依法治軍應當強化法治思維

摘 要 強化法治思維是依法治軍的基礎和題中之義。弄清三對關(guān)系，即法治思維與人治思維、法治思維與法律思維、法治思維與法制思維。明確法治思維的基本要求，形式上要體現(xiàn)思維的規(guī)則性、運行上要體現(xiàn)思維的程序性、實踐上要體現(xiàn)思維的平衡性、決策上要體現(xiàn)思維的建設性。

關(guān)鍵詞 依法治軍 法治思維 基礎

作者簡介：李新民，國防大學政治學院西安校區(qū)教授、博士生導師。

中圖分類號：E22 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.172

習主席多次強調(diào)，要強化全軍法治信仰和法治思維，讓法治精神、法治理念深入人心。中央軍委《關(guān)于新形勢下深入推進依法治軍從嚴治軍的決定》指出：“要強化官兵法治信仰和法治思維，深入開展法治教育訓練，領導干部要做尊法學法守法用法的模范，廣大官兵要把法治內(nèi)化為政治信念和道德修養(yǎng)、外化為行為準則和自覺行動?！睆娀ㄖ嗡季S是深入推進依法治軍的基礎和題中之義。

一、法治思維

（一）法治與思維

法治思維是一復合概念，其中“法治”是限定，“思維”是歸屬。法治是指依照法律治理國家的政治主張和治國方式。思維是“在表象、概念的基礎上進行分析、綜合、判斷、推理等認識活動的過程。思維是人類特有的一種精神思活動”。二者結(jié)合起來，我們對“法治思維”可以從兩個方面來理解：第一，法治思維是一種習慣和程式，是一個認知的動態(tài)過程，也是一個理性的認知過程，其認知的基礎則在于法治的精神、原則、理念和邏輯。第二，法治思維指的是人類對于法治的認知，以及在認知中形成的精神、原則、理念、邏輯和要求，可以理解為是認知的結(jié)果，是一個靜態(tài)的存在。概而言之，法治思維就是指人們對法治的原理、精神以及本質(zhì)的認識， 以及以此為出發(fā)點，觀察、分析和處理問題的思維方式。

（二）辯證關(guān)系

從思維與行為的辯證關(guān)系來看，我們能夠更好的理解法治思維與法治方式的關(guān)系。法治思維是先導，是基石，是行為的準則。法治思維強調(diào)態(tài)度和理念;而法治行為則是操作層面的，是行為。一個是前提和基礎，一個是外化和體現(xiàn)。其中，法治思維起著主導和支配作用。有了法治思維，才能制定善法、良法，才能自覺執(zhí)法、守法，才能有效實踐法治方式。

（三）概念提出

法治思維，是我國社會主義法治建設進行到一定階段的產(chǎn)物，面對我國社會發(fā)展的新階段，黨的十八大強調(diào)要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力”。這是我黨第一次以黨的代表大會報告的形式，提出的“法治思維”的概念，體現(xiàn)了我黨執(zhí)政理念的重大變化。中央軍委《關(guān)于新形勢下深入推進依法治軍從嚴治軍的決定》明確提出全軍要強化法治信仰和法治思維，按照法治要求轉(zhuǎn)變治軍方式;新的《基礎建設綱要》充實完善了法治化建設的相關(guān)內(nèi)容，這些都是對新時代強化法治思維的鮮明昭示。

二、相關(guān)概念

為了更好地研究問題，我們有必要對相關(guān)概念加以辨析，弄清其內(nèi)涵與外延。

（一）法治思維與人治思維

法治思維從本質(zhì)上講是與人治思維互相對立的。法治，乃眾人之治;人治，是一人或少數(shù)人之治。法治，依據(jù)的是法律，而法律反映的是人民大眾共同的意志，其不僅具有統(tǒng)一性，而且穩(wěn)定并權(quán)威，國家強制力是法治的后盾，為的是保證社會的穩(wěn)定有序發(fā)展。而人治，憑借的更多是領導者個人的經(jīng)驗和意志，甚或權(quán)威，其勢必存在隨意性、多變性的弊端，容易成為社會的不穩(wěn)定因素。通常意義下， 法治被認為不僅與人治相對立， 有時也與德治相對立。但事實上，法治并不排斥德治，我們也不能否認，法治無法排除人的主觀能動作用。

