大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制與市場監(jiān)管體制

李美儒 龐允琛

摘要：信息化時代，大數(shù)據(jù)悄然走進(jìn)人們的生活并在商業(yè)領(lǐng)域被廣泛運用，大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象也在企業(yè)的經(jīng)營管理中出現(xiàn)。從何為大數(shù)據(jù)殺熟出發(fā)，探究其本質(zhì)，并對其行為的合法性進(jìn)行分析，對大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制進(jìn)行思考，并對該行為的市場監(jiān)督與管理進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);大數(shù)據(jù)殺熟;法律規(guī)制;消費者;市場監(jiān)管

中圖分類號：F830? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2019）06-0065-04

一、何為大數(shù)據(jù)殺熟

步入信息化時代，我們每天醒來都很有可能看到新的世界。從PC到智能手機(jī)，從社交網(wǎng)絡(luò)的興起到遍及生活等，所有的改變都只是一瞬，大數(shù)據(jù)也悄然走入了我們的生活，在商業(yè)領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用，在不斷實踐的過程中大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象出現(xiàn)了。

2018年3月，我國各大社交網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體上曝出多個APP應(yīng)用存在“殺熟”現(xiàn)象。這些APP通過大數(shù)據(jù)技術(shù)分析用戶信息，繪制每一個用戶的精準(zhǔn)“畫像”，識別顧客價格敏感度，判斷用戶支付意愿，從而給出高于普通顧客的價格，而被“識別”的用戶都是該APP的老顧客，因而稱為“殺熟”。

實際上，被媒體列為殺熟的行為并不全是大數(shù)據(jù)殺熟。例如，不同用戶在打車價格上的差異雖是“差異化定價”，但并不應(yīng)被列為大數(shù)據(jù)“殺熟”，因為其并非根據(jù)用戶的“生”與“熟”來區(qū)別定價。如果深入分析很多所謂“殺熟”行為則可能涉及不同平臺的成本差異等問題，這些行為并非“殺熟”，因而對大數(shù)據(jù)“殺熟”這一行為還應(yīng)做出更嚴(yán)格的概念界定。

結(jié)合網(wǎng)友看法與前人研究成果，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為基于互聯(lián)網(wǎng)平臺的用戶數(shù)據(jù)，商家依托大數(shù)據(jù)技術(shù)掌握消費者身份與行為數(shù)據(jù)，根據(jù)用戶的“生”與“熟”而進(jìn)行的一種應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)行業(yè)的歧視性定價行為。

二、大數(shù)據(jù)殺熟是價格歧視的一種表現(xiàn)

傳統(tǒng)的“殺熟”是新老用戶在同一平臺上的價格不同;大數(shù)據(jù)“殺熟”則是商家利用大數(shù)據(jù)收集老用戶信息，對其支付意愿做出判斷，使不同的老用戶在同一個平臺上的價格不同，有一定的技術(shù)含量，卻可能經(jīng)媒體曝光與有意導(dǎo)向后激增顧客的不滿情緒，甚至涉及違法。

實際上，大數(shù)據(jù)“殺熟”是價格歧視的一種表現(xiàn)。由于“熟客”認(rèn)為與商家熟絡(luò)會獲得更好的服務(wù)與更優(yōu)惠的價格，免于“貨比三家”，所以他要為自己的“粘性”支付更高的價格，有較高的轉(zhuǎn)移成本。對商家而言，“熟客”的價格彈性更小，“殺熟”比“殺生”更有利，因此，“殺熟”本質(zhì)上是一種價格歧視策略。

從概念的外延上來看，價格歧視包含于差異化定價中。所謂的價格歧視，是指某一經(jīng)營者在同一交易時間內(nèi)，對同一種商品或服務(wù)實行兩種或者兩種以上的價格的行為。大數(shù)據(jù)“殺熟”正是商家希望實現(xiàn)一級價格歧視而利用大數(shù)據(jù)技術(shù)的一種行為，是價格歧視的一種表現(xiàn)。

“殺熟”聽上去并不地道，似乎涉及價格欺詐行為，但是并非所有的“殺熟”行為都違法，判斷大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是否違法的關(guān)鍵在于商家是否在消費者不知情的情況下利用大數(shù)據(jù)采集信息進(jìn)行同一商品或服務(wù)的不同定價。

三、判定價格歧視違法行為的標(biāo)準(zhǔn)

