“垃圾專利”，弱專利并不是不具有任何創(chuàng)新價值，而只是沒有達(dá)到一定的創(chuàng)新程度，在一定程度上對技術(shù)的發(fā)展起到了積極作用。而垃圾專利是指沒有任何創(chuàng)新的專利，在一定程度上阻礙了技術(shù)的進(jìn)步。David Encaoua和Yassine Lefouili（2009）認(rèn)為弱專利不需要涵蓋小型創(chuàng)新，因為小型創(chuàng)新是不合理的，弱專利可能來自新穎性和非顯而易見性標(biāo)準(zhǔn)以外的其他原因。

弱專利也稱“概率專利”或“問題專利”。2003年，日本產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)研究推進(jìn)事業(yè)報告書中提到了“壞專利”的概念，這大體等同于“弱專利”。該報告認(rèn)為，“壞專利”會帶來一系列高昂的社會成本。如，“專利權(quán)人”的競爭對手可能因擔(dān)心侵權(quán)而放棄研究活動，抑制了創(chuàng)新;專利申請和審查資源的浪費(fèi)，以及后續(xù)的法院裁決帶來的高昂訴訟成本。

鑒于“弱專利”引發(fā)的種種社會經(jīng)濟(jì)問題，學(xué)者們從不同角度對此問題進(jìn)行了大量的研究，這些文獻(xiàn)大多主張通過強(qiáng)化審查過程或者增加司法投入來對弱專利進(jìn)行治理。然而，現(xiàn)有文獻(xiàn)大多假設(shè)專利質(zhì)量為外生給定，并在此假設(shè)下進(jìn)行弱專利的相關(guān)分析，卻鮮有學(xué)者對專利質(zhì)量的內(nèi)生化問題進(jìn)行探討，也鮮有學(xué)者考慮專利制度的運(yùn)行機(jī)制對弱專利的影響。本文擬在研究我國治理弱專利問題幾個案例的基礎(chǔ)上，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度歸納啟示并提出政策建議。

二、我國治理弱專利問題的案例

（一）顯而易見外觀設(shè)計的弱專利

1. 案情概況

2004年6月23日，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告陜西關(guān)山公司的奶粉餅外觀設(shè)計專利權(quán)無效。宣告這一專利權(quán)無效的理由可追溯到2003年11月25日，因市面上干吃奶粉片的形狀差不多，都是圓形的，認(rèn)為本公司的瑞芙牌的干吃奶粉片受到了侵權(quán)，遂將與本公司干吃奶粉片最為相似的伊利集團(tuán)生產(chǎn)的奧力星干吃奶片提出了訴訟，對于其他生產(chǎn)相似干吃奶粉片的公司也將會分地起訴，要求法院銷毀侵犯專利權(quán)的所有商品，并提出一定的賠償額。但伊利集團(tuán)認(rèn)為本公司早在1998年就已經(jīng)開始生產(chǎn)此類干吃奶粉片，并沒有侵犯其權(quán)利，而且認(rèn)為專利號為ZL01312644X奶粉餅的外觀設(shè)計很常見，其實就是隨處可見的圓形奶片，并不符合新穎性和創(chuàng)新性的外觀設(shè)計專利授予條件，認(rèn)為對方公司的專利權(quán)是無效的，本就不該授予陜西關(guān)山乳業(yè)有限公司外觀設(shè)計專利權(quán)，于是向復(fù)審委員會提出專利無效宣告請求。2004年6月23日，國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會認(rèn)為此專利在申請日前就已經(jīng)出現(xiàn)了相似形狀的干吃奶粉片，屬于現(xiàn)有設(shè)計，并不具有外觀設(shè)計的創(chuàng)新性和新穎性，于是法院宣告專利號為ZL01312644X的外觀設(shè)計專利權(quán)無效。

