專利審查過程中公知常識(shí)的舉證

李關(guān)云

[摘 要] 在專利審查程序中，公知常識(shí)是經(jīng)常被提及的概念，尤其是在涉及創(chuàng)造性的評(píng)述時(shí)，公知常識(shí)往往成為當(dāng)事各方爭論的焦點(diǎn)。對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行合理舉證，有助于客觀、準(zhǔn)確地得出審查結(jié)論，提高審查質(zhì)量和審查效率，節(jié)約行政和司法資源?；诖耍恼戮筒煌瑮l件下公知常識(shí)的舉證要求做了簡要分析。

[關(guān)鍵詞] 公知常識(shí) 舉證 聽證 程序節(jié)約

中圖分類號(hào)：D523 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

專利審查是專利被授予專利權(quán)前的必經(jīng)程序。在該程序中，公知常識(shí)是經(jīng)常被提及的概念，尤其是在評(píng)價(jià)專利的創(chuàng)造性時(shí)，公知常識(shí)往往成為當(dāng)事各方爭論的焦點(diǎn)。基于專利審查的基本原則，對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行合理舉證，有助于客觀、準(zhǔn)確地得出審查結(jié)論，提高審查效率，節(jié)約行政和司法資源。

一、公知常識(shí)的概念

對(duì)于公知常識(shí)，我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)均沒有明確地對(duì)其進(jìn)行定義，僅在《專利審查指南》[1]（以下簡稱《指南》）中做了相應(yīng)的解釋和說明?！吨改稀返诙糠值谒恼?.2.1.1規(guī)定：所述區(qū)別特征為公知常識(shí)，例如本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。《指南》第四部分第二章3.3規(guī)定：對(duì)駁回決定和前置審查意見中主張的公知常識(shí)補(bǔ)充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)、教科書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識(shí)性證據(jù)。因此，公知常識(shí)應(yīng)當(dāng)是記載在教科書、工具書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊(cè)等載體中的為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)。除此之外，還有一類公知常識(shí)，該類公知常識(shí)具有共知性[2]。即為普通的社會(huì)成員所共知，例如眾所周知的事實(shí)，或者根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)等，也屬于公知常識(shí)的范疇。

由此可知，公知常識(shí)作為專利審查程序中經(jīng)常被提及的概念，其范圍不僅包括為普通的社會(huì)成員所共知的事實(shí)，還包括雖然不被普通的社會(huì)成員共知但為本領(lǐng)域技術(shù)人員所普遍知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)。

二、公知常識(shí)舉證的考量

基于上述分析，公知常識(shí)實(shí)際上是一類客觀存在的事實(shí)，包括為普通的社會(huì)成員所共知的事實(shí)，以及雖然不被普通的社會(huì)成員共所知但為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍所知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)。在專利審查過程中，站位本領(lǐng)域技術(shù)人員是嚴(yán)格履行專利審查程序的原則性要求。本領(lǐng)域技術(shù)人員首先也是普通的社會(huì)成員，因此理論上來說公知常識(shí)并不需要通過援引證據(jù)來舉證證明。但本領(lǐng)域技術(shù)人員并不是一類客觀存在的“人”，而是在進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)假設(shè)出來的一類“人”，專利審查程序中所涉及的各判斷主體往往難以達(dá)到本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知水平?；诖耍瑸榱讼龑＠麑彶槌绦蛑兴婕暗母髋袛嘀黧w與本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知水平差異，有必要對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行積極的舉證[3]。

在專利審查過程中，請(qǐng)求、聽證和程序節(jié)約是應(yīng)當(dāng)遵循基本原則。聽證的作用在于體現(xiàn)出程序的公平，能夠在一定程度上保證實(shí)體的公平。程序的公平合理有利于增強(qiáng)公眾對(duì)審查決定公平合理性的信心，提高對(duì)審查結(jié)論的認(rèn)同感。嚴(yán)格履行聽證，要求審查員在作出不利于當(dāng)事人的審查決定時(shí)，給予不利的當(dāng)事人修改文本或者意見陳述的機(jī)會(huì)，使當(dāng)事人面對(duì)審查決定時(shí)不至于產(chǎn)生無法預(yù)期的“意外”[4]。因此，基于提高社會(huì)公眾對(duì)審查決定的認(rèn)同感、滿意度的角度考慮，對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行積極舉證也是有必要的。

