新檢察偵查權(quán)適用的三個問題分析

朱德安，王 喆

（1. 天津商業(yè)大學 法律事務(wù)室，天津 300134；2. 中共天津市紀委 辦公廳，天津 300060）

引言

在監(jiān)察改革開始后的相當長一段時間內(nèi)，由于立法上、實踐中規(guī)定與操作的銜接不暢，給刑事理論界制造了一些“誤區(qū)”和“假象”，使得“檢察機關(guān)又一次被推向重大改革的當口”[1]?！蛾P(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》指出：在試點地區(qū)“暫時調(diào)整或者暫時停止適用《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）①這里指的是2018年修訂之前的《刑事訴訟法》。第三條、第十八條、第一百四十八條以及第二編第二章第十一節(jié)關(guān)于檢察機關(guān)對直接受理的案件進行偵查的有關(guān)規(guī)定”。有學者提出“國家監(jiān)察體制改革后，檢察監(jiān)督失去了職務(wù)犯罪偵查權(quán)的支撐，會導致訴訟監(jiān)督進一步軟化和弱化，致使具有中國特色的檢察制度面臨嚴峻挑戰(zhàn)”[2]，還有學者認為“監(jiān)察體制改革下檢察機關(guān)的偵查權(quán)被抽空，如斷其手足”[3]，“輿論界幾乎形成一邊倒的聲音，今后檢察機關(guān)不再有公職人員職務(wù)犯罪案件的偵查管轄權(quán)”[4]，甚至“檢察院要被廢除”的聲音亦不脛而走。2018年修訂的《刑事訴訟法》②本文以下，2018年修訂之前的刑訴法稱為舊《刑事訴訟法》，修訂之后的稱為新《刑事訴訟法》。重新賦予了檢察機關(guān)部分偵查權(quán)，從而打破了先前學界一些學者所認為的“自職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸和監(jiān)察委員會的組建，檢察機關(guān)不再享有偵查權(quán)”[5]的說法與分歧。新《刑事訴訟法》第十九條第二款關(guān)于檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查立案管轄的表述為：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)的司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。”同時“偵查”的定義也發(fā)生了變化，是指“公安機關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強制性措施”①新《刑事訴訟法》第一百零八條。。至此，在刑事案件立案的管轄上業(yè)已形成監(jiān)察調(diào)查、檢察偵查、公安偵查“三查鼎立”之局面。既然立法上作出這樣的調(diào)整和設(shè)計，勢必是有所關(guān)切、有所側(cè)重。但在保障新檢察偵查權(quán)的功用合法、真實、有效發(fā)揮上也確有一些問題需要厘清。筆者以為，新檢察偵查權(quán)在適用上可能需要考慮以下三個方面的問題：一是本體問題，二是立案范圍問題，三是管轄互涉問題。

一、新檢察偵查權(quán)的本體問題

由于對貪污賄賂、瀆職等職務(wù)犯罪行為嚴峻的查處形勢、“零容忍”的態(tài)度，亟待集中、有效、權(quán)威的專門機關(guān)來捍衛(wèi)，手持這柄“利刃”的監(jiān)察委員會應(yīng)運而生?！氨O(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)，不同于行政機關(guān)和司法機關(guān)，是反腐敗的政治機關(guān)”[6]。檢察偵查權(quán)之所以被重新設(shè)計，也正是出于緩解立法上的沖突、暢通實踐操作中的銜接之需要。筆者以為，“本體問題”是根本問題，正如“法的本體問題是法自身的根本性問題”，清晰地認識新檢察偵查權(quán)是其得以準確適用的前提。本文在新檢察偵查權(quán)的本體方面主要討論的是其“新”在何處及其存在價值。

（一）檢察偵查權(quán)“新”在何處

首先，新檢察偵查權(quán)是直接偵查權(quán)。實際上，此前頒布的《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）并非完全“剝奪”了檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)，只不過是僅規(guī)定了“對于監(jiān)察委員會移送審查起訴，經(jīng)審查認為需補充核實的，必要時可自行補充偵查”②《監(jiān)察法》第四十七條：“人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應(yīng)當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查”。，是一種補充偵查權(quán)，而非直接偵查權(quán)。其補充性體現(xiàn)在兩個方面：一方面，檢察機關(guān)進行補充偵查的對象是“監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)調(diào)查完畢并移送審查起訴的案件，是對已經(jīng)收集的證據(jù)、發(fā)現(xiàn)的事實進行的必要的補充和完善”[7]，二者之間存在先后的承續(xù)關(guān)系，其對監(jiān)察機關(guān)的職務(wù)犯罪調(diào)查活動具有依附性。另一方面，對公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，檢察機關(guān)經(jīng)審查，“既可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查”③新《刑事訴訟法》第一百七十五條第二款。，是一種選擇型權(quán)力；而與之不同的是，對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)的案件是以“退回補充偵查”為原則，以“必要時自行補充偵查”為例外。在保留補充偵查權(quán)的基礎(chǔ)上，新《刑事訴訟法》第十九條第二款賦予檢察機關(guān)的偵查權(quán)是直接偵查權(quán)，是對包括“非法拘禁罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪”等在內(nèi)的14項罪名的直接偵查權(quán)④《關(guān)于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關(guān)職務(wù)犯罪案件若干問題的規(guī)定》明確了14項可由人民檢察院立案偵查的罪名，文中簡稱為《若干問題的規(guī)定》。，其不以其他機關(guān)的偵查（調(diào)查）為前提，而是可以直接進行立案并展開偵查，是完整意義上的偵查權(quán)。

