勞務(wù)派遣中需要“無固定期限”嗎

鄧文博

在符合《勞動合同法》第十四條規(guī)定的情形下，勞務(wù)派遣單位是否應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同，一直以來都存在很大的爭議。近年來，多地仲裁院、法院都出現(xiàn)過判決勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同的判例，似乎這個問題已經(jīng)有了定論。但在近期，浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院在印發(fā)的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》中提，到“《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：‘勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，此系針對勞務(wù)派遣關(guān)系的特別規(guī)定，而《勞動合同法》第十四條是對勞動合同訂立的一般規(guī)定。按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，除雙方協(xié)商一致外，勞務(wù)派遣單位與勞動者無需訂立無固定期限勞動合同”。這個規(guī)定，再次讓勞務(wù)派遣中的無固定期限勞動合同成為律師和HR圈關(guān)注的話題。

對法律規(guī)定的分析

●對“第十四條”的分析

《勞動合同法》第十四條的內(nèi)容全部與無固定期限勞動合同有關(guān)，共分為三款。

第一款規(guī)定了無固定期限勞動合同的基本概念，即解決什么是無固定期限勞動合同。

第二款內(nèi)容較多，也是本條的核心內(nèi)容，即主要解決用人單位應(yīng)當(dāng)何時與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。這里要注意，條文上使用了“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”，這即表示如無法律例外規(guī)定，均應(yīng)簽訂無固定期限勞動合同，不簽訂無固定期限勞動合同即為違法。所以，只要勞動者與用人單位之間的勞動用工事實符合該款任何一項規(guī)定情形，并且無例外情形出現(xiàn)時，用人單位均應(yīng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，否則就會面臨《勞動合同法》“法律責(zé)任”一章所設(shè)定的處罰和其他違法后果。

第三款規(guī)定的內(nèi)容是用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，超過一年未訂立勞動合同時，視為雙方已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同。這個條款是法律上的一種設(shè)定，是對于用人單位已經(jīng)存在的一種違法行為的后果設(shè)定。即如果用人單位之前未與勞動者簽訂勞動合同違法，并且違法情形已經(jīng)持續(xù)超過一年，那么法律則直接設(shè)定此時的法律后果演變?yōu)榉烧J為用人單位與勞動者已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同，雙方關(guān)于勞動合同的期限以及勞動合同的解除、終止應(yīng)當(dāng)適用無固定期限勞動合同的有關(guān)規(guī)定。

●對于“第五十八條”的分析

《勞動合同法》第五十八條共分為兩款，解決了勞務(wù)派遣用工中的四個問題，我們來逐一分析。

第一個問題，第五十八條第一款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)”，這個規(guī)定解決了簽訂勞動合同的主體問題，即誰是被派遣勞動者的用人單位，由誰來與勞動者簽訂勞動合同。

第二個問題，第五十八條第一款還規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這個規(guī)定主要是針對勞務(wù)派遣用工勞動合同內(nèi)容的規(guī)定，這里規(guī)定的內(nèi)容除了勞動合同的一般內(nèi)容外，還包括了勞務(wù)派遣用工中特殊的用工單位、工作崗位、派遣期限等問題。

第三個問題是本文探討的核心問題，即規(guī)定了勞務(wù)派遣用工的期限問題。第五十八條第二款規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”。按月支付勞動報酬是一個比較容易理解的問題，這里主要分析前半句，即勞動合同期限的問題。首先，這個規(guī)定同樣使用了“應(yīng)當(dāng)”二字，即表明這是法律的強制性規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂勞動合同是法律的強制性規(guī)定。其次，從語法角度講，這句話在賓語“勞動合同”前加了兩個定語，即“二年以上”“固定期限”，這兩個詞語表明法律要求勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂的是固定期限勞動合同，并且這種固定期限勞動合同的期限不能少于二年。如前所述，固定期限勞動合同是我國《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的三種勞動合同期限之一，有別于無固定期限勞動合同?？梢?，單從第五十八條這一規(guī)定來看，法律規(guī)定了勞務(wù)派遣用工中的勞動合同期限為二年以上的“固定期限”勞動合同。

第四個問題，第五十八條第二款還從現(xiàn)實的角度規(guī)定了勞務(wù)派遣單位在暫無派遣任務(wù)、工作崗位安排給勞動者時，如何支付勞動報酬的問題。這與第一款規(guī)定是一脈相承的，第一款規(guī)定用人單位是勞務(wù)派遣單位，那么在用人單位無法為勞動者安排工作時，自然應(yīng)當(dāng)解決勞動者的勞動合同履行、變更、解除的問題。第二款又規(guī)定勞動合同期限不能少于兩年，在現(xiàn)實中存在派遣期限與勞動合同期限不一致的問題，所以順理成章地就要規(guī)定派遣期限或者派遣行為結(jié)束后，派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同期限如果仍未到期，應(yīng)當(dāng)如何履行的問題。

