我國《民法總則》中的成年人監(jiān)護

胡方亭

摘 要：成年人監(jiān)護作為監(jiān)護制度的重要一部分卻一直被人們所忽視，老齡化社會我們應該關注對老年人的關懷。大陸法系國家的成年人監(jiān)護制度以意定監(jiān)護為主法定監(jiān)護為輔的趨勢，遵循“尊重自我決定和正?；钡牧⒎ㄐ吕砟?。我們不止做經濟上的強國，而且也要注重人文關懷，應重視人權?！睹穹倓t》通過以來，加強了成年人的保護，填補了意定監(jiān)護制度的空白。最后，針對監(jiān)護制度的立法現狀，筆者給出了完善建議。

關鍵詞：成年人監(jiān)護;意定監(jiān)護;法定監(jiān)護

一、論成年人的監(jiān)護

以年齡劃分監(jiān)護的對象有兩個，即成年人與未成年人。但是成年人監(jiān)護制度卻總是被人們所忽視。隨著社會老齡化的加劇，子女侵占老年人財產的案件越來越多，《民法總則》通過之前找不到相對應的法條予以保護，《民法總則》通過以后，首次確定了成年人意定監(jiān)護規(guī)則，在成年人監(jiān)護方面有了重大的突破。雖然存在諸多的亮點，但仍然存在一些問題有待我們完善。

二、成年人監(jiān)護制度概述

（一）成年人監(jiān)護制度的概念

在古羅馬時期，監(jiān)護還未細分為成年人監(jiān)護還是未成年人監(jiān)護，法學家賽爾維（Servius）認為“監(jiān)護是由市民法賦予的、對那些因年齡問題不能自我保護的自由人給予保護的一種權利或權力”。后來，無論是大陸法系國家還是英美法系國家的民法都是在羅馬法基礎上對監(jiān)護定義的，其宗旨都是對喪失或部分喪失行為能力人的一種保護。在改革之前，最先正式規(guī)定成年人監(jiān)護的德國有“禁治產人制度”、“準禁治產人制度”之稱，其后大部分大陸法系國家也紛紛效仿。改革后，各國名稱各異（以下詳述）。成年人監(jiān)護制度這個名稱雖然是學理上的稱謂，但現已得到世界各國的認可。

對于成年人監(jiān)護制度的概念，我國學界主張觀點也不同，比如我國臺灣學者王澤鑒先生認為“成年人監(jiān)護制度是對身心障礙者的監(jiān)護，幫助其能夠正常生活的制度”。李霞教授認為“成年監(jiān)護制度是對無行為能力和限制行為能力的成年人的各項合法權益進行的保護”。筆者認為“成年人監(jiān)護制度是對喪失或部分喪失行為能力的成年人的人身權益和財產權益保護的制度”。

（二）成年人監(jiān)護的分類

意定監(jiān)護與法定監(jiān)護是依據監(jiān)護是因為法律強制規(guī)定產生的，還是依據本人的意思表示等法律行為發(fā)生而所作的劃分。

1.法定監(jiān)護

法定監(jiān)護，是指規(guī)定在法律法規(guī)中具有強制性的監(jiān)護制度。我們國家的監(jiān)護制度就是以法定監(jiān)護為主，包括主體、客體、內容、具體規(guī)則和責任等法條已經明確規(guī)定。