（一）研究價格歧視的必要性

差異化定價是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中的普遍現(xiàn)象，是經(jīng)營者應(yīng)對市場競爭的有效手段。但在消費者不知情的情況下利用大數(shù)據(jù)信息實現(xiàn)價格歧視時，就形成了違法的大數(shù)據(jù)殺熟行為。這種不正當(dāng)?shù)膬r格競爭行為會使其他經(jīng)營者與消費者陷入不利的境地。如果得不到有效的法律規(guī)制，現(xiàn)有的市場經(jīng)濟(jì)秩序就會紊亂。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，有必要先在學(xué)理上理解價格歧視現(xiàn)象本身，找出其違法行為的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而為相關(guān)司法規(guī)制奠定基礎(chǔ)。

（二）價格歧視及其法律界限

實行價格歧視的主體僅指具有市場支配地位的經(jīng)營者。通常來看，私人企業(yè)往往就是這一主體。這類企業(yè)為了擺脫競爭帶來的負(fù)面效應(yīng)，就會考慮實行價格歧視。而他們應(yīng)具有相當(dāng)?shù)膲艛嗄芰?，否則，應(yīng)付高額價金者的歧視相對人就會停止這筆交易，進(jìn)而轉(zhuǎn)向其他賣方。如此一來，實施價格歧視的經(jīng)營者很難獲利。

價格歧視的對象就是交易相對人。結(jié)合上述分析，交易相對人是與占有市場支配地位的企業(yè)相互交易的人。從法律關(guān)系方面來看，這就包括自然人與法人等法律主體;而從經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域來看，就既包括經(jīng)營者，也包括消費者。

《價格法》規(guī)定“提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視 ”屬于不正當(dāng)價格行為。認(rèn)定價格歧視存在與否，就要分析兩個方面的構(gòu)成條件：第一，該買賣合同法律關(guān)系中的買受方是否也是經(jīng)營者。倘若買受方不是經(jīng)營者，而是純粹的消費者，那么賣主對買主實行不同價格的行為就是合法價格行為。第二，考察買主提出的交易條件是否“同等”。如果作為買主的經(jīng)營者提出了不同的交易條件，賣主對其實行不同價格的行為就是合法的。所以要判斷是否存在價格歧視，關(guān)鍵是要看經(jīng)營者是否提出了同等的交易條件。

這些交易條件包括送貨距離、結(jié)算方式、付款期限以及售后服務(wù)等。購買商品或其他服務(wù)的消費者（買方）如果在四個方面提出了相同的條件，提供商品或者其他服務(wù)的賣方經(jīng)營者就不能對他們實行定價差異。否則，就是對具備同等交易條件的經(jīng)營者（買方）實行價格歧視，此時就可以適用《價格法》第十四條的規(guī)定來對之進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

大數(shù)據(jù)殺熟就是價格歧視的一種典型代表。在“殺熟”現(xiàn)象中，企業(yè)通過大量收集用戶的訂單、偏好、年齡、收入等信息，對不同的用戶或新老用戶分別制定不同的價格。關(guān)鍵是買方在使用該企業(yè)的APP或者其他網(wǎng)絡(luò)平臺與賣方進(jìn)行交易時所提出的上述四個條件不會有太大的差別。由于是線上交易，故不必考慮交貨地點或送貨距離這個因素。至于結(jié)算方式，線上支付的渠道不外乎微信、支付寶和銀行卡等方式，這些典型的支付方式所蘊含的結(jié)算風(fēng)險基本一致。因而買方在結(jié)算方式上基本一致，付款期限也就基本同步了。而售后服務(wù)需要結(jié)合具體的服務(wù)來分析。典型的服務(wù)包括我們?nèi)粘５挠喥庇喚频甑瘸Ｒ?guī)服務(wù)。經(jīng)過大量的走訪和問卷考察以及對理論模型的分析，我們發(fā)現(xiàn)消費者在線上購買服務(wù)時通常都不會考慮售后服務(wù)的問題。不像在傳統(tǒng)的實體交易，用戶在購買商品或者服務(wù)后，還會結(jié)合商品的特性來咨詢賣家有關(guān)售后服務(wù)的問題。所以，我們認(rèn)為線上交易中的售后服務(wù)也不會有太大的差異。此時，商家們在線上實行價格歧視（即大數(shù)據(jù)殺熟）的行為失去了理論依據(jù)和法律根據(jù)。這就為大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制提供了必要。

