最密切聯(lián)系原則在我國的司法適用

張琪惠

最密切聯(lián)系原則產(chǎn)生于二十世紀的美國沖突法革命，是當今國際私法學界最重要的理論之一。因其極具靈活性而被許多國家的國內(nèi)法所采用，當然我國也不例外。但在具體的適用過程中出現(xiàn)不少問題。本文重點指出問題所在并分析其原因，最后給出完善建議。

1 最密切聯(lián)系原則的概述

1.1 最密切聯(lián)系原則的含義

最密切聯(lián)系原則是由美國哥倫比亞大學教授威利斯·里斯在《第二次沖突法重述》中正式提出來的，其采納了由Fuld法官審理的“Auten v ·· Auten”案和“Babcock v · Jackson”案中所蘊含的最密切聯(lián)系理念。對比第一次沖突法重述，其優(yōu)點在于避免了第一次沖突法重述的機械死板的法律選擇模式。最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則、最重要聯(lián)系原則或重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，合同當事人沒有選擇法律或法律選擇無效，在此情形下，權(quán)衡各種與該合同或當事人具有聯(lián)系的因素，從中找出具有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，推斷出解決該案應適用的法律的一項原則。這些因素通常包括住所、經(jīng)常居住地、國籍、締約地、履行地、標的所在地等。

1.2 最密切聯(lián)系原則在我國的體現(xiàn)

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）于2010年頒布，是我國國際私法領(lǐng)域首部單行法規(guī)，其借鑒了各國的立法經(jīng)驗，吸收了國際私法學界先進的理論成果，對我國完善沖突規(guī)范體系具有意義重大?！斗蛇m用法》第2條第2款規(guī)定“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！睆拇艘?guī)定我們可以看出最密切聯(lián)系原則作為兜底條款在我國的立法中已占有一席之地。針對最密切聯(lián)系原則在我國的地位，學界有不同的觀點。一些學者認為既然此原則被寫入一般規(guī)定當中，就應作為一種法律原則來看待;還有一些學者則認為最密切聯(lián)系原則只是一種補缺規(guī)則。事實上，最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》的總則和分則均有規(guī)定，例如第2條（一般規(guī)定）、第29條（間接規(guī)定最密切聯(lián)系原則）、第39條（直接規(guī)定最密切聯(lián)系原則）。因為立法者沒有明確規(guī)定此原則的地位，才導致學界眾說紛紜。本文認為，最密切聯(lián)系原則不能作為一項法律基本原則，而只能是一種法律選擇的指導原則。何為法律基本原則，即在法的體系結(jié)構(gòu)中居于核心地位，起到最根本的指導作用，體現(xiàn)法的本質(zhì)和內(nèi)容的法的基本出發(fā)點和指導思想。仔細研究我國《法律適用法》的相關(guān)條款，我們會發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則要發(fā)揮作用是有一定的前提的，即本法或其他法律沒有規(guī)定的情況下才適用最密切聯(lián)系原則。所以，我們要正視最密切聯(lián)系原則的地位和作用，使其能更好的為糾紛服務。

2 最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》中的問題、原因及完善建議

最密切聯(lián)系原則在追求實質(zhì)正義與公平、填補法律空白、指導具體規(guī)則的適用方面作用突出，但也應注意到中國法院在很多情況下對該原則的理解有誤，時常出現(xiàn)法官濫用現(xiàn)象。

2.1 最密切聯(lián)系原則的適用具有模糊性

與單邊沖突規(guī)范或雙邊沖突規(guī)范不同，最密切聯(lián)系原則沒有具體確定的連接點，需要根據(jù)一定的條件去尋找所謂最近的連接點，所以在其極具靈活性的同時也產(chǎn)生很大的不確定性，具體表現(xiàn)在三個方面：第一、在什么情況下適用最密切聯(lián)系原則;第二、如何判斷最密切聯(lián)系;第三、如何確定最密切聯(lián)系地。

究其原因，在于法律規(guī)定太過原則化，而且在最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）中也沒有給出解釋，導致法官缺乏具體確定的指引，這極易引起法官濫用此原則，從而得到不公正的判決。