其次，“偵查”內(nèi)涵被重新定義。偵查權(quán)因主體的不同，而分為公安偵查權(quán)和檢察偵查權(quán)，“偵查”內(nèi)涵的變化無疑會引起兩種偵查權(quán)內(nèi)涵的變化。此次“偵查”內(nèi)涵變化的內(nèi)容有二：一是將“辦理案件”修改為“刑事案件”；二是用“收集證據(jù)、查明案情”替換了“專門調(diào)查”。就第一處修改而言，其明確了偵查的案件類型只能是刑事案件，也可以理解為“偵查的對象是刑事案件，而非犯罪嫌疑人”[8]，體現(xiàn)了偵查活動以刑事案件為出發(fā)點與落腳點、不因犯罪嫌疑人不同而變化的客觀性。有學者表示，這一修改“可以直接排除監(jiān)察案件、將監(jiān)察案件調(diào)查與偵查區(qū)分開來”[9]，在筆者看來并非如此明顯。一方面，在對職務(wù)犯罪刑事責任的追訴上，即使是在監(jiān)察機關(guān)調(diào)查階段，也不能否認其是刑事案件的事實，不能狹隘地認為只有經(jīng)過刑事立案才能稱為是刑事案件。另一方面，筆者認為立法者此處修改更多的是對與《監(jiān)察法》銜接的考慮?！稗k理案件”的外延要遠遠大于“刑事案件”，而當下檢察機關(guān)的案件辦理范圍有了較大限縮，用后者更為確切，避免了與監(jiān)察調(diào)查在權(quán)力范圍上的糾葛。就第二處修改來說，最顯著的意圖是為了將“調(diào)查”與“偵查”加以區(qū)別，二者之間不再有定義上的重疊。此外也“脫去了”“專門工作”的神秘外衣，明確了檢察偵查的主要工作和根本任務(wù)就是“收集證據(jù)、查明案情”，只有查明了真實案情、獲得了充分證據(jù)，才能有效推動刑事訴訟活動的繼續(xù)前進。

再次，立案偵查管轄范圍有所變化。檢察偵查立案范圍的變化可謂是此次《刑事訴訟法》修訂的最大變化之一?？梢钥吹剑c修訂之前相比，新檢察偵查的立案管轄范圍有了相當?shù)南蘅s。具體而言，有如下六點變化：一是“貪污賄賂犯罪、國家工作人員瀆職犯罪”、“報復(fù)陷害犯罪”不再由檢察機關(guān)立案偵查；二是將犯罪主體規(guī)定為“司法工作人員”，而不再是“國家機關(guān)工作人員”；三是設(shè)置了偵查立案的時空條件為“在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中”；四是行為類型除了“侵犯公民權(quán)力”，還增加了“損害司法公正”的犯罪；五是將應(yīng)當由檢察機關(guān)立案偵查變?yōu)椤翱梢浴?，即是用“選擇性啟動”代替了“原則性啟動”；六是需經(jīng)省級決定的機動偵查的情形。①新《刑事訴訟法》第十九條第二款“……對于公安機關(guān)管轄的國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！钡珯C動偵查本文不做重點探討，故不再展開。顯然，原檢察機關(guān)的部分權(quán)力通過《監(jiān)察法》的規(guī)定已轉(zhuǎn)移至監(jiān)察機關(guān)，前者相關(guān)立法必須要做出調(diào)整。既要充分意識到“監(jiān)察改革是事關(guān)全局的政治大事”，必須放在首要位置，也要保障檢察機關(guān)功用的充分、有效發(fā)揮。

（二）新檢察偵查權(quán)的價值

自監(jiān)察改革伊始至《監(jiān)察法》的出臺、《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《刑事訴訟法》的相繼修訂，檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)在理論上經(jīng)歷了從無到有、在立法上經(jīng)歷了從舊到新的轉(zhuǎn)變，檢察偵查權(quán)最終“重獲新生”。筆者以為，立法者作出如此設(shè)計安排，新檢察偵查權(quán)的存在價值有三：