四、大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制

（一）電商法

新近頒布的《中華人民共和國電子商務(wù)法》規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護(hù)消費者合法權(quán)益。”所以，經(jīng)營者在利用平臺大數(shù)據(jù)進(jìn)行定價時，必須適當(dāng)?shù)乜刂品?wù)價格的針對性，不能根據(jù)消費者個人的交易習(xí)慣或愛好等信息數(shù)據(jù)來實行差異化定價，除非是一個數(shù)量較為龐大的消費群體所共有的特征。故從電商法的角度來看，大數(shù)據(jù)殺熟是要被禁止的。但也并不能因此而否定差異化定價的合理性。電商法的功能在于規(guī)范限制電商平臺的經(jīng)營行為和保障消費者的合法權(quán)益。該條規(guī)定實際上是給商家敲響一個警鐘：要保障消費者的知情權(quán)與選擇權(quán)，至少不應(yīng)該侵犯。這樣一來，對于商家提供的價格較高的服務(wù)，買方就能根據(jù)自身的實際情況來自愿選擇，也增加了商家的利潤，而更重要的是能讓消費者在享受“物有所值”的服務(wù)中感受到市場交易的公平公正。這就是電商法的價值。

（二）消費者權(quán)益保護(hù)法

對于標(biāo)價的要求，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定“商店提供商品應(yīng)明碼標(biāo)價”。這同樣適用于電商平臺。這就對商家提出了更高的要求。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，消費者在電商平臺的平均搜索成本大為下降。商家與消費者之間有一條不可逾越的信息鴻溝。信息的嚴(yán)重不對稱，很容易導(dǎo)致平臺誤判消費者的正常需求，進(jìn)而給消費者推出相關(guān)的附帶服務(wù)。這些服務(wù)可能會超出消費者的需求，但他們別無選擇，而只能用更高昂的價格來購買這些實際上已經(jīng)“過量”的服務(wù)。電商平臺就是利用這層不透明的信息隔膜，盡可能避免買方“能省即省”的心理減損自己的利潤。殊不知此行為已構(gòu)成違法。

（三）反壟斷法

《中華人民共和國反壟斷法》禁止市場支配者在沒有正當(dāng)理由的情況下，對條件相同的交易相對人在交易條件上實行差別待遇。如果電商平臺中的商家具有該法強(qiáng)調(diào)的市場支配地位，那么判斷“殺熟”與否實際上就有賴于是否存在正當(dāng)理由。一般來說，商家會根據(jù)批量大小與地域不同來實行差異化定價。地域不同會影響商家的運貨成本，進(jìn)而在差異的價格中體現(xiàn)出來。而至于批量大小能成為商家實行差異化定價的根據(jù)，是因為批量大小不同會導(dǎo)致周轉(zhuǎn)率不同。周轉(zhuǎn)率和商家的交易成本也是成正比的。所以，批量大小和地域不同都是反壟斷法所指的正當(dāng)理由。反之，如果僅僅是以用戶個人消費習(xí)慣及愛好等為依據(jù)，在信息不對稱的前提下獲取不正當(dāng)?shù)睦?，如典型的大?shù)據(jù)殺熟行為，就不能認(rèn)為是正當(dāng)理由。

（四）民法

大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象一般發(fā)生在差旅訂票和旅游服務(wù)的網(wǎng)站。這些網(wǎng)站是溝通消費者與最終服務(wù)的提供者的橋梁。而網(wǎng)站作為這些商家的代理人，只代理他們與消費者實施交易行為。所以按照委托代理或者是信托的原則，網(wǎng)站所提供的報價應(yīng)該是最終服務(wù)提供者的真實報價，絕非依靠大數(shù)據(jù)技術(shù)計算出的“可接受報價”。網(wǎng)站應(yīng)該真實地反映商家的定價指標(biāo)，這是電商平臺運營的合法性基礎(chǔ)。所以，諸如大數(shù)據(jù)殺熟的行為都可以被認(rèn)定為違反委托代理原則的事實。對此，相關(guān)民法可予以規(guī)制。

（五）小結(jié)

上述四個部門法與《價格法》構(gòu)成了規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為的基本法律體系。但這個體系還有待進(jìn)一步完善。例如，某一電商平臺的殺熟行為過甚，涉案金額巨大，就可以考慮用刑法來規(guī)制，從而擴(kuò)大規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為的法律體系。總之，由于交易的網(wǎng)絡(luò)化，相關(guān)的法律體系也應(yīng)日漸完備化與系統(tǒng)化，這也是我們建設(shè)法治國家的要求。