此外，專利審查在本質(zhì)上屬于行政行為的一種，行政行為對(duì)效率的要求通常比司法行為要高。公平是在犧牲效率的基礎(chǔ)上完成的，對(duì)公平的極端要求會(huì)顯著地降低行政效率，耗費(fèi)原本緊缺的審查資源，損害其他社會(huì)公眾的利益，產(chǎn)生新的不公平。因此，在公知常識(shí)的舉證過程中，如何兼顧效率和公平，也是需要考慮的重要因素。

三、公知常識(shí)的舉證分析

基于上述考量，為審慎地作出審查結(jié)論，兼顧效率和公平，就不同條件下公知常識(shí)的舉證作如下分析。

（一）涉及發(fā)明構(gòu)思的公知常識(shí)

否定一項(xiàng)專利的創(chuàng)造性，通常也就是否定該專利的發(fā)明構(gòu)思。在給出審查意見時(shí)，如果涉及發(fā)明構(gòu)思的關(guān)鍵技術(shù)手段被認(rèn)定為公知常識(shí)，那么審查員應(yīng)當(dāng)基于確鑿的證據(jù)給出審查意見，形成審查結(jié)論，承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

公知常識(shí)的范圍包括為普通的社會(huì)成員所共知的事實(shí)，以及雖然不被普通的社會(huì)成員共知但為本領(lǐng)域技術(shù)人員所普遍知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)。對(duì)于前者，審查員可以在不提供相應(yīng)證據(jù)的情況下直接認(rèn)定，除非當(dāng)事人能提供相反的足以推翻的證據(jù)。例如，在“一種竹掃帚”的實(shí)用新型專利無效行政糾紛案中，北京市第一中級(jí)人民法院依法撤銷了復(fù)審委作出的關(guān)于該實(shí)用新型具備創(chuàng)造性的無效決定[5]。認(rèn)為在日常生活中，將諸如廢舊衣物、床單等棉制品、棉織物撕成條狀，將條狀的布條通過固定在釘在木棍端頭的釘子上的細(xì)鐵絲一層一層地綁扎在木棍端頭，再將細(xì)鐵絲的另一端固定在釘在木棍端頭的釘子上制成墩布的做法是早就已經(jīng)司空見慣的。在此基礎(chǔ)上，稍微具有生活經(jīng)驗(yàn)的人很容易得到該新型的技術(shù)方案，不需要付出創(chuàng)造性勞動(dòng)。而通過釘子穿釘進(jìn)行交叉固定以防止綁在木制或者竹制的圓柱體端部的綁扎物發(fā)生軸向位移或者是脫落也屬于普通的日常生活經(jīng)驗(yàn)以及簡單的物理常識(shí)。

如果被認(rèn)定的公知常識(shí)屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員所普遍知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)，則應(yīng)當(dāng)積極舉證，審慎、準(zhǔn)確地認(rèn)定公知常識(shí)，以證據(jù)為支撐形成審查結(jié)論。

例如，在“一種彩鈴選擇方法、系統(tǒng)及相關(guān)裝置”復(fù)審駁回行政糾紛案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院撤銷了復(fù)審委作出的涉案專利不具創(chuàng)造性的復(fù)審決定[6]。該專利權(quán)利要求1保護(hù)一種彩鈴選擇方法，包括：主叫方發(fā)起呼叫請(qǐng)求，所述呼叫請(qǐng)求包含主叫方需要的彩鈴類型；所述主叫方需要的彩鈴類型包括：主叫方需要的被叫信息類型；主叫方獲取彩鈴服務(wù)器根據(jù)所述主叫方需要的彩鈴類型發(fā)送的彩鈴信息；所述彩鈴信息包括被叫信息。與引用的最接近的現(xiàn)有技術(shù)（以下簡稱對(duì)比文件1）相比，權(quán)利要求1的區(qū)別技術(shù)特征包括：（1）“所述呼叫請(qǐng)求包含主叫方需要的彩鈴類型”未被公開；（2）“根據(jù)所述主叫方需要的彩鈴類型發(fā)送的彩鈴信息”未被公開。