一是作為監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)的補充?？梢钥吹?，《若干問題的規(guī)定》規(guī)定了檢察機關(guān)可以立案偵查的14項罪名，從罪名的構(gòu)成來看，該14項罪名的“貪污腐敗氣息”并不強，在類型上甚至還包括不具有公職人員身份也可實施的普通犯罪。而監(jiān)察委員會誕生的原因和旨歸就是為了“加強對所有行使公權(quán)力的公職人員的監(jiān)督，實現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋”，其核心任務(wù)是預(yù)防、懲治、減少貪污腐敗犯罪行為，構(gòu)建“不敢腐、不能腐、不想腐”的政治生態(tài)。將“貪污腐敗氣息”不強的職務(wù)犯罪交由檢察機關(guān)來進行偵查，作為監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查的補充，有助于監(jiān)察機關(guān)集中力量查辦貪污腐敗犯罪，提高司法資源的利用效率。另一方面，檢察機關(guān)立案偵查采取的是“選擇性啟動”模式，按照一般理解，上述犯罪行為可以由檢察機關(guān)立案偵查，也可以由監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查，在主體上不具有唯一性。盡管新《刑事訴訟法》沒有明確“可以由人民檢察院立案偵查”應(yīng)由誰進行決定以及決定程序是什么，但可以看到，《監(jiān)察法》規(guī)定“人民檢察院……在工作中發(fā)現(xiàn)……應(yīng)當移送監(jiān)察機關(guān)……一般應(yīng)當由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查”②《監(jiān)察法》第三十四條。，《若干問題的規(guī)定》同時規(guī)定“人民檢察院立案偵查……發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人……應(yīng)當及時與同級監(jiān)察委員會溝通，一般應(yīng)當由監(jiān)察委員會為主調(diào)查”，雙雙確立了“監(jiān)察為主、調(diào)查優(yōu)先”的原則。從某種程度上可以認為，只有當監(jiān)察機關(guān)對上述種類案件不予立案調(diào)查或者主動移交給檢察機關(guān)的，檢察機關(guān)才能夠立案偵查。除此之外，新《刑事訴訟法》中還首次出現(xiàn)了“依照本法和監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定”③新《刑事訴訟法》第一百七十條。以及《人民檢察院組織法》中“依照法律規(guī)定對有關(guān)刑事案件行使偵查權(quán)”④《人民檢察院組織法》第二十條。都在一定程度上標明了檢察偵查與監(jiān)察調(diào)查之間的密切關(guān)系。對于有學者所表露的“檢察偵查權(quán)很容易在司法實踐環(huán)節(jié)被扭曲為檢察機關(guān)增強自身法律地位的功利主義機制”[10]的過度適用之擔心，實際上在檢察偵查權(quán)的補充屬性之下并不會那么輕易實現(xiàn)。

二是對檢察機關(guān)自身法定職權(quán)的補強。正如前文所述，不少學者表達了對檢察機關(guān)職權(quán)式微的擔憂，而“重獲”偵查權(quán)無疑是打了一劑“強心針”。人民檢察院是《憲法》規(guī)定的“法律監(jiān)督機關(guān)”，“對訴訟活動實行法律監(jiān)督”是人民檢察院的法定職權(quán)，法律監(jiān)督應(yīng)當既包括違法監(jiān)督也包括犯罪監(jiān)督，正如朱孝清副檢察長所強調(diào)的，若“檢察機關(guān)只監(jiān)督訴訟中的違法，而不監(jiān)督訴訟中的職務(wù)犯罪，那訴訟監(jiān)督只能是不完整的”[11]。一方面，新檢察偵查權(quán)明確了是在“法律監(jiān)督中”適用，更加符合檢察機關(guān)的憲法地位，有效減少了原檢察偵查權(quán)過分關(guān)注職務(wù)犯罪偵查職能的發(fā)揮而忽視了法律監(jiān)督職能的擔憂。另一方面，如果檢察機關(guān)只能在訴訟監(jiān)督中通過“提出抗訴、糾正意見、檢察建議等”進行違法監(jiān)督，這些方式在本質(zhì)上并不會對被監(jiān)督機關(guān)造成直接、實質(zhì)的影響，因此很難說能在實體上產(chǎn)生多大的約束力。倘若檢察機關(guān)能夠直接對職務(wù)犯罪行為進行偵查，行使“求刑權(quán)”，要知道刑法是最嚴厲的部門法，效果就會截然不同。恰如有學者提出的“有了職務(wù)犯罪偵查權(quán)的支撐，檢察機關(guān)才可以將糾正違法行為和錯誤決定的權(quán)力與職務(wù)犯罪偵查權(quán)進行協(xié)調(diào)，訴訟監(jiān)督才能由軟變硬”[10]。況且，自1978年以來的檢察偵查歷史也充分說明了檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查領(lǐng)域具有深厚的實踐積淀和獨特的業(yè)務(wù)優(yōu)勢。