2.意定監(jiān)護

意定監(jiān)護制度又稱任意監(jiān)護制度，是學理上的說法，與法定監(jiān)護相對立的概念，是通過合同等法律行為來設立監(jiān)護人的制度。不同國家有不同的稱謂。比如德國日本將其稱為“預先性授權制度”，而在英國美國稱為“持續(xù)性代理權授予制度”。李霞教授認為，意定監(jiān)護制度，指成年人在具備完全判斷能力時，提前選擇好在欠缺判斷能力時的監(jiān)護人，并有公權力機關介入來監(jiān)督的制度。新《民法總則》沒通過之前，我們國家的成年人監(jiān)護制度沒有意定監(jiān)護，有些讀者可能會產生疑問，委托監(jiān)護不是意定監(jiān)護嗎？這里可能會發(fā)生混淆，委托監(jiān)護是指監(jiān)護人以協(xié)議的方式將自己的監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人而形成的監(jiān)護，是按照監(jiān)護人的意思表示發(fā)生的法律行為。而意定監(jiān)護制度是遵照被監(jiān)護人的意思表示選任監(jiān)護人，委托監(jiān)護是整個監(jiān)護制度中依據監(jiān)護人的設立方式而做得分類，所以成年人法定監(jiān)護中有委托監(jiān)護，成年人意定監(jiān)護制度也有，二者本質不同?！睹穹倓t》通過以前，我國成年人監(jiān)護制度中只有法定監(jiān)護沒有意定監(jiān)護，但《民法總則》通過后其第33條規(guī)定。這說明我國也建立了成年監(jiān)護制度特有的監(jiān)護人決定方式——意定監(jiān)護。

（三）成年人監(jiān)護的特征

1.主體方面

在適用主體方面，被監(jiān)護人必須是成年人。一般以齡作為成年人和未成年人的分水嶺，有關成年的年齡各國的標準不一。比如日本是20周歲，意大利是21周歲，而我國是18周歲。除此之外，還要考慮身體、精神、心理的因素，具有完全民事行為能力人的健康人不需要保護，只有那些“行為能力欠缺人”才要保護。

2.客體方面

監(jiān)護的客體是財產權益和人身權益，且人身權益更為重要。最近幾年來發(fā)生多起子女侵占老年人財產的案件，比如出賣、抵押父母的房子，不支付父母的醫(yī)藥費等惡劣行為。應該把老年人生活健康狀況放在首要位置，尊重他們的自主決定權。

3.內容方面

監(jiān)護關系的內容主要是監(jiān)護人的責任與義務。首先，監(jiān)護人的責任包括監(jiān)護被監(jiān)護人的人身和財產。傳統(tǒng)成年人監(jiān)護制度，主要是限制被監(jiān)護人的行為能力，來達到管理其財產的目的，但忽視人身權益，像老年人相比財產方面更需要人身方面的監(jiān)護?，F代制度豐富了它的內容，多數國家廢除了禁治產宣告制度，增加了對被監(jiān)護人的人身照顧義務。其次，監(jiān)護人是法定代理人，享有廣泛的代理權。如果監(jiān)護人不履行責任，損害被監(jiān)護人的人身和財產，給他人造成傷害的，要承擔賠償責任。

三、《民法總則》通過前我國成年人監(jiān)護制度

（一）立法情況

《民法總則》通過前，主要規(guī)定在《民法通則》第16條至第19條、《民通意見》）第10條到23條、《老年人權益保障法》（下文簡稱《老年法》）、《精神衛(wèi)生法》之中。第一，對于精神病人。《民法通則》第17條規(guī)定：根據法條，我國對精神病人監(jiān)護范圍法律明文規(guī)定了第一順序人第二順序人等，采取的是法定監(jiān)護模式。但2013年開始實行的《精神衛(wèi)生法》第30條對其住院的采取自愿原則有一點意定監(jiān)護的意味，體現了對精神病人人權的保護。精神障礙有輕有重，不是所有類型的都需要入院治療，強制其入院治療對本人和家屬的自尊心都會造成一定程度的損害，只有會對他人人身造成危險的才要強制住院。第二，對老年人的監(jiān)護，自2013年開始施行的《老年法》第26條規(guī)定這是法律第一次賦予老年人依據自己的意愿選擇合適的監(jiān)護人的權利，老年人不同于精神病人，他們很多意識還都十分清楚，擁有信息的分析和判斷能力，他們可以選擇最適合自己的監(jiān)護人，這樣利于減少惡意親屬侵占財產的案件。