（二）法治思維與法律思維

在“法治思維”概念提出之前，學術(shù)界對 “法律思維”說的較多。從字面看，法律思維與法治思維雖然僅一字之差，但二者的內(nèi)涵卻相差甚遠，畢竟法律與法治區(qū)別較大，有法律不一定有法治，但法治必須建立在法律基礎之上。構(gòu)建于“法律”之上的法律思維和法治思維，均屬于思維的范疇，二者都推崇法律之上，把法律規(guī)范放置到思考問題的出發(fā)點和評價行為標準的位置。但“法律思維”注重法條的實體、程序規(guī)定和各自的權(quán)利義務，更多強調(diào)操作執(zhí)行層面，強調(diào)法律的工具性;而“法治思維”則站位更加高遠，強調(diào)依法而治，主要是要求領導干部在看待、分析、研判和處置問題時，能夠高屋建瓴、高瞻遠矚，堅持總攬全局又協(xié)調(diào)各方，達到良好的政治效果、社會效果和法律效果，“治理”的意味更濃。

（三）法治思維與法制思維

二者同屬思維范疇，其區(qū)別可以從“法制”與“法治”的不同含義看出。在《現(xiàn)代漢語詞典》中對“法治”的解釋有兩種：一是“先秦時期法家的政治思想，主張以法為準則，統(tǒng)治人民、處理國事”;二是“根據(jù)法律治理國家”。對“法制”的解釋為：統(tǒng)治階級按照自己的意志，通過政權(quán)機關(guān)建立起來的法律制度，包括法律的制定、執(zhí)行和遵守，是統(tǒng)治階級實行專政的方法和工具。由此可以看出，法治和法制之間的聯(lián)系是密切的，法治所言的治理要依照法律，任何機關(guān)、團體和個人，包括國家領導人，都必須嚴格遵守法律，依法辦事。但是，二者之間的區(qū)別也是顯而易見的，法制的概念更多是靜態(tài)的，指法律或制度;而法治則是動態(tài)的概念，著重點在于治理國家和管理社會。從涵蓋面看，法治更廣泛而豐富，包括了法制。

三、法治思維的基本要求

法治思維是一個具有寬廣外延和豐富內(nèi)涵的多維概念。就不同維度而言，其特點也可以通過不同角度來解讀，與其他多種思維方式相比較，法治思維的目標要求可以歸納為以下四點：

（一）形式上要體現(xiàn)思維的規(guī)則性

法治思維的規(guī)則性在思維上主要體現(xiàn)在：一是法律關(guān)系思維。法律思維的規(guī)則性首先是對法律關(guān)系先入為主的思考，即我們要對某一社會現(xiàn)象首先進行法律關(guān)系判斷，要明確行為主體，在法律中，行為主體是組織？還是自然人？是國家機關(guān)？還是法人？我們必須判斷這個社會現(xiàn)象是否可以納入法律規(guī)范調(diào)整的范圍。二是法律規(guī)范思維。一般情況下法律規(guī)范都是由條件假定和法律結(jié)果兩大部分構(gòu)成。法律規(guī)范思維就是指制定和運用法律規(guī)范時更多的考慮法律規(guī)范的完整性和合理性。完整性是指假定了規(guī)定適用條件，但卻沒有明確相應的結(jié)果，不能只約束什么樣的時候不得做什么，但不明確違反了這個約束條件應當接受什么樣的懲罰;而合理性是指假定的條件合理，承擔的法律結(jié)果合理。三是合法性評價思維。對行為的合法性判斷也是法治思維規(guī)則性的重要體現(xiàn)。首先，合法性判斷的前提是法律規(guī)范本身的合法性，用不合法的法律規(guī)范來衡量行為是否合法，顯然會出現(xiàn)錯誤。其次，要對與事件相關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范進行選擇，必須能夠準確選擇適合具體事件、適用具體情境的法律規(guī)范。最后，還必須弄清楚所選擇的相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍或者適用的效力。

法治思維的規(guī)則性具有兩個基本特性：一是普遍性優(yōu)于特殊性。法律作為一種行為規(guī)范，必須體現(xiàn)出最普通、最大眾的“眾人”的特點。法治思維，對于普遍性的考慮一定是第一位的，對特殊性的考慮則排在其后。當然，也不能否認，在個別情況下，適用規(guī)則當下產(chǎn)生的結(jié)果并不盡如人意，但這也不足以成為突破規(guī)則的借口，不能因為需要解決特殊性的問題，而將規(guī)則的普遍性排斥在外。如果因為只考慮到解決特殊性的問題，從而破壞普遍性的規(guī)則，付出的代價將是巨大的，它會破壞掉人們的行為預期，引發(fā)社會無序。二是格守非人格化權(quán)威。在人類社會治理方式的發(fā)展史上，人格化權(quán)威與非人格化權(quán)威一直并行存在，并各自發(fā)揮著作用。在中國社會治理文化中，人格化權(quán)威歷來被推崇，甚至對非人格化權(quán)威，諸如規(guī)則，有時也會被轉(zhuǎn)化為人格化權(quán)威，而這種對非人格化權(quán)威的無視，帶來的后果是社會治理的高成本和不確定性。