三是優(yōu)化反腐資源配置，提高反腐工作效能。將原本散落在紀檢、行政監(jiān)察、檢察機關(guān)等部門的反腐資源集中整合到監(jiān)察委員會，便是要把“好鋼用在刀刃上”，打出反腐的有力、有效的組合拳。重新賦予檢察機關(guān)部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)，將監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查資源更加集中到“貪腐氣息”強的案件上，能夠優(yōu)化反腐資源配置。一方面，檢察機關(guān)作為訴訟監(jiān)督機關(guān)，對監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的犯罪線索進行直接立案偵查，保障了問題發(fā)現(xiàn)與立案偵查兩個環(huán)節(jié)的無縫銜接，提高工作效能。同時，檢察機關(guān)通過行使監(jiān)督、審查等職能，也能夠更及時地發(fā)現(xiàn)司法工作人員實施有礙司法公正等犯罪的苗頭，對證據(jù)取得的合法性、是否存在犯罪行為進行判斷，從而正確引導刑事追訴進程。另一方面，檢察機關(guān)在行使部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)的過程中，發(fā)現(xiàn)的應(yīng)當屬于監(jiān)察機關(guān)管轄的案件，連同前期搜集的證據(jù)材料和案件一并移交監(jiān)察機關(guān)，避免了后者前期的重復(fù)調(diào)查。而且，檢察機關(guān)在該類案件偵查上具有豐富經(jīng)驗和業(yè)務(wù)優(yōu)勢。

二、新檢察偵查權(quán)的立案范圍問題

明確新檢察偵查的適用范圍，使得權(quán)力行使有的放矢，應(yīng)當結(jié)合新《刑事訴訟法》第十九條第二款的具體規(guī)定，利用文義解釋的方法進行闡明?？梢郧逦乜吹剑谛聶z察偵查權(quán)立案范圍上規(guī)定有三個方面的必要條件限定。

（一）主體方面范圍限定

在該條款中，偵查權(quán)所關(guān)涉主體包括偵查主體和犯罪主體，前者為“人民檢察院”，后者為“司法工作人員”。盡管檢察機關(guān)作為廣義上的偵查主體于法有據(jù)，但具體實施部門仍有待設(shè)計。就前者來說，“檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)，采取的是分工越來越細的走向”[12]，偵查、批捕、公訴、立案、反瀆、反貪、未成年人等相繼成為檢察機關(guān)的內(nèi)設(shè)部門，內(nèi)設(shè)部門之間相互配合，共同促成檢察職能的有效發(fā)揮。但隨著監(jiān)察委員會的成立，檢察機關(guān)部分內(nèi)設(shè)部門轉(zhuǎn)隸、職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，檢察機關(guān)內(nèi)部格局也有待重新調(diào)整?！敖谧罡呷嗣駲z察院率先進行的內(nèi)設(shè)機構(gòu)調(diào)整，成為全國檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)調(diào)整的先聲”[12]。筆者以為，“檢察機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)主要是基于管理以及專業(yè)化發(fā)展的需要而設(shè)”[13]，作為直接承擔部分偵查職責的市級檢察機關(guān)，一方面應(yīng)當重構(gòu)內(nèi)設(shè)格局，明確具體履職部門，做好職責的劃分，《若干問題的規(guī)定》亦明確規(guī)定由“人民檢察院負責刑事檢察工作的專門部門負責偵查”；另一方面，轉(zhuǎn)隸造成檢察機關(guān)“戰(zhàn)斗力”銳減，應(yīng)著力培養(yǎng)一批職務(wù)犯罪偵查業(yè)務(wù)能手以滿足工作需要。有學者指出“檢察機關(guān)在對司法人員進行職務(wù)犯罪立案偵查方面經(jīng)過長期積累，有著獨特的業(yè)務(wù)優(yōu)勢”[4]，誠然如是。但也應(yīng)清醒地看到，在監(jiān)察改革的大潮中，絕大部分原檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門和反貪部門的工作人員業(yè)已轉(zhuǎn)隸至監(jiān)察機關(guān)，“這意味著檢察機關(guān)已經(jīng)基本失去了展開職務(wù)犯罪偵查活動所必須的專業(yè)偵查隊伍和資源”[7]。雖然在制度設(shè)計上久經(jīng)考驗，實際上卻已是“缺兵少馬”。一套業(yè)務(wù)精、能力強的檢察偵查班底的形成何嘗是一朝一夕的事情。