五、大數(shù)據(jù)殺熟的市場監(jiān)督與管理

并非所有差異化定價都是違法行為，也并非所有“認(rèn)為”的殺熟行為就是大數(shù)據(jù)“殺熟”，具體的非法的大數(shù)據(jù)“殺熟”有待進(jìn)一步劃分與討論，法律法規(guī)所禁止的價格歧視行為是在市場交易中必須杜絕的。然而，由于大數(shù)據(jù)“殺熟”的隱蔽性與迷惑性、信息的不對稱性，以及消費者對自身維權(quán)意識淡薄，不良商家往往會鉆空子，通過“千人千價”謀取最大利潤。

對違法行為的規(guī)制中，相關(guān)法律法規(guī)和市場監(jiān)督與管理同樣重要，在極具隱蔽性的大數(shù)據(jù)殺熟行為中市場部門的作用更是不容忽視。因而，如何開展好對大數(shù)據(jù)殺熟的市場監(jiān)督與管理是值得思考與探索。

（一）消費者對大數(shù)據(jù)殺熟合法性的理解

為了解消費者對大數(shù)據(jù)殺熟行為的相關(guān)看法，筆者通過線上與線下同時在多個地區(qū)發(fā)放問卷，并將所回收問卷進(jìn)行篩選、剔除以保證問卷質(zhì)量，最終回收有效問卷213份。為了保證本次調(diào)查數(shù)據(jù)合理有效、調(diào)查結(jié)果具有科學(xué)性，筆者對數(shù)據(jù)進(jìn)行了統(tǒng)計與分析，問卷信息采集集中于攜程用戶，年齡、職業(yè)等信息配比合理，符合用戶人群特點。

針對“您對殺熟現(xiàn)象的道德與法律評判”一題，有47.64%的攜程用戶表示“若公司能保障消費者享有知情權(quán)，則合法;否則就是違法”，37.74%的用戶表示“在道德方面應(yīng)被譴責(zé)但不違法”，認(rèn)為殺熟“屬于違法行為”的用戶占比8.96%，而認(rèn)同“在道德和法律方面都不應(yīng)被譴責(zé)”的用戶僅占5.66%。

大部分用戶能夠正確地認(rèn)識大數(shù)據(jù)殺熟行為的合法性，理解“若公司能保障消費者享有知情權(quán)，則合法;否則就是違法”，不過，仍然有相當(dāng)大的一部分消費者認(rèn)為“在道德方面應(yīng)被譴責(zé)但不違法”，可見相當(dāng)多的消費者對該行為合法性的理解有較大誤差，法律部門與市場部門應(yīng)為消費者做更多與大數(shù)據(jù)殺熟行為相關(guān)法律知識的普及。

事實上，在消費者知情的情況下，通過提供消費者差異化商品或服務(wù)以收取不同價格，價格在相應(yīng)區(qū)間內(nèi)基于不同商品或服務(wù)或增或減價格，即價格應(yīng)在消費者所能接受的且符合市場正常秩序與價值的范圍內(nèi)，這些差異化商品或服務(wù)使消費者得到能滿足自身需求的商品或服務(wù)，有更好的體驗感，這樣的行為在經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為價格歧視，消費者對該行為應(yīng)該予以認(rèn)同，商家的這種行為應(yīng)是合法的。若進(jìn)一步分析，也可以判斷出這種行為并非價格法第七條規(guī)定中的價格歧視。

然而，當(dāng)商家在給消費者提供相同商品或服務(wù)卻在消費者不知情的情況下根據(jù)消費者支付意愿而定出不同價格行為時，該行為應(yīng)為違法行為，損害消費者多個合法權(quán)益。消費者對該行為要積極否定，堅決維護(hù)自身合法權(quán)益，絕不“姑息”這樣的“殺熟”行為。

（二）商家對大數(shù)據(jù)殺熟的應(yīng)用廣泛性

實際上，在互聯(lián)網(wǎng)商務(wù)中大數(shù)據(jù)技術(shù)被廣泛應(yīng)用，商家將其用于殺熟的現(xiàn)象也屢見不鮮。根據(jù)調(diào)查顯示，僅有6.13%的用戶認(rèn)為自己和身邊的人都未曾被殺熟，認(rèn)為自己和身邊的人都曾被殺熟的用戶高達(dá)33.96%，并不清楚是否曾被殺熟的用戶有35.85%。

根據(jù)上述調(diào)查，商家對大數(shù)據(jù)殺熟的應(yīng)用較為廣泛。盡管存在消費者對大數(shù)據(jù)殺熟行為的誤解，調(diào)查結(jié)果存在一定誤差，但其數(shù)據(jù)仍舊有一定的說服力。在“您了解到的殺熟現(xiàn)象主要出現(xiàn)在”一題中，用戶認(rèn)為各個領(lǐng)域存在的殺熟現(xiàn)象大致相同，其中酒店訂房和旅游景點訂票較多，分別占28%和25%，機(jī)票、車票次之，占比分別為19%和17%，其他領(lǐng)域較少。