（二）運行上要體現(xiàn)思維的程序性

法治思維的程序性主要體現(xiàn)在：一是體現(xiàn)機會公平。生活中有些事情我們會采用抓鬮的方式來決定，這便是機會公平在日常生活中的經(jīng)典事例。法治思維也是如此，其不僅要考慮實體上的是非對錯，更重要的是，要確定一套程序規(guī)則，而程序規(guī)則必須開放、公平、透明。有了既定程序，每一個人都會得到相同的機會或是起點。按程序辦事，即使最終結(jié)果并不盡如人意，但因為有公平、透明的程序做注腳，各種不滿就容易化解和消除。這也是程序優(yōu)先的價值所在，人們在起點、過程上的公平，從制度上得到了最大的維護。二是體現(xiàn)中立公正。古羅馬時期有個皇帝叫康德茂，他特別喜歡決斗，而且從未輸過。從來不輸?shù)摹懊卦E”在于，格斗規(guī)則是由他制定的。規(guī)則要求，上場時對手只能徒手或手持木制工具，而他自己則手執(zhí)利刃。這種“既當運動員又當裁判員”的規(guī)則，顯然違背了程序的中立公正。三是體現(xiàn)權(quán)利救濟。無救濟則無權(quán)利，當權(quán)利受到侵害時，都應有平等機會和公正程序，使權(quán)利得到救濟。權(quán)利救濟的渠道，維護的是社會秩序，其作用重大，是社會關(guān)系修復的主要渠道。

（三）實踐上要體現(xiàn)思維的平衡性

法治思維的平衡性體現(xiàn)在：一是公權(quán)力與私權(quán)利的平衡。公權(quán)力制約私權(quán)利，有堅實的法理基礎;公權(quán)力也受到私權(quán)利的制約，因為人民的權(quán)力是約束與平衡公權(quán)力的社會力量。所以公權(quán)力具備有限性，權(quán)力要關(guān)在制度的籠子里，要劃定邊界。對公權(quán)力進行制約，對私權(quán)利予以保障，正是法治的根本職能。二是權(quán)力與義務的平衡。權(quán)利與義務既相互對應，又相輔相成，沒有無義務的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務，權(quán)利和義務的平衡，體現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法的各個環(huán)節(jié)。界定權(quán)利和義務，其目的在于使人們知道：何可為？何不可為？每一個法律行為的后果都是明確的，每一個事件都有統(tǒng)一的共同的評判標準。三是法律規(guī)范之間沖突的平衡?，F(xiàn)實的成文法之間，不可避免地存在法律規(guī)范之間的不盡一致、甚至相互抵觸的情形，所以需要有一套裁定規(guī)則和矯正機制，使相沖突的法條之間最終實現(xiàn)平衡，不影響法律規(guī)范的實施。《立法法》給出了這一解決原則：上位法優(yōu)于下位法;特別法優(yōu)于一般法;新法優(yōu)于舊法。

（四）決策上要體現(xiàn)思維的建設性

法治思維要具有建設性，其目的在于對社會的建設性，對損害的社會關(guān)系具備修復性。古往今來，治國理政，都是要在建設性思路的前提下，用法治思維來確定社會制度，修復社會關(guān)系和解決社會問題。

具體的說，法治思維在建設性層面的體現(xiàn)主要是以下四個環(huán)節(jié)：一是認知，即對特定問題要從法治角度來考慮，運用法治原理和法律規(guī)定對這一問題進行觀察、認識，按照法律的邏輯來對此問題定性。二是判斷，即對特定問題在法律層面的歸屬范圍、適用法規(guī)以及相關(guān)因素等進行綜合評判。三是推理，即運用法治原理和法律規(guī)定，對特定問題進行分析和綜合推理，找出問題的關(guān)鍵，做出相應結(jié)論或者拿出解決辦法。四是綜合決策和制度建構(gòu)，即以上述三個步驟為基礎，結(jié)合各種社會因素，政治的、經(jīng)濟的、文化的等等，進行綜合衡量，做出符合法治精神要求的決策，或者是法律制度的構(gòu)建，從而把握好更宏觀的問題，提出長遠的解決方案。

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