就后者而言，需要明辨“司法工作人員”的內(nèi)涵。在舊《刑事訴訟法》中，就存在檢察機關(guān)自偵案件行為主體身份上的限定，其為“國家機關(guān)工作人員”。同樣，“司法工作人員”亦是如此。這是因為，一方面按照我國刑法分則中犯罪構(gòu)成“四要件”的規(guī)定，部分犯罪行為的主體如果不具有特定的身份則不構(gòu)成此罪或者就不認為是犯罪。另一方面，也在于強調(diào)檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督作用的發(fā)揮，因為大部分自偵犯罪行為都發(fā)生在訴訟活動中。同時，也通過主體限定將普通主體實施該行為構(gòu)成犯罪的情形繼續(xù)歸于公安機關(guān)管轄（如非法拘禁罪），避免管轄上的糾纏。依《刑法》規(guī)定，“司法工作人員”是指“有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員”①《刑法》第九十四條。，可能涉及到的機關(guān)包括法院、檢察院、公關(guān)、國安、海關(guān)、監(jiān)獄、海警、司法行政等機關(guān)。但應(yīng)該注意，不是凡在上述機關(guān)工作的人員或者片面的認為直接辦案人員就是“司法工作人員”，而應(yīng)當是真正行使刑法規(guī)定的四項職權(quán)的人，既包括直接行使，也包括間接領(lǐng)導。

（二）客觀方面范圍限定

司法工作人員實施的行為在客觀上，需要滿足“利用職權(quán)實施”這一要素，且要在《若干問題的規(guī)定》的14項罪名之列，才能被檢察機關(guān)所偵查。舉例來說，普通人實施的構(gòu)成非法拘禁罪的行為屬公安機關(guān)管轄范圍；即使是廣義的在司法機關(guān)工作的人員，但沒有利用職權(quán)實施的構(gòu)成非法拘禁罪的行為亦當屬公安機關(guān)管轄范圍；只有司法工作人員利用職權(quán)實施上述犯罪行為才可以由檢察機關(guān)立案管轄。14項罪名中，有5項規(guī)定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，9項規(guī)定在第九章“瀆職罪”中，因而也有學者將該類犯罪稱為“司法工作人員侵權(quán)、瀆職犯罪”。

（三）時空方面范圍限定

時空方面條件在這里指的是犯罪行為發(fā)生的時間和空間上的規(guī)定性，有學者稱之為“發(fā)現(xiàn)犯罪的途徑”，法條規(guī)定為“在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中”，也有學者簡稱為“訴訟監(jiān)督中”。此處的“訴訟活動”當是廣義上的，不限于刑事訴訟，還應(yīng)包括民事訴訟、行政訴訟等。除卻在訴訟監(jiān)督中依職權(quán)主動發(fā)現(xiàn)的犯罪問題、線索，也應(yīng)當包括在訴訟監(jiān)督中接受處理的舉報、控告、揭發(fā)等而進一步發(fā)掘的犯罪問題、線索。就“法律監(jiān)督”來說，原檢察機關(guān)將職務(wù)犯罪偵查作為其“主營業(yè)務(wù)”并不符合其“國家監(jiān)督機關(guān)”的憲法定位。[14]

檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，是檢察機關(guān)依照法律的授權(quán)和法定的程序，對法律的遵守和執(zhí)行情況進行監(jiān)督，保障法律的正確實施，目的是“維護社會公平正義，維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威”。[15]按照學理分類，“法律監(jiān)督”有狹義和廣義之別。廣義法律監(jiān)督的主體包括國家機關(guān)、社會團體和個人三類。[16]但相較而言，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督主體具有不可比擬性。其一，檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督職權(quán)具有合憲性，“國家監(jiān)督機關(guān)”是對檢察機關(guān)的憲法定位，在1982年《憲法》以來的歷次修訂中均未出其右。②1982年《憲法》第一百二十七條，《憲法》（2004年修訂）第一百二十九條，《憲法》（2018年）修訂第一百三十四條。其二，法律監(jiān)督是檢察機關(guān)的職責和使命，是其主要的工作內(nèi)容之一，具有全時性和全程參與性。其三，檢察機關(guān)工作人員學歷普遍較高，是法學等相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的人才，具備較強的專業(yè)素養(yǎng)和實踐能力。最后，理論上來說，檢察機關(guān)有權(quán)對任何國家機關(guān)、社會組織在進行立法、司法和執(zhí)法等法律活動的合法性上進行監(jiān)察和督促，都是其監(jiān)督對象。修訂后的制度安排更貼近檢察機關(guān)的角色定位。