浙江省安吉縣一直致力于竹涼席等竹制品的制造，在全國享有很大的聲望，安吉竹農(nóng)一直都勤勤懇懇的生產(chǎn)竹制品，但沒想到他們的竹制品卻陷入了外觀設(shè)計專利的糾紛之中。2001年江蘇海達(dá)公司負(fù)責(zé)人許某向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局申請獲得了17項涉及安吉傳統(tǒng)竹涼席的外觀設(shè)計專利權(quán)。而且在2004年，許某不僅向法院提起訴訟，提出一定的賠償額，還向海關(guān)申請扣押安吉對外出口的竹涼席等竹制品。由于被指控為侵權(quán)，安吉的竹制品處于待銷的狀態(tài)，造成了安吉竹農(nóng)嚴(yán)重的利益損害。安吉竹農(nóng)開始反擊，安吉縣竹產(chǎn)業(yè)協(xié)會面對許某的這17項指控安吉竹涼席侵權(quán)的外觀設(shè)計專利，選擇其中一項（即2001333737.8號竹地毯）向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提起了無效宣告請求。對于向安吉竹涼席這樣的外觀設(shè)計專利糾紛，最為困難的就是如何證明在申請專利時在市面上已有相似的產(chǎn)品并且已經(jīng)公開使用，如何找到專利不符合授予條件的證據(jù)。對于竹涼席等竹制品這類并沒有明顯創(chuàng)新性的外觀設(shè)計專利并不能很容易的授權(quán)。2005年8月，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會宣告許某申請的2001333737.8號竹地毯外觀設(shè)計專利無效。

2. 主要啟示

像“奶粉餅”和“竹涼席、竹地毯”這樣的外觀設(shè)計專利，明明是市面上顯而易見的外觀設(shè)計，有些專利權(quán)人明知道自己的外觀設(shè)計專利會被認(rèn)定無效，卻還要去申請專利，并起訴競爭對手侵犯其權(quán)利，要求高額的賠償額，借此來打擊競爭對手，這其實是一種濫用專利權(quán)的行為。因此，在外觀設(shè)計領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的問題專利。他們會從中得到高額的不正當(dāng)利益，這會造成社會秩序的混亂和不穩(wěn)定，降低我國專利的創(chuàng)新水平。這樣的外觀設(shè)計專利本身就是顯而易見的，明顯缺乏創(chuàng)新性，在申請環(huán)節(jié)就不應(yīng)該通過，因此，我國對外觀設(shè)計專利申請的條件要嚴(yán)格要求，采用實質(zhì)性審查形式，而不僅僅是形式上的審查，從源頭上降低問題專利的產(chǎn)生。

（二）涉及現(xiàn)有技術(shù)的弱專利

1. 案情概況

2016年6月，國家知識產(chǎn)權(quán)局宣布“對捷豹路虎有限公司的攬勝極光車型和江鈴控股有限公司的陸風(fēng)X7車型專利權(quán)全部宣告無效”，隨后社會上對此事議論紛紛。這要追溯于之前被授予的兩項外觀設(shè)計專利，2011年11月24日，捷豹路虎有限公司以“攬勝極光”車型被授予申請?zhí)枮閆L2011304

36459.3的外觀設(shè)計專利，并交納了5年的外觀設(shè)計專利年費(fèi)。同樣的，在2013年11月6日，江鈴控股有限公司以“陸風(fēng)E32”車型被授予申請?zhí)枮閆L201330528226.5的外觀設(shè)計專利，并交納了3年的外觀專利年費(fèi)。之后，路虎公司曾向北京朝陽區(qū)法院提起訴訟，認(rèn)為江鈴公司生產(chǎn)的“陸風(fēng)X7”侵犯了“攬勝極光”車型的外觀設(shè)計專利權(quán)，以此來進(jìn)行不正當(dāng)競爭。但江鈴公司稱：“陸風(fēng)X7”有外觀設(shè)計專利權(quán)，否認(rèn)抄襲“攬勝極光”。隨后，路虎公司于2014年7月25日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出江鈴公司ZL201330528226.5專利無效宣告請求，認(rèn)為“陸風(fēng)X7”和自家車型相似。江鈴公司也不甘示弱，于2015年2月16日向?qū)＠麖?fù)審委員會提出了路虎公司ZL201130436459.3專利無效宣告請求，認(rèn)為“攬勝極光”車型已于2010年12月開幕的廣州車展上公開展覽過，其專利申請的時間卻是2011年11月，已過6個月新穎性的保護(hù)期限。最終，在2016年6月3日，國家知識產(chǎn)權(quán)局宣布兩家公司的外觀設(shè)計專利均無效。

