《涉外民事關(guān)系法律適用法》中意思自治原則的缺陷及完善

【摘要】意思自治原則源于契約自由原則，當事人就雙方意思表示達成訂立或解除合同的合意。隨世界各國發(fā)展及經(jīng)濟全球化的日益增強，該原則得到各國的廣泛認同，并逐漸擴展至侵權(quán)、物權(quán)、婚姻家庭、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。基于此，就意思自治原則在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的體現(xiàn)以及限制作簡要探析，并就其今后完善作淺陋建議。

【關(guān)鍵詞】《涉外民事關(guān)系法律適用法》 意思自治 選擇方式 選擇時間 第三人利益

法國學(xué)者杜摩林（Dumoulin）在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中首次提及意思自治原則（Autonomie de la volonté），即按照雙方當事人的意思表示來決定契約適用的準據(jù)法，沒有明確表示的，法官可以根據(jù)推斷當事人默示的意思表達。后經(jīng)各國的積極努力與發(fā)展，意思自治原則被大多數(shù)國家的立法與司法實踐采用，并將其擴展至侵權(quán)、物權(quán)等其他領(lǐng)域，并逐漸演變成為國際私法領(lǐng)域一項重要的基本原則。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布并實施已有八年之久，該法可謂是彌補了我國在涉外民事關(guān)系法律適用領(lǐng)域一直以來存在的空白。無論從立法層面還是司法實踐層面，當事人意思自治原則都獲得了高度的肯定。《法律適用法》不僅順應(yīng)了我國現(xiàn)階段國情，同時吸收國際先進經(jīng)驗，對我國國際私法的發(fā)展作出的巨大貢獻是不可磨滅的。但“凡法律必有漏洞”，該法在細節(jié)上同樣也存在一些缺陷，擬對《法律適用法》中的現(xiàn)存缺陷進行簡要分析并提出完善建議。

一、當事人選擇法律的方式

我國《法律適用法》第三條將當事人意思自治的選擇方式明確規(guī)定為“明示選擇”，但對是否允許“默示選擇”未加以規(guī)定。從我國立法規(guī)定以及司法實踐來看，一直以來我國只承認明示選擇，即以書面或者口頭明確表示選擇準據(jù)法。采用該種方式無疑可以辦案效率，有效減少當事人之間爭議，但默示選擇也體現(xiàn)當事人之間的意志，完全否定默示選擇是否合理？我國《法律適用法》對于明示選擇法律的方式是毫無爭議的，但明示之前的“可以”二字耐人尋味。該詞有兩種解釋，一種理解為字面意思“可以”，另一種理解為其相反面“也可以不”。另外，根據(jù)《解釋（一）》第八條第二款之規(guī)定的內(nèi)容是否也暗示了我國在一定程度上其實是允許當事人之間默示選擇的。

依照個人觀點，此條規(guī)定同樣不違背我國《法律適用法》中的規(guī)定，此處僅僅是明示選擇的一種例外，并且被限制在雙方當事人選擇同一國家法律且無異議的范圍之內(nèi)。默示選擇，其實質(zhì)上并非完全屬于當事人的真實意思表達，往往會摻雜法官的自由裁量在內(nèi)，從而變成一種“法官選法”。法官根據(jù)雙方當事人簽訂的合同的地點、合同使用的語言以及結(jié)合案件事實等各方面要素來綜合考慮推定一個公平合理的準據(jù)法加以適用，是法院為當事人確定的一個準據(jù)法，并非雙方當事人主觀意愿上意欲選擇適用的。這樣看來，《法律適用法》第三條如此規(guī)定是不夠確切的，所以在法律適用立法規(guī)定上應(yīng)該明確意思自治選擇方式，明確表示禁止當事人之間作默示選擇，防止適用準據(jù)法的不確定性和不合理性。

二、侵權(quán)行為當事人選擇法律的時間

當事人選擇準據(jù)法的時間無非是侵權(quán)行為發(fā)生前與侵權(quán)行為發(fā)生后兩種，我國采納了后者。《法律適用法》第四十四條之規(guī)定將當事人選擇侵權(quán)責(zé)任的法律適用時間明文規(guī)定為侵權(quán)行為發(fā)生后。因為在侵權(quán)行為發(fā)生之后，當事人對各自的權(quán)利義務(wù)進行綜合分析后選擇適用的準據(jù)法，不會造成結(jié)果的不公平，但該條規(guī)定是否合理有待商榷。