在被訴決定中，復(fù)審委認(rèn)為上述區(qū)別技術(shù)特征屬于本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段，因而不具備創(chuàng)造性。對(duì)于該認(rèn)定，華為公司表示不予認(rèn)可，認(rèn)為上述兩項(xiàng)區(qū)別技術(shù)特征并不屬于本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段，因而提出質(zhì)疑。針對(duì)華為公司的答復(fù)意見，復(fù)審委并未補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)或者充分說明理由，而是直接作出維持駁回的復(fù)審決定。經(jīng)過審理，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：引用的對(duì)比文件1并未公開上述兩項(xiàng)區(qū)別技術(shù)特征。復(fù)審委在被訴決定中將該兩項(xiàng)技術(shù)特征認(rèn)定為本領(lǐng)域慣用技術(shù)手段，華為公司對(duì)此提出質(zhì)疑。在此基礎(chǔ)上，復(fù)審委并未履行相應(yīng)的舉證責(zé)任，而直接作出維持駁回的復(fù)審決定，該做法不符合相關(guān)規(guī)定，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)依法予以糾正。

2.不涉及發(fā)明構(gòu)思的公知常識(shí)

對(duì)于認(rèn)定的公知常識(shí)，我國現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)并沒有明確規(guī)定必須履行舉證責(zé)任，《指南》也沒有硬性的要求，并且明確指出說理的方式也是可以接受的[7]。專利的價(jià)值主要體現(xiàn)在其發(fā)明構(gòu)思，與發(fā)明構(gòu)思無關(guān)的技術(shù)手段通常不體現(xiàn)專利的核心價(jià)值，具有較低的關(guān)注度，一般不會(huì)成為專利審查過程的爭議焦點(diǎn)和關(guān)鍵點(diǎn)，對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格聽證，耗費(fèi)原本緊缺的審查資源是不值得推薦的。因此，在專利實(shí)質(zhì)審查過程中，如果將與發(fā)明構(gòu)思無關(guān)的技術(shù)手段認(rèn)定為公知常識(shí)，針對(duì)該公知常識(shí)，則可以暫不舉證，以兼顧效率和公平，節(jié)約行政和司法資源，提高社會(huì)滿意度。

四、結(jié)語

公知常識(shí)作為專利審查程序中經(jīng)常被提及的概念，有其特定的內(nèi)涵和外延。公知常識(shí)不僅包括為普通的社會(huì)成員所共知的事實(shí)，還包括雖然不被普通的社會(huì)成員共所知但為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍所知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)。

站位本領(lǐng)域技術(shù)人員是專利審查中的原則性要求，因此從理論上來說公知常識(shí)并不需要通過援引證據(jù)來舉證證明。但要求專利審查程序中所涉及的各判斷主體均達(dá)到本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知水平顯然過于嚴(yán)苛。為了消除專利審查程序中所涉及的各判斷主體與本領(lǐng)域技術(shù)人員的認(rèn)知水平差異，提高社會(huì)公眾對(duì)審查決定的認(rèn)同感、滿意度，平衡當(dāng)事人與社會(huì)公眾的利益，兼顧效率和公平。

在專利審查過程中對(duì)公知常識(shí)進(jìn)行合理舉證是必要的。具體的，如果將涉及發(fā)明構(gòu)思的關(guān)鍵技術(shù)手段認(rèn)定為公知常識(shí)，并且該公知常識(shí)為本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的“普通”技術(shù)知識(shí)的，審查員應(yīng)當(dāng)積極舉證，審慎、準(zhǔn)確地認(rèn)定公知常識(shí)，以證據(jù)為支撐形成審查結(jié)論。如果將與發(fā)明構(gòu)思無關(guān)的技術(shù)手段認(rèn)定為公知常識(shí)，或者雖然將涉及發(fā)明構(gòu)思的關(guān)鍵技術(shù)手段認(rèn)定為公知常識(shí)，但該公知常識(shí)分屬于為普通的社會(huì)成員所共知的事實(shí)的，審查員可以暫不舉證，以兼顧效率和公平，節(jié)約行政和司法資源，提高審查質(zhì)量和審查效率。

參考文獻(xiàn)：

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[4]張景.淺議專利審查程序中聽證與效率的平衡[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)， 2012（9）：57- 60.

[5]北京市第一中級(jí)人民法院行政判決書（2 0 1 0）-中知行初字第1 4 1 3號(hào).

[6]北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2015）-京知行初字第3495號(hào).

[7]孫瑞豐，曲淑君，范麗.專利審查中公知常識(shí)的認(rèn)定和舉證[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014（9）：73- 77.