設(shè)區(qū)市立法事項中“歷史文化”的范圍

關(guān)鍵詞 立法法 設(shè)區(qū)市 “歷史文化” 拓展外延

基金項目：作者主持的2015年江蘇省社科基金“江蘇省設(shè)區(qū)的市立法權(quán)研究”（15FXB001）、2019年蘇州市社科基金“《蘇州國家歷史文化名城保護條例》實施中的現(xiàn)狀、問題與對策”（Y2019LX043）。

作者簡介：趙杰宏，常熟理工學院馬克思主義學院副教授，研究方向：經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.101

2015年《立法法修正案》（以下簡稱《修正案》）生效后，全國所有設(shè)區(qū)市皆享有“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等”事項的立法權(quán)。三個列舉事項包括哪些內(nèi)容，“等”為“等外等”還是“等內(nèi)等”，《修正案》未作規(guī)定。這不僅造成設(shè)區(qū)市立法實踐對事項范圍的難以把握，也引發(fā)了學界的熱議。本文首先對設(shè)區(qū)市立法的上位法中與“歷史文化”相關(guān)的法律法規(guī)進行梳理，其次評析學界對“歷史文化”范圍的多種觀點，再次探索設(shè)區(qū)市已制定的“歷史文化”的地方性法規(guī)，以其對“歷史文化”范圍予以界定。

一、設(shè)區(qū)市立法的上位法中“歷史文化”范圍的梳理

《修正案》第72條規(guī)定了設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)不得與上位法抵觸，即不得與憲法、法律、行政法規(guī)及本省的地方性法規(guī)相抵觸。在中國的立法層級中，全國人大及其常委會制定的憲法與法律、國務院制定的行政法規(guī)及本省的地方性法規(guī)在效力上均高于設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)，均為設(shè)區(qū)市的上位法。

《憲法》對“歷史文化”作了原則性的規(guī)定?，F(xiàn)行《憲法》序言中說中國“歷史悠久”、文化“光輝燦爛”。序言只能是一種說明、解釋或宣言，不具備強制性法律規(guī)范的要件。第22條明確了“歷史文化”是否需要保護以及誰來保護的問題，但對核心內(nèi)容，即“歷史文化”的外延未作界定，只通過簡單示例的方式指出“歷史文化”包括但不限于名勝古跡、珍貴文物。名勝古跡、珍貴文物當然是“歷史文化”范疇，此外，只要與名勝古跡、珍貴文物構(gòu)成要件相同的其他物質(zhì)與非物質(zhì)遺產(chǎn)也應成為“歷史文化”。第22條還強調(diào)對“歷史文化”應予保護，但未規(guī)定保護的辦法與措施，這與憲法條文的概括性、抽象性相關(guān)。

全國人大常委會享有立法權(quán)后陸續(xù)制定了多部與“歷史文化”相關(guān)的法律，《文物保護法》與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要以“歷史文化”為保護內(nèi)容，《體育法》《中醫(yī)藥法》等法律中個別條款涉及“歷史文化”?！段奈锉Ｗo法》第2條采取列舉與兜底并舉的方式闡明文物的范圍，列舉的文物包括“遺址建筑、藝術(shù)品、文獻資料”等，又設(shè)置了兜底條文“各時代、各民族的代表性實物”?！段奈锉Ｗo法》這種以實物為要件的“歷史文化”認定方式將武術(shù)、昆曲等與表演者密切相關(guān)但難以實物形式固定的“歷史文化”排除在外。2011年制定的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括“口頭文化、曲藝雜技、醫(yī)藥歷法、禮儀民俗、體育游藝“等。在《體育法》《中醫(yī)藥法》等單一領(lǐng)域的法律中，強調(diào)保護“歷史文化”，又將“歷史文化”內(nèi)容予以拓展。即便如此，法律上的“歷史文化”范圍也不能囊括所需保護的“歷史文化”的范疇。

國務院制定了多部“歷史文化”行政法規(guī)以實現(xiàn)對法律的落實，與“歷史文化”相關(guān)的1992年《中藥品種保護條例》、2007年《全國年節(jié)與紀念日放假辦法》、2003年《文物保護法實施條例》、2006年《風景名勝區(qū)條例》、2008年《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》、2010年《古生物化石保護條例》、2013年《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》、2015年《博物館條例》等。這些行政法規(guī)中有些是對法律規(guī)定的細化，如《文物保護法實施條例》是為了將《文物保護法》中的“四有”制度落到實處。有些是對法律規(guī)定的深化，《全國年節(jié)與紀念日放假辦法》就是對《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“禮儀民俗”深化的典型。而更多的行政法規(guī)是對法律的拓展，如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》，該法由以往重視保護文物單位點到立體保護歷史文化，對維護歷史文化的真實性和完整性具有重要意義。

有些歷史文化有著鮮明的地域特點，如果均由中央統(tǒng)一立法，不僅立法時間長、成本高，還缺乏針對性。因此，省級立法機構(gòu)會用其享有的立法權(quán)制定保護“歷史文化”的地方性法規(guī)，對“歷史文化”的保護進行探索。在江蘇，省人大常委會陸續(xù)制定了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》（1993年）、《地名管理條例》（2014年）等多部與“歷史文化”有關(guān)的地方性法規(guī)。地方性法規(guī)中，對“歷史文化”范圍作了拓展。《地名管理條例》第3條指出地名包括“公園、廣場、風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)、旅游度假區(qū)、歷史古跡、紀念地等休閑旅游文化設(shè)施名稱”。