2. 主要啟示

這兩項專利均被國家知識產(chǎn)權(quán)局宣告無效，說明這兩項專利都為問題專利。其中，法院認(rèn)為：對比這兩種車型，均為SUV類型的汽車，雖然“陸風(fēng)X7”與“攬勝極光”在一些局部細(xì)節(jié)設(shè)計方面有所差異，但兩種車型的形狀以及設(shè)計特點極為相似，包括懸浮式車頂、輪廓、側(cè)面腰線等，更有業(yè)內(nèi)人士表示，相比“攬勝極光”，“陸風(fēng)X7”只是在線條上做了一些改動，讓前臉格柵邊稍顯平滑柔和一些。因此人們用肉眼觀察這兩種車型并沒有發(fā)現(xiàn)非常明顯的區(qū)別，也就是說，“陸風(fēng)X7”外觀設(shè)計專利本身就是無效的，屬于問題專利。

另外，法院認(rèn)為：“攬勝極光”早在2010年12月21日至27日在廣州國際車展上已經(jīng)公開展覽過，專利申請時間超過了六個月，外觀設(shè)計早已喪失了新穎性，屬于現(xiàn)有設(shè)計。而且，“攬勝極光”的外觀設(shè)計專利和車展上展覽的“攬勝極光雙門版”屬于同類設(shè)計，與四門版并沒有非常明顯的區(qū)別，因此“攬勝極光”外觀設(shè)計專利也屬于無效專利，是問題專利的一種。

然而，這一專利案件并沒有結(jié)束，專利復(fù)審委員會判定“陸風(fēng)X7”外觀設(shè)計專利無效的理由是此車型與“攬勝極光”沒有明顯的區(qū)別，屬于現(xiàn)有設(shè)計，江鈴公司對這一說法并不認(rèn)同，遂將判定專利無效的專利復(fù)審委員會提出了訴訟。令人意外的是，在2018年3月，江鈴公司竟然勝訴，恢復(fù)了“陸風(fēng)X7”的外觀設(shè)計專利權(quán)。這引起了路虎公司和專利復(fù)審委員會的不滿，繼續(xù)上訴，終于在2018年11月，北京市高級人民法院認(rèn)為“陸風(fēng)X7”在車體、車頂?shù)?項設(shè)計與“攬勝極光”相似，故判定“陸風(fēng)X7”專利權(quán)無效。另外，江鈴公司侵犯專利權(quán)的行為涉及了不正當(dāng)競爭，給“攬勝極光”造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，故“陸風(fēng)X7”應(yīng)該立即停止生產(chǎn)和銷售，并賠償路虎公司相應(yīng)的損失。

“陸風(fēng)X7”等該類外觀設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計，或者與現(xiàn)有設(shè)計沒有明顯區(qū)別，這不符合專利法的規(guī)定，屬于問題專利的范疇?！皵垊贅O光”等該類外觀設(shè)計超過了六個月的新穎性保護(hù)期限，喪失了新穎性，也屬于問題專利的范疇。外觀設(shè)計專利應(yīng)該不屬于現(xiàn)有設(shè)計，或者與現(xiàn)有設(shè)計有明顯的區(qū)別，還需要有創(chuàng)新性和新穎性。