三、新檢察偵查權(quán)的管轄互涉問題

“管轄互涉問題”在本文指的是有偵查（調(diào)查）權(quán)的權(quán)力機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)進行刑事案件立案管轄時存在相互交叉的情形。形成“互涉問題”的原因在于，一方面時下法律框架內(nèi)能夠進行刑事案件立案的權(quán)力機關(guān)呈現(xiàn)“三查鼎立”的格局。另一方面，我國刑法理論對于犯罪界定的基本單元是行為，無行為則無犯罪。而行為與行為人之間是一對一或多對一的映射關(guān)系，對于不同行為可能涉及的犯罪又可能歸屬不同的權(quán)力機關(guān)管轄。實踐中，除卻互涉關(guān)系，還可能存在牽連關(guān)系，甚至更為復(fù)雜的關(guān)系。鑒于此，下文將探討檢察機關(guān)與公安機關(guān)、檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)的管轄互涉問題。

（一）管轄互涉的一般原則

就檢察機關(guān)與公安機關(guān)案件管轄互涉問題，在監(jiān)察改革之前，對刑事案件的管轄二者是非此即彼的關(guān)系，以公安管轄為一般，以檢察管轄為例外。從最高檢的統(tǒng)計數(shù)據(jù)（見表1）中能夠清楚的反映出職務(wù)犯罪案件相對于普通刑事案件還是要少得多。①筆者統(tǒng)計的是監(jiān)察改革之前的數(shù)據(jù)，因而檢察立案即為職務(wù)犯罪立案，公訴案件中除卻職務(wù)犯罪立案基本可以認為是一般刑事案件數(shù)。實際上一般刑事案件數(shù)要更多，包括親告罪、立案但未起訴的等等。當出現(xiàn)檢察機關(guān)、公安機關(guān)對行為人均具有管轄權(quán)時，依據(jù)六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》所確定的“相互移送、主罪為主”的原則，由對主罪具有管轄權(quán)的機關(guān)進行立案偵查，其他機關(guān)予以配合。對于“主罪”的判斷應(yīng)對結(jié)合犯罪行為可能構(gòu)成的刑法分則的罪名的罪質(zhì)、刑罰輕重來進行具體判斷。時下，這一原則在二者之間仍然具有適用性。

表1 近2013-2016年普通刑事立案與職務(wù)犯罪立案數(shù)對比

就檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)案件管轄互涉問題，如前文所述，在職務(wù)犯罪立案管轄方面，新檢察偵查權(quán)是對監(jiān)察調(diào)查權(quán)的補充，繼而形成“監(jiān)察調(diào)查為主、檢察偵查為輔”的職務(wù)犯罪刑事追訴格局，二者之間已然確立了“監(jiān)察為主、調(diào)查優(yōu)先”的原則。這里有兩點需要引起注意。

第一，《若干問題的規(guī)定》明確了檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)在互涉案件上的“溝通機制”。這一機制按照時間先后包含兩個方面內(nèi)容：一是在偵查階段，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)涉嫌監(jiān)察機關(guān)管轄的線索的，溝通結(jié)果要么由監(jiān)察機關(guān)全案調(diào)查，檢察機關(guān)撤銷案件，要么分別立案偵查（調(diào)查）。二是在審查起訴階段，對于上述分別立案的情形，要經(jīng)過溝通，協(xié)商一致后方能提起公訴?！啊疁贤ā畢f(xié)商’是具有中國特色的共識型糾錯模式”[17]，通過溝通、協(xié)商最終達到諸方一致的共識結(jié)果。理論上來講，“溝通”的進行還存在由誰主導、溝通不能達成共識如何處理等問題。但目前來看，很大程度上還是會由監(jiān)察機關(guān)主導，從出發(fā)點上還是要達到監(jiān)察機關(guān)對于職務(wù)犯罪全覆蓋的目的。