二、學界“歷史文化”范圍不同觀點的評析

《立法法草案審議報告》中強調(diào)“歷史文化”的事項范圍是比較寬的，這為學者解讀“歷史文化”的事項范圍提供了拓展空間的可能。《修正案》出臺后，學界對“歷史文化”的范圍提出各式觀點，總體上有三種觀點：涵蓋型、模糊型、清晰型。

涵蓋型觀點認為法律中的“文物”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”已經(jīng)涵蓋了“歷史文化”的基本內(nèi)容。盡管《修正案》對“歷史文化”事項范圍未作規(guī)定，全國人大法律委在草案說明中也未涉及，但《文物保護法》與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中“文物”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”基本涵蓋“歷史文化”的范圍?！段奈锉Ｗo法》規(guī)定文物是指“具有歷史、藝術(shù)、科學價值的古文化遺址等。”實際上，兩部法律對“歷史文化“的范圍的認定并不周全，歷史文化也可以包括古樹古木、民間習俗等歷史文化形態(tài)。

模糊型觀點認為“歷史文化”是一個難以界定的人文概念，無法也沒有必要界定范圍。模糊型觀點認為，人們每天都在創(chuàng)造“歷史文化”，無法也沒有必要界定范圍。對于設(shè)區(qū)市來講，擴大“歷史文化”范圍的目的是將上位法沒有保護“歷史文化”類型囊括進來，而不是將上位法已經(jīng)明確的“歷史文化”類型排除在外，不可能構(gòu)成對法條的抵觸。法意抵觸是指地方性法規(guī)的立法精神同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。

清晰型觀點認為必須對“歷史文化”的范圍加以明確界定，這是因為國家賦予設(shè)區(qū)市立法權(quán)是一種“謹慎的放權(quán)”。如果將“歷史文化”范圍由設(shè)區(qū)市自己來界定的話，就出現(xiàn)了立法范圍太寬的情況，立法質(zhì)量很難保證。盡管《修正案》中明確了設(shè)區(qū)市享有“歷史文化”事項的立法權(quán)，但這種賦權(quán)是“謹慎的”?！爸斏鳌辈粌H體現(xiàn)在設(shè)區(qū)市只可以對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化”三個事項立法，更體現(xiàn)在對三個事項后“等”為“等內(nèi)等”。

三、設(shè)區(qū)市對“歷史文化”范圍的立法探索

在《修正案》對“歷史文化”外延沒有明確的情況下，對設(shè)區(qū)市立法機構(gòu)來講，是大膽地對“歷史文化”做寬泛理解大膽立法，還是為規(guī)避逾越權(quán)限的風險不予立法，這就要對設(shè)區(qū)的市立法作具體分析。以江蘇省設(shè)區(qū)的市制定的保護歷史文化的地方性法規(guī)為例進行分析，探討設(shè)區(qū)的市立法機構(gòu)如何理解“歷史文化”的范圍。

江蘇省共有十三個設(shè)區(qū)的市，《立法法》修改后截止2018年底，共有16部與歷史文化有關(guān)的地方性法規(guī)，有些是保護歷史文化名城的綜合性法規(guī)，如《泰州市歷史文化名城名鎮(zhèn)保護條例》（2018年）等。這些法規(guī)均對本市的“歷史文化名城”范圍作了界定，如《蘇州市國家歷史文化名城保護條例》第2條規(guī)定了歷史城區(qū)整體格局與風貌、歷史文化街區(qū)、歷史地段、蘇州園林、河道水系、古建筑、古城墻等是歷史文化，甚至河道水系、古樹名木、傳統(tǒng)地名也屬于歷史文化的范疇。有些是保護本地獨有的歷史文化的地方性法規(guī)，如《淮安市周恩來紀念地保護條例》（2017年）?；窗彩侵芏鱽沓錾?、居住和成長之地，有故居、讀書地，甚至還有手植臘梅一株，這些保護對象都是本地獨有的其他地方很少見甚至沒有，此類法規(guī)的制定充分體現(xiàn)了地方性法規(guī)的區(qū)域性本意。同時，此類法規(guī)也擴大了歷史文化的范圍。

歷史文化名城往往對歷史文化的地方立法給予了更多的關(guān)注。在立法數(shù)量上，歷史文化名城對歷史文化的立法對于非歷史文化名城。南京作為歷史文化名城，《立法法修正案》后制定了《南京市地下文物保護條例》（2018年）、《南京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》（2016年），而這些是南京作為較大的市制定的歷史文化地方性法規(guī)的延續(xù)。立法法修正案前，南京市作為較大的市享有地方立法權(quán)。為保護歷史文化，先后制定了《南京市文物保護條例》（1997年）、《南京市城墻保護條例》（2014年）等地方性法規(guī)。蘇州市作為歷史文化名城，在歷史文化方面的立法上也很多，先后制定了《蘇州市園林保護和管理條例》（1996年制定、《蘇州市國家歷史文化名城保護條例》（2017年）、《蘇州市古城墻保護條例》（2017年）。南京市與蘇州市通過頒布眾多的地方性法規(guī)，為歷史文化的保護與發(fā)展構(gòu)建了立體的法律框架。而非歷史文化名城對歷史文化的關(guān)注就較小，如宿遷市、連云港市沒有歷史文化方面的地方性法規(guī)出臺。