（三）涉及在專利申請之前就公開技術(shù)的弱專利

1. 案情概況

姜某在1999年4月20日申請了“用于碾壓混凝土筑壩施工的斜層平推法”的發(fā)明專利，并于2001年11月7日被授予了專利權(quán)。之后，姜某發(fā)現(xiàn)中國水利水電某工程局在湖南省保靖某水電站水利樞紐工程施工中申請運(yùn)用了此斜層平推法的發(fā)明專利，并于2002年4月25日向法院提出侵權(quán)行為處理請求。但中國水電水利某工程局認(rèn)為姜某在申請發(fā)明專利之前就已經(jīng)公開了此項專利技術(shù)，因此斜層平推法現(xiàn)屬于公知技術(shù)，其并沒有侵犯姜某的專利權(quán)。事實上，姜某在完成斜層平推法的專利構(gòu)思后并沒有立即申請發(fā)明專利，而是將其專利技術(shù)成功的應(yīng)用到了江椏大壩碾壓混凝土施工中，而且在此過程中姜某所在的單位多次接受了兄弟單位的專家、技術(shù)人員的學(xué)習(xí)參觀，還在相關(guān)刊物上發(fā)表了關(guān)于此專利技術(shù)的論文。因此，這些所有的證據(jù)都表明，姜某在申請發(fā)明專利之前就已將此技術(shù)公布出去了，并公開發(fā)表了，已屬于公知技術(shù)的范疇，因此，姜某的發(fā)明專利失去了存在的基礎(chǔ)，不能得到法律的有效保護(hù)。中國水電水利某工程局并不構(gòu)成侵權(quán)，姜某的發(fā)明專利屬于無效專利，專利復(fù)審委員會宣告此項發(fā)明專利無效。

2. 啟示

在申請一項發(fā)明專利之前，如果此技術(shù)已在國內(nèi)外出版物上發(fā)表過，或者是在國內(nèi)公開使用過，或者公眾已經(jīng)了解這種技術(shù)創(chuàng)新，那么此專利不能被授予，不能得到法律的保護(hù)，公眾可以自由使用。新穎性是專利權(quán)被授予的最基本條件之一，簡單的說，新穎性是指在發(fā)明專利申請前，不屬于自由公知技術(shù)。另外，發(fā)明專利還得具有創(chuàng)新性，即發(fā)明出一種全新的技術(shù)或者和原有技術(shù)相比有較大的改進(jìn)和創(chuàng)新。

三、政策建議

從上面的分析可以看出，大量弱專利的存在嚴(yán)重扭曲了社會資源配置，它已經(jīng)成為專利制度面臨的最嚴(yán)重的問題之一。而弱專利產(chǎn)生的最根本原因就是專利制度本身的缺陷造成。因此，要想降低弱專利的數(shù)量，就要從專利制度優(yōu)化入手進(jìn)行相應(yīng)的治理。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，本文提出如下具體的政策建議：

第一、提高專利局審查人員專業(yè)能力，提升其自身業(yè)務(wù)素質(zhì)能力，找到適合我國的提高審查專利效率較高的方法，專利局應(yīng)該引進(jìn)一批高質(zhì)量高素養(yǎng)的審查人員，熟練掌握審查專利的步驟、專利法律條例以及國外的專利授予情況。

第二、調(diào)整政府的專利資助政策，增加對發(fā)明專利的資助，同時對實用新型和外觀設(shè)計專利進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查。同時，還可以設(shè)立新興領(lǐng)域?qū)＠麑ｍ椯Y助政策，鼓勵具有良好市場前景、且經(jīng)濟(jì)效益好的領(lǐng)域多進(jìn)行產(chǎn)品開發(fā)以及發(fā)明創(chuàng)造。另外，還要設(shè)立專門用于拓寬海外市場的專利資助，重點支持海外產(chǎn)業(yè)布局，推進(jìn)核心專利技術(shù)形成產(chǎn)業(yè)化，使我國專利技術(shù)創(chuàng)造具有國際競爭力。