第二，“監(jiān)察為主、調(diào)查優(yōu)先”原則的確定，并非依據(jù)的是行為人犯罪行為的性質(zhì)或者刑罰的輕重，而僅僅是單純依據(jù)管轄范圍進行判斷，是一種“斷崖式”的法律規(guī)定行為。言外之意是，當行為人實施了多個歸屬于不同權(quán)力機關(guān)管轄的犯罪行為，其中只要有監(jiān)察機關(guān)管轄的職務(wù)犯罪，就應(yīng)當以“監(jiān)察為主、調(diào)查優(yōu)先”。考慮到監(jiān)察調(diào)查程序與檢察偵查程序存在一定的差別，確定由誰管轄之后對追訴進程的影響亦可能不同。有學者提出“如果在牽連案件中不區(qū)分主次，一概由監(jiān)察機關(guān)為主調(diào)查，程序的正當性也將存疑”[18]。筆者以為這種觀點有一定的合理性。舉例來看，行為人具有國家工作人員身份，利用職權(quán)實施了較輕的挪用公款的行為，符合刑法分則該罪的構(gòu)成要件，但行為人為防止東窗事發(fā)，又實施復(fù)雜的殺害知情人員的行為。此時由監(jiān)察機關(guān)主調(diào)查就值得商榷。也有學者對此表達了不同的聲音，其認為從《立法法》所確定的“特別法優(yōu)于一般法”的原則，職務(wù)犯罪由監(jiān)察機關(guān)調(diào)查是一般性、原則性規(guī)定，所列14項罪名由檢察機關(guān)進行偵查是特殊規(guī)定，應(yīng)當在互涉案件中后者優(yōu)于前者。

（二）訴訟活動與監(jiān)察調(diào)查活動的關(guān)系

訴訟活動與監(jiān)察調(diào)查活動的關(guān)系問題實際上是探尋二者之間是否存在包含關(guān)系，之所以要回答這一問題，是因為監(jiān)察調(diào)查活動是否屬于訴訟活動決定著檢察機關(guān)對相應(yīng)職務(wù)犯罪行為進行立案偵查的正當性問題。倘若訴訟活動包含監(jiān)察調(diào)查活動，那么監(jiān)察工作人員在職務(wù)犯罪調(diào)查中實施了新《刑事訴訟法》第十九條第二款規(guī)定的行為，就能夠被檢察機關(guān)立案偵查。

“法律監(jiān)督體現(xiàn)在職能上，主要是訴訟監(jiān)督”[2]，訴訟監(jiān)督又包括刑事、民事、行政訴訟監(jiān)督等。不難理解，檢察偵查權(quán)行使應(yīng)當滿足：一項訴訟活動已經(jīng)開始，同時檢察機關(guān)在對其進行訴訟監(jiān)督。如此看來，檢察機關(guān)偵查權(quán)的行使在某種程度上具有依附性，其依附于真實存在的訴訟活動。倘若司法工作人員未進行訴訟活動，即使實施了該條款中的行為，檢察機關(guān)是否有權(quán)立案偵查就值得商榷。舉例來說，囿于偵查措施和強制措施的適用是在犯罪偵查階段，屬于訴訟活動范疇，故司法工作人員無法在訴訟活動之外進行刑訊逼供，但其完全有可能利用職權(quán)實施非法拘禁的行為。

廣義的“訴訟活動”包括但不限于刑事、民事、行政訴訟活動等，本文中且將其作為刑事訴訟活動以便于展開探討。通常情況下，刑事訴訟活動的始點為刑事立案①新《刑事訴訟法》第一百零九條。，通過立案程序展開對涉嫌犯罪行為的偵查。刑事訴訟活動主要由立案、偵查、審查起訴、審理判決、執(zhí)行等階段組成。在傳統(tǒng)刑事訴訟理論與實踐中，公安機關(guān)、檢察機關(guān)作為偵查主體，上述各階段的界分是相當明晰的。以公安機關(guān)為例，根據(jù)一定的線索進行立案，采取一系列偵查措施收集證據(jù)，滿足條件提請檢察機關(guān)審查起訴，檢察機關(guān)提起公訴，人民法院依法審判，判決生效后付諸執(zhí)行。顯然，公安機關(guān)、檢察機關(guān)的偵查活動均屬于刑事訴訟活動，公安機關(guān)、檢察機關(guān)的偵查工作人員亦屬于司法工作人員。但在監(jiān)察改革之后，監(jiān)察機關(guān)成為職務(wù)違法犯罪的調(diào)查主體，檢察機關(guān)處于輔助、補充地位，就不得不面臨這樣的問題：監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查活動是否屬于訴訟活動？其言外之意要回答的是，檢察機關(guān)是否有權(quán)對監(jiān)察機關(guān)職務(wù)違法犯罪調(diào)查中存在的法定情形進行立案偵查。監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查活動與檢察機關(guān)偵查活動的不同之處之一在于，后者是對職務(wù)犯罪行為進行追訴，而前者還包括對職務(wù)違法行為的調(diào)查。因檢察偵查權(quán)指向的行為所要求到達的程度為“侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪”，顯然職務(wù)違法行為的嚴重程度還不足以使之涵蓋在本文的探討范圍之內(nèi)。這樣一來，此處所需回答的問題就變成：監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查活動是否屬于刑事訴訟活動。