按照一般觀念，在侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方當事人能夠冷靜地協(xié)商一致選擇意欲適用的準據(jù)法的可能性微乎及微，因為侵權(quán)行為實施人和被侵權(quán)人二者利益是沖突的，這就加劇了當事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的困難程度，導(dǎo)致缺乏可操作性。這一方面，應(yīng)該借鑒國際經(jīng)驗，如歐盟《羅馬條例Ⅱ》第十四條規(guī)定了有限的事前選擇，即雙方當事人通過損害發(fā)生前可自由轉(zhuǎn)讓的協(xié)議來選擇法律適用的前提是雙方當事人均從事商業(yè)活動，且該選擇是明示的且以確定的方式得出的，并且不損害第三人的權(quán)利;同時設(shè)置強制性規(guī)則條款保護弱方當事人利益以及防止當事人規(guī)避第三國法律和歐共體成員國的強行法。該條規(guī)定提高了意思自治原則的自由度，并且設(shè)置一定條款來限制強勢一方當事人利用優(yōu)勢地位使弱勢一方當事人處于不利，充分發(fā)揮了意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的運用，增加了法律適用的多樣性與靈活性，也克服了事后選擇缺乏可操作性的弊端，這種做法無疑對我國的侵權(quán)領(lǐng)域沖突法立法具有很高的借鑒意義。

三、對第三人利益的保護

《法律適用法》中充分體現(xiàn)了保護弱者利益原則，但對于當事人之外第三人的利益保護問題沒有涉及。實際上，在夫妻財產(chǎn)關(guān)系、動產(chǎn)物權(quán)、合同關(guān)系等領(lǐng)域會涉及到第三人之利益的情況。如在動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，我國實行的是依然是無限制的意思自治原則，這與我國一直以來實行的“物權(quán)法定”原則是否相違背？再加上其本身規(guī)定不周延、不確切，這種做法是否欠缺妥當？另外，動產(chǎn)物權(quán)的范圍也是模糊不清的，即《法律適用法》第三十七條、第三十八條規(guī)定的動產(chǎn)物權(quán)是否也類推適用物權(quán)法中的物權(quán)規(guī)定的范圍？再者，我國《物權(quán)法》明文規(guī)定物權(quán)法定主義，即排除了物權(quán)自由主義，而《法律適用法》中卻允許當事人就涉外動產(chǎn)物權(quán)糾紛協(xié)議選擇準據(jù)法，這是否違背了我國現(xiàn)行民事法律規(guī)定？對于以上這些問題，目前的立法及司法解釋是沒有給出明確答案的。

物權(quán)沖突法與合同沖突法并非完全相同，而是有著本質(zhì)的區(qū)別。在合同中，當事人是確定的，合同效力僅及于訂立合同的當事人之間，不能對抗善意第三人;而在物權(quán)領(lǐng)域中，因物權(quán)是對世權(quán)，其另一方當事人為不特定人，通常情況下會牽涉到第三人，比如某一東道國對投資母國的外資公司進行國有化征收，并轉(zhuǎn)移財產(chǎn)至境外，通過國有化本身所具有的域外效力來對抗財產(chǎn)原所有人主張的相關(guān)權(quán)利是毫無疑問的;但假設(shè)另外一種情況，如果該財產(chǎn)原本涉及善意第三人之利益，并且此時該善意第三人同時主張其權(quán)利，此種情況下，這種對抗顯然不成立。那么對于此種情況應(yīng)該適用何國法律作為處理糾紛所應(yīng)適用的準據(jù)法，《法律適用法》是沒有作出規(guī)定的。

可見，我國《法律適用法》本身規(guī)定存在弊端，沒有顧及到第三人之權(quán)利，在實踐中容易缺乏可操作性而成為“空架子”，甚至為當事人規(guī)避法律提供了可能。我國對于動產(chǎn)物權(quán)的意思自治規(guī)定過于放松，與國際社會的通常謹慎做法也是不相適應(yīng)的。為了完善這一缺陷，可以參考中國國際私法學(xué)會《建議稿》第四十四條的規(guī)定來對動產(chǎn)物權(quán)當事人之間的意思自治做出一定限制，既有利于交易安全，對保護第三人之利益也有一定的幫助作用。

綜上所述，我國《法律適用法》對意思自治原則的規(guī)定相較于該法實施之前已有了極大的進步，大幅提高了我國在國際上的地位，進一步與世界沖突法立法的趨勢接軌。但其本身存在的一些缺陷也不可忽略，如立法規(guī)定過于簡單原則化，缺乏可操作性，部分規(guī)定粗獷疏漏等。針對這些問題，立法者可以在以后的立法與司法實踐之中作出修改完善，提高立法的科學(xué)性，重視立法技術(shù)的高超精湛，注重完善細節(jié)等等。隨著我國法治建設(shè)的日益強大，我國的國際私法立法已經(jīng)開始踏上了征程，涉外民事關(guān)系的法律適用雖任重而道遠，但不斷地進步與完善也勢必會讓我國在世界沖突法體系立法的舞臺上占據(jù)越來越重要的地位。

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注：本文指導(dǎo)教師：袁小珺，博士，臨沂大學(xué)法學(xué)院講師。

作者簡介：謝申申，1998—，男，山東省巨野縣人，臨沂大學(xué)法學(xué)院本科生。