根據(jù)沃德氣象臺數(shù)據(jù)顯示，在商家“大數(shù)據(jù)殺熟”這一行為被媒體曝光后，消費者不滿情緒激增，用戶開始回歸“貨比三家”，部分消費者針對同類APP進(jìn)行比對或不同用戶在同一APP上進(jìn)行比對，以得到最低價格或證實商家的“殺熟”行為。當(dāng)前，APP用戶粘性發(fā)生變化，在各個社交論壇、網(wǎng)頁上的言論以及筆者在問卷調(diào)查與訪談中可以看出，消費者出現(xiàn)較多不滿情緒，用戶滿意度出現(xiàn)下滑趨勢。商家這種非法的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是一種透支消費者信任的自殺性行為，不利于市場良性運行，因而市場的監(jiān)督與管理的必要性不言而喻。

（三）價格部門對大數(shù)據(jù)殺熟的管控情況

價格部門對大數(shù)據(jù)殺熟這一行為沒有做出明確回應(yīng)，未涉及較大變革，但其管控條例早已明確價格歧視的違法性，但是，由于大數(shù)據(jù)殺熟的隱蔽性與信息的不對稱性等，目前存在管控不到位的情況。價格部門缺乏詳細(xì)且有針對性的大數(shù)據(jù)殺熟行為管控條例，不良商家利用法律漏洞謀取利潤，消費者難以保護(hù)好自身權(quán)益。

（四）大數(shù)據(jù)殺熟的市場監(jiān)督與管理思考

1.消費者積極維護(hù)自身合法權(quán)益

消費者可以偽裝成生客，打亂瀏覽興趣，貨比三家，不讓系統(tǒng)識別出個人信息，不被系統(tǒng)鎖定等，正確地理解大數(shù)據(jù)殺熟的合法性，勇敢拿起法律武器去切實保證自身合法權(quán)益。法律部門的監(jiān)管縱然是十分重要的，但是只有當(dāng)消費者自身去約束企業(yè)時，當(dāng)消費者對企業(yè)提出更高的要求時，企業(yè)才能被迫停止這種行為，大數(shù)據(jù)殺熟才能被更好地管控。

2.企業(yè)自覺遵守道德與法律的約束

企業(yè)的目的是盈利，是追求利潤最大化。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)獲得了更多優(yōu)勢，擁有更先進(jìn)的技術(shù)手段，企業(yè)應(yīng)利用好大數(shù)據(jù)技術(shù)去服務(wù)用戶，滿足顧客的定制化需求，提高自身產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，通過雙贏的方式去促進(jìn)市場的良性運行，擁有高度的社會責(zé)任感，而非在不對稱的信息面去詐騙消費者，牟取利益，商家要堅決抵制大數(shù)據(jù)殺熟的行為，正確運用好大數(shù)據(jù)服務(wù)用戶，創(chuàng)造價值。

企業(yè)應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，這種“殺熟”行為實際上是一種透支消費者信任的行為，是短視行為，短期內(nèi)牟取利益不利于企業(yè)長足發(fā)展，損害消費者利益的同時也對自身商譽造成影響。若企業(yè)保持高度社會責(zé)任感，正確運用好大數(shù)據(jù)，在合理規(guī)劃下不僅能為消費者帶來好處，也能節(jié)約資源，去庫存提利潤，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序健康發(fā)展。

3.價格部門要嚴(yán)格把控，維護(hù)市場秩序

市場監(jiān)管是維護(hù)市場公平競爭的重要途徑。價格部門要進(jìn)一步加大監(jiān)管力度，提出相應(yīng)的管控條例，規(guī)范監(jiān)管程序。市場的監(jiān)督與管理應(yīng)在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，依法管理是市場監(jiān)督的必然要求。此外，要切實保護(hù)消費者的合法權(quán)益，維護(hù)市場價格穩(wěn)定，保障市場公平競爭秩序，在法律的軌道上進(jìn)行嚴(yán)格把控，絕不姑息以身試法者，杜絕大數(shù)據(jù)殺熟的非法行為。同時，引導(dǎo)與鼓勵合法競爭，通過企業(yè)之間的競爭相互制約，并運用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管等新方式，創(chuàng)新市場監(jiān)管模式。

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[責(zé)任編輯：龐 林]