（二）理念與規(guī)則

1.立法理念

自實行以來沒有做過任何改變，采用的模式依然是只有機械的法定監(jiān)護，人權意識淡薄。監(jiān)護理念最早來源于羅馬法，很多大陸法系國家如德國、日本都考慮到被監(jiān)護人的意思表示，依據各自的國情制定相應的意定監(jiān)護制度。而我國沒有引入“尊重自我決定權”與“正?；钡睦砟?，

2.被監(jiān)護人的范圍

前面立法狀況中已經講述了我國被監(jiān)護成年人范圍是精神病人、老年人，但這個范圍過窄。比如身體障礙者（殘疾人）和智力障礙者，如果是18周歲以上60周歲以下的非精神病人，智障、植物人等，雖然可能是無民事行為能力人或限制行為能力人，但是不在被監(jiān)護的范圍中，不能被監(jiān)護制度保護。

3.監(jiān)護監(jiān)督

《民法通則》第18條第3款前段規(guī)定，雖然規(guī)定了監(jiān)護人未履行義務應該承擔責任，但是沒有規(guī)定監(jiān)督人是誰如何發(fā)現其違法行為？而且也沒有具體監(jiān)護規(guī)則使此法條在實務中應用性不強流于形式。

4.監(jiān)護規(guī)則

我國監(jiān)護制度僅僅規(guī)定了監(jiān)護人的選人資格、范圍等籠統(tǒng)的概念，沒有明確他具體如何保護被監(jiān)護人的人身財產安全以及照顧日?；顒舆@些基本職責，既沒有財產方面也沒有人身方面的監(jiān)護規(guī)則，更沒有對于監(jiān)護人的報酬規(guī)則。

四、《民法總則》對成年人監(jiān)護制度的亮點與完善建議

（一）《民法總則》對成年人監(jiān)護制度的規(guī)定的亮點

1.引入“尊重自我決定權”和“正?；钡男吕砟?/p>

順應國際人權觀的思潮，接納“對自我決定權的尊重”、“維持生活的正?；钡男吕砟?。我國老年法算是意定監(jiān)護制度的首次發(fā)聲，《老年法》第26條第1款規(guī)定，《民法總則》中的意定監(jiān)護制度與其相比，范圍已經拓寬至整個制度，以尊重本人意思原則、最少限制原則為立法原則，以意定監(jiān)護制度為中心，充分保障被監(jiān)護人的人權。

2.擴大被監(jiān)護人和監(jiān)護人的范圍

在《民法總則》頒布之前，監(jiān)護范圍只限于精神病人。一些學者的草案中有關被監(jiān)護人的范圍也不同。王利明教授認為應分別規(guī)定未成年人和精神病人為被監(jiān)護人，梁慧星教授規(guī)定“其他無民事行為能力人、限制行為能力人”為被監(jiān)護人。《民法總則》采取的概念與梁慧星教授的觀點最為相似，第28條的規(guī)定明確的將范圍從以前的只有精神病人，擴大到了身體障礙者和智力障礙者，老年人也被概括到其他喪失或部分喪失民事行為能力的人群里，這樣當事人無須去費力尋找精神病人需要滿足什么樣的條件，也無須去做精神病鑒定，同時被別人稱作為精神病人對被監(jiān)護人來說是心靈上的一種損害，這也體現了立法者的人文關懷。

《民法通則》中規(guī)定中的監(jiān)護人是精神病人的親屬和朋友，只限于個人。而《民法總則》擴大為個人和組織，而且監(jiān)護人的順序也有變化，《民法通則》的順序是父母優(yōu)于成年子女，《民法總則》是父母與子女處于同一順序。常言道“虎毒不食子”，我國的傳統(tǒng)想法認為父母對子女的愛是最牢靠的，因此《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護人的順序優(yōu)于子女是容易被人接受的，但是有一個問題是，被監(jiān)護的成年人的父母大多數是年齡已經超過40歲的中年人，很多老年人的父母早已經過世，此時沒有父母的話，子女和其他近親屬協(xié)商確定監(jiān)護人的話，不利于維護被監(jiān)護人的利益，強調父母和子女的先后順序，對于監(jiān)護問題的解決意義不大。因此，《民法總則》將父母和子女放在同一個順序是更加合理的。