筆者，職務(wù)犯罪調(diào)查活動應(yīng)屬于訴訟活動的范疇，理由如下：

一是刑事訴訟活動的內(nèi)在要求。刑事訴訟是指“審判機關(guān)、檢察機關(guān)和偵查機關(guān)在當事人以及訴訟參與人的參加下，依法證明犯罪事實，確定犯罪嫌疑人、被告人有無罪責和罪責大小，并決定是否追究刑事責任的訴訟活動”[19]。一方面職務(wù)犯罪調(diào)查的目的在于通過依法搜集證據(jù)、確定被調(diào)查人、查明職務(wù)犯罪事實，并將職務(wù)犯罪行為人繩之以法，這與刑事訴訟活動的旨歸一致。另一方面，刑事訴訟有一套完整的邏輯鏈條，既要搜集證據(jù)、查明事實，也要依法作出裁判。如果否認職務(wù)犯罪調(diào)查是刑事訴訟的一部分，那么對于職務(wù)犯罪刑事追訴而言，就只有依法審判這一環(huán)節(jié)，這顯然是不合理的。只不過，與傳統(tǒng)的刑事訴訟活動在程序上受《刑事訴訟法》規(guī)范不同，職務(wù)犯罪調(diào)查依《監(jiān)察法》展開，但這并不與其作為刑事訴訟活動的組成部分相沖突。正如有學者提出的“從訴訟構(gòu)造來看，無論是監(jiān)察機關(guān)所行使的職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)，還是檢察機關(guān)行使的公訴權(quán)，均屬于對職務(wù)犯罪的控訴職權(quán)的范圍”[20]，二者在目的上具有相同向度的訴訟功能。

二是職務(wù)犯罪調(diào)查的本質(zhì)為職務(wù)犯罪偵查。從規(guī)范內(nèi)容角度看，“職務(wù)犯罪調(diào)查”顧名思義是監(jiān)察機關(guān)依法采取調(diào)查措施對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守等職務(wù)犯罪行為進行調(diào)查。除卻主體不同，在調(diào)查措施及調(diào)查對象上與原職務(wù)犯罪偵查在偵查措施、偵查對象上的規(guī)定極為相近。尤其是在訊問、搜查、查封扣押等措施的規(guī)定上基本一致。從目的角度看，無論是職務(wù)犯罪調(diào)查抑或是職務(wù)犯罪偵查，均旨在收集犯罪證據(jù)、證明犯罪事實、確定犯罪嫌疑人，終極目的乃是裁判行為人是否獲罪、罪責大小、刑罰幾何。也正如汪海燕教授所說的“從權(quán)力行使的目的角度考察，監(jiān)察委員會的調(diào)查權(quán)包含‘求刑權(quán)’”[21]。從語義角度看，“調(diào)查”與“偵查”二詞在內(nèi)涵上彼此并不排斥。在英語表達中，二者用的是同一單詞?！癱riminal investigation”譯為“刑事偵查”，“court investigation”譯為“法庭調(diào)查”。盡管障目“一葉”在乎職務(wù)犯罪調(diào)查行為不受《刑事訴訟法》規(guī)制，且試圖擺脫與《刑事訴訟法》的干系，但并不影響所見之“泰山”卻是職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)在本質(zhì)上就是職務(wù)犯罪偵查權(quán)。恰如“國家監(jiān)察機關(guān)在行使職務(wù)犯罪調(diào)查職能的時候即被納入了刑事司法機關(guān)之范疇”[20]。也即，職務(wù)犯罪調(diào)查機關(guān)就是職務(wù)犯罪偵查機關(guān)。

結(jié)語

盡管《刑事訴訟法》通過修改部分內(nèi)容以達到與《監(jiān)察法》、監(jiān)察體制相銜接、相協(xié)調(diào)的目的，但在制度設(shè)計上來說，不論是《刑事訴訟法》還是《監(jiān)察法》均存在需要進一步完善的地方。例如交由基層檢察院偵查的案件，基層檢察院沒有專門的偵查部門的如何處理；基層檢察機關(guān)在偵查中發(fā)現(xiàn)的涉嫌監(jiān)察機關(guān)管轄的線索是直接與縣級監(jiān)察委員會溝通，還是由交辦的市級檢察機關(guān)溝通等等具體問題。筆者以為，對于職務(wù)犯罪行為的追訴，不能單單從監(jiān)察或刑事訴訟的角度來解釋或處理，在制度設(shè)計上應(yīng)當以“審判為中心”來進行統(tǒng)籌，遵循基本的“程序正當”“比例原則”“保障人權(quán)”等基本理念。因而，監(jiān)察與檢察之間的協(xié)調(diào)銜接問題在制度設(shè)計上仍有一段路要走。