●對于《勞動合同法》條文整體結(jié)構(gòu)的分析

各自獨立地分析完法律條文后，我們當(dāng)然要對法律條文的整體結(jié)構(gòu)進行分析，方能得出條文之間的關(guān)系，從而判斷條文如何適用。

首先，從《勞動合同法》的體例結(jié)構(gòu)來看?！秳趧雍贤ā吩诮Y(jié)構(gòu)上共分為八章，條文共九十八條。從條目上看，八章中除了第一章總則與第八章附則外，其余六章分別就勞動合同所涉及的六類問題進行了規(guī)定。在這六個問題中，第二章“勞動合同的訂立”、第三章“勞動合同的履行和變更”、第四章“勞動合同的解除和終止”都是規(guī)定用人單位直接用工的問題，即規(guī)定了勞動用工關(guān)系中的兩方，用人單位與勞動者的權(quán)利義務(wù)。第五章“特別規(guī)定”對我國勞動用工領(lǐng)域的幾個特殊問題進行了規(guī)定，從法律規(guī)定看，包括三種特殊情形，一是集體勞動合同，二是勞務(wù)派遣，三是非全日制用工。第六章和第七章則分別為“監(jiān)督檢查”和“法律責(zé)任”，主要規(guī)定勞動行政部門的管理職責(zé)和用人單位、勞動者的違法責(zé)任等。

其次，要重點說一下第二、三、四章與第五章的關(guān)系。第二、三、四章從勞動合同的訂立、履行、變更、解除、終止五個方面規(guī)定了勞動合同從其效力開始到效力終止期間，用人單位與勞動者的權(quán)利義務(wù)，在本質(zhì)上，第二、三、四章是一以貫之的，即針對同樣的勞動合同。但第五章作為特別規(guī)定，規(guī)定了一類非典型的勞動合同（集體勞動合同）和兩種用工制度（勞務(wù)派遣和非全日制用工）。即第五章并非繼續(xù)針對勞動合同，而是針對不同于第二、三、四章的特殊問題，這些特殊問題并不是第二、三、四章出現(xiàn)的特殊問題，而是勞動用工領(lǐng)域的特殊問題。在第五章的規(guī)定中，除進行特殊規(guī)定外，部分條款也在規(guī)定中引用了之前第二、三、四章的內(nèi)容，用以完成特殊規(guī)定，或者規(guī)定某些特殊規(guī)定適用于第二、三、四章規(guī)定的一般情形。

再次，我們來看看第十四條和第五十八條所處的位置。第十四條在第二章“勞動合同的訂立”部分，表明第十四條是規(guī)定勞動用工的一般問題，是一般規(guī)定；第五十八條在第五章“特別規(guī)定”第二節(jié)“勞務(wù)派遣”部分，是規(guī)定勞動用工的特殊問題，是特別規(guī)定。即第五十八條與第十四條是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系。

那么，第五十八與第十四條究竟應(yīng)當(dāng)如何適用呢？《立法法》第九十二條規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。即我國法律在適用時，應(yīng)當(dāng)遵照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則。按照此規(guī)定的原則，《勞動合同法》第五十八條為特別規(guī)定，第十條是一般規(guī)定，在特殊問題上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。

立法本意的探究

任何一種法律制度，都是為解決現(xiàn)實的社會關(guān)系問題而設(shè)立的，法律的根本目的是規(guī)范和調(diào)整社會關(guān)系中可以由法律規(guī)定予以調(diào)整的部分。在研究了法律規(guī)定本身后，我們應(yīng)對《勞動合同法》的立法本意進行更深層次的探究，從法律的目的、本意方面來分析勞務(wù)派遣的勞動合同問題，法律究竟如何規(guī)定。

●勞務(wù)派遣用工的特殊性

討論勞務(wù)派遣用工中的勞動合同問題，就必須先搞清楚勞務(wù)派遣的含義和法律對于這種特殊制度設(shè)置的考慮。從《勞動合同法》的規(guī)定來看，勞務(wù)派遣是一種特殊的用工制度，是一種包含三方的用工制度設(shè)計。在這種用工制度下，與勞動者建立勞動關(guān)系的用人單位是勞務(wù)派遣單位，但其實際上并不用工，即不使用勞動者提供的勞動力，而是將勞務(wù)者以派遣的方式派遣到第三方單位，由勞動者向第三方單位提供勞務(wù)。由于這種設(shè)計并不是常態(tài)的用工方式，所以法律對于勞務(wù)派遣的適用會進行嚴格的限制。按照《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定，勞務(wù)派遣只能在臨時性、輔助性或替代性崗位上實施，并且也對臨時性、輔助性和替代性崗位進行了明確的定義。

綜合這些法律規(guī)定，勞務(wù)派遣能夠適用的三類崗位在法律上有一個共同的特點，就是這類崗位大部分是不穩(wěn)定的，甚至是短期或者可以隨時被剝離的崗位。而《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同用工卻是一種相對長期、穩(wěn)定的用工狀態(tài)，這正是勞動合同用工與勞務(wù)派遣的核心區(qū)別。