同時，在《民法通則》第17條中規(guī)定的兜底條款中，監(jiān)護人要經過精神病人的單位或者住所地的居委會同意，此條款可操作性較差。精神病人一般不會在外工作，即使有工作也會被用人單位辭退，而且用人單位對于員工家庭關系，和誰的關系比較親密無從得知。《民法總則》刪除了單位，保留了居委會，增加了民政部門這一選擇，民政部門雖然也不了解被監(jiān)護人，但是作為主管民生的行政機關其享有調查權和監(jiān)督權，經過它的同意更能保障被監(jiān)護人的利益。

3.增加了意定監(jiān)護和遺囑監(jiān)護制度

《民法總則》順應國際趨勢，增設意定監(jiān)護制度，使其與原來已有的法定監(jiān)護制度，形成一個完整的監(jiān)護體系。意定監(jiān)護制度在我國《老年人權益保障法》被初次提及，此次修法，將這個制度上升為整個民法領域，被監(jiān)護人事先通過合同的方式明確自己的監(jiān)護人，充分保護他的意思自由。被監(jiān)護人的父母可以通過遺囑指定監(jiān)護人，主要適用的對象是那些沒有結婚生子，而父母年紀又比較大的群體。這兩種制度相較以前單一的法定監(jiān)護，更靈活，更有彈性。

4.規(guī)定了撤銷監(jiān)護資格的具體情形

《民法通則》只是規(guī)定了法院可以根據申請，撤銷監(jiān)護人的資格，但是沒有說明在什么樣的情況下撤銷，是一個原則性的條款，《民法總則》詳細說明了可以申請撤銷的個人和組織包括哪些人，也明確了可撤銷的兩種類型及一項兜底條款，改善了法官在判案時無法可依的尷尬局面，有了實質性的進步。

5.優(yōu)化指定監(jiān)護

《民法通則》中規(guī)定，擔任監(jiān)護人有爭議時，要先經居委會或村委會的指定，若不服才可以向法院提起訴訟，而《民法總則》對于指定機關增加了民政部門，同時申請監(jiān)護人也沒有順序上的要求，可以直接向法院申請。在法條中明確了要按照最有利于被監(jiān)護原則，在立法理念上有所創(chuàng)新。

（二）完善《民法總則》對成年人監(jiān)護制度的規(guī)定的建議

1.應加強公權力的監(jiān)護監(jiān)督

我國的監(jiān)護制度在實務中應用情況并不理想，因為欠缺監(jiān)督措施，監(jiān)護人侵占被監(jiān)護人財產的事情時有產生。我國《民通意見》的第16條、第17條、20條雖然規(guī)定，但沒有一個明確的機構或者個人來監(jiān)督，而且在這個對門鄰居可能都不認識的社會，《民法通則》規(guī)定的范圍，像精神病人的所在單位、住所地的居民委員會、根本無法察覺被監(jiān)護人是否被侵害了。因此筆者認為應該建立以個人的監(jiān)督為主、人民法院和其他行政機構的監(jiān)督為輔的監(jiān)督模式。

第一，建立成年人意定監(jiān)護監(jiān)督人制度，不是只在某個特殊法中針對那一類群體，而是要應用于所有的需要監(jiān)護的成年人。成年人按照自己的意思選擇監(jiān)護監(jiān)督人，可以是個人也可以是組織，并簽訂委托監(jiān)護監(jiān)督合同。此合同的特點是合同生效時間點與隨著委托監(jiān)護合同相同，若意定監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，監(jiān)督人可以督促他，缺少監(jiān)護人時，可以毫不延遲地向法院請求選任，當監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權益，并有權向法院起訴。

第二，法院應作為監(jiān)護監(jiān)督人，是監(jiān)督不夠充分的深層次的保障，具有直接的法律效力。比如法國的委托合同，監(jiān)護人需要每年將財務賬單交給公證人或者法官來檢查，如發(fā)現不合理之處，法官將啟動司法程序來調查。