下面給出幾點本文的完善建議：

第一、在什么情況下適用最密切聯(lián)系原則？這是最基本的問題，也是眾多法官所忽視的問題。本文認為應明確規(guī)定最密切聯(lián)系原則的適用情形，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定在本法或其他法律沒有規(guī)定的情形下適用。在審理涉外民商事案件時首先應當適用具體的沖突規(guī)則，只有當此結(jié)果顯失公平或不合理時，才需要啟動最密切聯(lián)系原則。這樣既能體現(xiàn)出它兜底條款的性質(zhì)，也能夠明確其適用的順序。

第二、如何判斷最密切聯(lián)系？啟動了最密切聯(lián)系原則，下一步緊接著就是具體地適用。目前，我國的司法實踐中存在一種普遍現(xiàn)象，即通過計算連接點的數(shù)量來認定最密切聯(lián)系，認為連接點的數(shù)量越多，聯(lián)系最緊密。事實上，從“量”上尋找最密切聯(lián)系只是一方面，數(shù)量的多少確實可以反映關(guān)系緊密度，但不可以偏概全，我們還要從“質(zhì)”去挖掘更深層次的聯(lián)系，比如，在不動產(chǎn)糾紛中，我們更傾向于將不動產(chǎn)所在地作為最密切聯(lián)系地，而不是當事人的國籍、住所等。

第三、如何確定最密切聯(lián)系地？對于確定最密切聯(lián)系地的具體步驟，在此引用肖永平教授的觀點：（1）找出個案中所有相關(guān)連結(jié)因素;（2）考察比較連結(jié)因素在不同國家或者地區(qū)的分布數(shù)量; （3）對每一連結(jié)因素在特定法律關(guān)系中的重要性進行概括分析;（4）若上述三步仍不能確定最密切聯(lián)系地，法院要特別考量個案中每個連結(jié)點對具體爭訴問題的意義; （5）綜合權(quán)衡，最終確定最密切聯(lián)系地

2.2 缺乏對自由裁量權(quán)的控制

一般在涉外民商事案件中，最密切聯(lián)系原則的適用是依靠法官的自由裁量選擇準據(jù)法來實現(xiàn)的。在此過程中，會有很多不確定因素，例如法官的專業(yè)素養(yǎng)、理論功底等，這些都會影響最終的判決。缺乏對自由裁量權(quán)的控制具體表現(xiàn)在兩方面：第一、跳過具體的沖突規(guī)則，直接使用最密切聯(lián)系原則來找尋準據(jù)法;第二、優(yōu)先適用法院地法。

究其原因，在于兩大方面，宏觀上講，我國國際私法立法較晚，法律體系不成熟，關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定太分散，且存有好多法律空缺;微觀上講，雖然我國目前法律人才的整體素質(zhì)在不斷提高，但是仍有一部分不合格。

下面給出幾點本文的完善建議：

第一、加快我國國際私法立法的進程，使之形成一整套完備的體系。首先，在立法時，應明確地指出法官在適用最密切聯(lián)系原則時需要考慮的因素，最大程度地給予法官指導，避免法官濫用此原則;其次，確定可適用法院地法的情形，除此之外都要考慮是否能夠適用最密切聯(lián)系原則，避免為了保護司法主權(quán)而直接適用法院地法;最后，完善外國法查明途徑，避免因為法官不懂外國法或懶于啟動復雜的外國法查明程序而直接適用法院地法。

第二、培養(yǎng)涉外人才，提高法官專業(yè)素養(yǎng)。國際私法在我國國內(nèi)起步較晚，發(fā)展較慢，一直未得到重視，許多法官專注于國內(nèi)民商事事務而對國際事務不甚了解。我國作為一個大國，尤其是近些年，與其他國家的交往越來越頻繁，急需提升我國對外的法律能力，重任就落在了廣大法律工作者身上。為此，我們可以建立學習涉外法律知識的組織，讓更多的有志從事涉外事務的法律人士更好的提升能力，從而壯大我國涉外法律人才隊伍。

3 結(jié)語

最密切聯(lián)系原則是國際私法學界一大創(chuàng)新，突破了以前死板機械的法律選擇模式，順應了軟化沖突規(guī)范的國際私法立法潮流，在法律選擇上更具有靈活性，但這不意味著法官可以借此任意確定準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則的適用過程實際上是一個法律論證過程，要求法官遵守合法性、合理性、整體性，在適用最密切聯(lián)系原則時給予充分的理由，讓法律以及推理過程變透明，更好的保障當事人的利益。我們既要看到最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點，也要看到在我國司法實踐當中的障礙，應不斷完善，使之更好地為我國涉外事務服務。

（作者單位：西北政法大學）