第三、加大研究與試驗發(fā)展經(jīng)費(fèi)的力度，促進(jìn)創(chuàng)新的良好發(fā)展，還要增加對科技、新興領(lǐng)域的研發(fā)經(jīng)費(fèi)的比重，拓寬企業(yè)融資渠道，為我國自主創(chuàng)新保駕護(hù)航。另外，政府要對科技、新興領(lǐng)域的企業(yè)實行減稅免稅的政策，鼓勵企業(yè)進(jìn)行技術(shù)發(fā)明。對于高校以及科研機(jī)構(gòu)，政府要設(shè)立專項基金，全力支持他們研究科研項目，盡量研發(fā)出高質(zhì)量的創(chuàng)新成果，進(jìn)一步提高我國的創(chuàng)新技術(shù)水平。

第四、“弱專利”的出現(xiàn)表示專利制度本身存在著缺陷，因此需要進(jìn)一步對專利制度進(jìn)行改革和完善。改革的方向是建立一個更加細(xì)致和靈活的專利制度，該制度不僅需要規(guī)定相關(guān)發(fā)明的專利權(quán)利范圍，可能還需要結(jié)合市場結(jié)構(gòu)的實際情況對專利人的行為進(jìn)行引導(dǎo)，避免專利人濫用專利權(quán)，從而保障市場各方的利益。具體而言，其一，當(dāng)原產(chǎn)品市場為壟斷市場時，創(chuàng)新廠商在不同局面下的研發(fā)激勵取決于市場的研發(fā)效率，如果市場研發(fā)效率較高，則創(chuàng)新廠商在專利許可局面下的研發(fā)激勵較高;如果市場研發(fā)效率較低，創(chuàng)新廠商進(jìn)入市場后會具有較高的研發(fā)激勵。根據(jù)市場環(huán)境的不同，創(chuàng)新廠商與市場中原廠商之間的動態(tài)博弈可能會出現(xiàn)三種子博弈精煉納什均衡，即創(chuàng)新廠商進(jìn)入市場并對原廠商進(jìn)行專利許可、創(chuàng)新廠商不進(jìn)入市場并對原廠商進(jìn)行專利許可以及創(chuàng)新廠商不進(jìn)入市場且原廠商侵權(quán)生產(chǎn)。其二，當(dāng)原產(chǎn)品市場為競爭市場時，最終的市場均衡只可能出現(xiàn)兩種情形，第一種情形是在某些特定的條件下才會出現(xiàn)的單個下游廠商進(jìn)行侵權(quán)生產(chǎn)的局面，多廠商同時進(jìn)行侵權(quán)的局面不會出現(xiàn)。第二種情形是創(chuàng)新廠商憑借成本優(yōu)勢壟斷的產(chǎn)品市場，其他的原有廠商均被淘汰出市場。競爭市場的市場結(jié)果與壟斷市場下的市場結(jié)果存在較大差異。因此，無論在何種市場結(jié)構(gòu)下，如果法庭不對創(chuàng)新廠商的行為進(jìn)行任何約束，不同專利侵權(quán)賠償規(guī)則會導(dǎo)致同樣的市場結(jié)果，均無法有效地約束創(chuàng)新廠商行使其經(jīng)由專利權(quán)獲取的市場勢力。在不同的市場結(jié)構(gòu)下，專利制度應(yīng)采取不同的優(yōu)化方案。當(dāng)下游產(chǎn)品市場為壟斷市場，如果規(guī)制者可以對創(chuàng)新廠商的專利許可行為進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，例如禁止創(chuàng)新廠商使用線性的專利許可合約，可有效提高社會福利水平。當(dāng)產(chǎn)品市場為競爭市場，如果規(guī)制者優(yōu)先采取不當(dāng)?shù)美?guī)則，同時在市場規(guī)模較小時對創(chuàng)新廠商的市場進(jìn)入行為持較為嚴(yán)苛的態(tài)度，例如禁止創(chuàng)新廠商進(jìn)入下游市場，可提高社會福利水平。

注 釋：

香港《南華早報》，2019年3月13日。

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