2.意定監(jiān)護的適用主體應該擴大

《民法總則》規(guī)定的意定監(jiān)護的主體是完全民事行為能力人，對于限制行為能力人沒有提及，而且要求是雙方協(xié)商。有學者提出，意定監(jiān)護的主體大多數是老年人，在與自己的子女或者其他近親屬之間協(xié)商時，因為自己是需要照顧的一方，處于弱勢的地位，因此合同中的很多事項不是按照自己的意愿來制定的，為了充分保護他們的意愿能夠實現，監(jiān)護關系類似于代理關系樣，只需要被監(jiān)護人的單方授權即可。對于限制行為能力人，設立意定輔助制度，因為他的意思能力有瑕疵，所以采取共同協(xié)商的方式，以限制民事行為能力人的意思為主，監(jiān)護人只是一個輔助作用，保證他的決定不會有重大失誤的一個糾錯功能。筆者認為，可以采用這樣的觀點，如果只是限定在完全民事行為能力人，限制行為能力人就沒有得到充分保護，因此應該將意定監(jiān)護制度的范圍擴大，將限制行為能力人也囊括進來。

3.對財產管理應該更加重視

《民法總則》規(guī)定的撤銷監(jiān)護人資格的前兩種情形中，都是與人身相關的，然而實踐中。有很多情況是監(jiān)護人私自將被監(jiān)護人的財產據為己有，一般是對象是老年人的情況，子女通過欺騙的手段將老人的多年的積蓄轉賬到自己的名下，在沒有人監(jiān)督的情況下，老人因為意思能力和行為能力的欠缺，生活上都被子女控制，很難舉證證明對方欺詐，若想主張撤銷監(jiān)護人資格，只能依據第36條第3項的兜底條款。

4.建立完善具體的監(jiān)護規(guī)則

首先《民法總則》中的規(guī)定過分強調監(jiān)護人的義務，沒有提及監(jiān)護人的權利，根據權利義務對等原則，雖然民法認為被監(jiān)護人處于弱勢地位，但是監(jiān)護人也應該擁有相應的權利，若監(jiān)護人是被監(jiān)護人的近親屬，基于血緣關系，監(jiān)護人也會盡職盡責的照顧;如果無血緣關系，一般被監(jiān)護人會給予對方一定的報酬，那么監(jiān)護人獲得報酬的權利應該被合法化。其次，監(jiān)護人若因為自身的健康、年齡等原因，無法承擔監(jiān)護義務，如何撤掉監(jiān)護人這個身份呢？法律也沒有做出明確的規(guī)定。再者，民法典分編中，沒有與總則相對應的條款，使成年人監(jiān)護制度的司法實踐應用性不強，不成體系化。因此，筆者認為應該建立一個監(jiān)護人退出機制。最后，明確不履行監(jiān)護義務的后果。雖然在第36條中規(guī)定可以撤銷監(jiān)護人的資格，但是這不具有懲罰性，不會產生威懾力。應該規(guī)定監(jiān)護人若因為不履行監(jiān)護義務，導致被監(jiān)護人人身或者財產損失應當承擔賠償責任。

老年人、殘疾人等這些欠缺民事行為能力的人是社會中的弱勢群體，照顧保護他們不只是家庭成員的個人義務，也是一個關系到我國養(yǎng)老、扶貧等的社會問題。此次《民法總則》對成年監(jiān)護制度的規(guī)定，是我國第一次大刀闊斧的改革，借鑒了很多國際上通行的新理念和舉措，同時也保留了我國的特色。我們取得了許多進步，但也有很多需要細化、改進，民法總則多是原則性條款，民法典草案已經出臺，但是婚姻家庭編沒有與《民法總則》第33條相配套的規(guī)定，沒有形成一個完善的法律體系，我國失智、失獨的老年人逐年增多，需要盡快加強法律的完善，保護這些弱勢人群的權利。

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