●法律對于勞務(wù)派遣中勞動合同期限問題的取舍

勞務(wù)派遣用工具有不穩(wěn)定性，這必然會對勞動者的權(quán)益造成一定的影響，使勞動者長期處在一種不穩(wěn)定的狀態(tài)下，影響用工和就業(yè)的穩(wěn)定。但如果將勞務(wù)派遣用工的勞動合同期限規(guī)定為一種長期的勞動合同，這又與勞務(wù)派遣設(shè)置的初衷相背，會使勞務(wù)派遣的臨時性變成長期性，在目前的社會現(xiàn)實下，會給勞務(wù)派遣用工的勞動者造成長期的損害（如在工資福利待遇、晉升渠道、自我價值實現(xiàn)等方面形成障礙）。

因此，法律必須在這兩個現(xiàn)實問題之間做好取舍。即與長期、穩(wěn)定的用工關(guān)系要有所區(qū)別，又不能因為崗位的不穩(wěn)定影響勞動者的權(quán)益，也不能使勞動者長期處于一種勞動合同期限不確定的狀態(tài)中，這樣會增加勞動者的不安全感，進而影響就業(yè)和社會穩(wěn)定。因此，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了“二年以上固定期限勞動合同”這樣一個帶有最低期限條件的固定期限勞動合同。筆者認為，勞務(wù)派遣中關(guān)于勞動合同期限的規(guī)定正是對工作崗位的不穩(wěn)定性和就業(yè)的穩(wěn)定性需求之間平衡考量后的結(jié)果。

勞務(wù)派遣實踐的考量

實踐中，大家對于勞務(wù)派遣是否應(yīng)當(dāng)適用無固定期限勞動合同的問題一直存在爭議，那么我們就要分析無固定期限勞動合同在勞務(wù)派遣中有何利弊，以衡量取舍。

●無固定期限勞動合同的優(yōu)劣

無固定期限勞動合同相對更穩(wěn)定，對維持勞動用工的穩(wěn)定有極大的幫助，同時對于“高齡”勞動者來說是有力的保護。但是，無固定期限勞動合同的穩(wěn)定性也會成為限制，對勞動力的流動、用人單位的人才培養(yǎng)、臨時性崗位用工、勞動者自由流動的愿望等方面會有一些負面的影響。

●固定期限勞動合同的優(yōu)劣

固定期限勞動合同的特點是期間明確，并且較少簽訂長期的固定期限勞動合同，有利于用人單位的人員篩選和用工自主權(quán)，但這可能會給勞動者的長期工作愿望造成一定影響。尤其是在勞動合同用工中，勞動者往往期望用人單位能夠得到良好的、長期的上升渠道，能夠通過努力工作實現(xiàn)自我價值。因此，在勞動合同用工中，只有將固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同結(jié)合起來，才能更好地保障員工的合法權(quán)益，同時兼顧用人單位的用工自主權(quán)。

●勞務(wù)派遣實踐的需要

從勞務(wù)派遣崗位的特點看，由于法律嚴格限定只能適用于臨時性、輔助性、替代性崗位，用工單位的這類崗位都是相對固定的，并且一般都是提供相對簡單、機械勞動的崗位，在用工單位一般處于底層，并且勞動者在勞務(wù)派遣期間，鮮有晉升的機會。如果在這樣的情形下適用無固定期限勞動合同，勞動者可能只有兩個選擇，一是一直掙扎在這些基層的崗位，從事簡單機械的勞動，獲得微薄的收入，二是主動要求解除勞動合同，尋求更好的崗位。勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工制度，只能適用于臨時性、輔助性、替代性崗位，在勞動用工體系中所占比例較低，但是如果勞務(wù)派遣制用工同樣適用無固定期限勞動合同，則可能把臨時用工變成長期用工，喪失勞務(wù)派遣的的臨時性、輔助性、替代性的“三性”要求，將勞務(wù)派遣用工演變?yōu)檫`法行為。

●勞務(wù)派遣單位與用工單位的選擇

勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣關(guān)系中實際履行的主要是對整個勞務(wù)派遣、勞動用工的服務(wù)職能，其本身并沒有崗位向勞動者提供，勞務(wù)派遣單位自然傾向于與勞動者簽訂期限更短更靈活的勞動合同。如果勞務(wù)派遣用工中需要簽訂無固定期限勞動合同，而勞務(wù)派遣單位無相應(yīng)派遣業(yè)務(wù)時，勞動者將處于長期待業(yè)狀態(tài)，并且派遣單位還要向勞動者支付一定的工資，這將給派遣單位造成沉重的財務(wù)負擔(dān)，同時，造成勞動者再就業(yè)的困難。從用工單位來看，用工單位是否使用勞務(wù)派遣用工主要取決于其崗位特點，本來是出于臨時性目的而設(shè)置的一些崗位，現(xiàn)在卻因被派遣勞動者的無固定期限勞動合同，而將崗位常規(guī)化，這顯然有違法律規(guī)定和用工單位的用工初衷。所以，從實踐需要來看，勞務(wù)派遣用工中，勞務(wù)派遣單位并不適用與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。