銀行擔(dān)保的法律實踐及其完善研究

摘 要 銀行擔(dān)保作為我國的一種重要的獨立擔(dān)保形式，在經(jīng)濟發(fā)展體系中，得到了廣泛的使用，很多企業(yè)、工程、個體等多種商業(yè)體系，都會不同程度的使用銀行擔(dān)保，通過擔(dān)保在銀行來進行資金轉(zhuǎn)變，促進企業(yè)的發(fā)展。但是隨著我國近年來經(jīng)濟體系快速發(fā)展，各類商業(yè)體系的發(fā)展都得到了極大的促進，對于銀行借貸的需求量也在快速提升著，而由于經(jīng)濟體系發(fā)展過快，傳統(tǒng)的銀行擔(dān)保法律明顯開始出現(xiàn)不足，無法對擔(dān)保做妥善的保障。

關(guān)鍵詞 銀行擔(dān)保 法律實踐 經(jīng)濟發(fā)展

作者簡介：吳梅，安徽元貞律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.031

目前，銀行擔(dān)保在經(jīng)濟體系中，已經(jīng)成為了經(jīng)濟發(fā)展的一種重要輔助形式，由相關(guān)單位對銀行提出申請，銀行對其提供資金的形式，通常都會對商業(yè)經(jīng)營體系產(chǎn)生巨大的影響，因此，為保證擔(dān)保的有效性，還要承擔(dān)一定程度的支付保證，并對相關(guān)單位申請擔(dān)保的信譽以及償還能力等作出嚴(yán)格的測評，以保證銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的順利進行。銀行擔(dān)保法律是為了能夠?qū)?dān)保行為作出有效的保障，提升相關(guān)銀行擔(dān)保的安全性，因此，在當(dāng)前社會經(jīng)濟體系快速發(fā)展的形勢下，完善銀行擔(dān)保的相關(guān)法律，對我國整體經(jīng)濟建設(shè)具有重要意義。

一、 銀行擔(dān)保形成的原因和形式

（一） 銀行擔(dān)保的產(chǎn)生和發(fā)展

在世界經(jīng)濟體系的發(fā)展過程中，很多企業(yè)都希望開展跨國貿(mào)易，但是由于貿(mào)易雙方的熟悉程度不夠，對于貿(mào)易缺少安全感，為了降低貿(mào)易風(fēng)險，減少一方受到欺詐或者出現(xiàn)違約現(xiàn)象的可能，提高貿(mào)易的成功率，貿(mào)易雙方都會要求對方提供一份對方認(rèn)可的擔(dān)保。在擔(dān)保的體系中，通常能夠作為保證的有兩種，一種是某種財物的擔(dān)保，雙方將某些財物交給對方能夠認(rèn)可的擔(dān)保組織，但是這種擔(dān)保也存在很大的問題，例如，財物的價值不是一成不變的，要受到所在國家的規(guī)則限制，而且進行法律追責(zé)難度也比較大;一種是人的擔(dān)保，這種擔(dān)保具有一定從屬性，嚴(yán)重依賴于貿(mào)易雙方形成的書面擔(dān)保文件，利用擔(dān)保文件，擔(dān)保人可以對貿(mào)易的一方進行法律約束，以保證貿(mào)易的順利進行。

而伴隨著銀行的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的貿(mào)易擔(dān)保形式開始逐漸被取代，鑒于銀行在金融體系中所發(fā)揮的功能與占有的重要地位，很多貿(mào)易商家開始和銀行建立了新型的擔(dān)保體系，銀行擔(dān)保就是這樣形成的。目前，銀行擔(dān)保已經(jīng)成為國際貿(mào)易體系中的重要擔(dān)保形式，很多大型銀行在世界各國都享有良好的信譽保證，為世界經(jīng)濟體系的發(fā)展提供了有力的保障。

（二） 銀行擔(dān)保的形式

銀行擔(dān)保在實踐中的主要形式有兩種，分別為：銀行保函和備用信用證。

1.銀行保函

銀行保函是目前世界經(jīng)濟體系中，大部分國家主要使用的銀行擔(dān)保形式。銀行保函具體為，一種由商家向銀行提出擔(dān)保申請，銀行在接受申請后，為商家開具的一種擔(dān)保憑證，承擔(dān)擔(dān)保人在進行貿(mào)易的過程中所支付的某些款項，維持商家貿(mào)易發(fā)展的順利。銀行保函是根據(jù)銀行基礎(chǔ)合同做制定的，但是其具有屬于自己的獨立的法律約束范圍，制定銀行保函時，應(yīng)根據(jù)相關(guān)的行文，對商家與銀行進行明確的約束，保證銀行擔(dān)保行為的規(guī)則性。

2.備用信用證

備用信用證是由美國銀行所提出的，在上世紀(jì)，世界經(jīng)濟體系快速發(fā)展，對于銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的需求也在飛速提升著，而美國卻由于某些原因，嚴(yán)禁國內(nèi)銀行開具銀行保函，并對此進行明令禁止，而當(dāng)時的銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)在世界銀行體系中，對于銀行業(yè)來說是一項巨大的發(fā)展機遇，為了經(jīng)濟發(fā)展的腳步，提升自身的發(fā)展競爭力，美國商業(yè)銀行提出了備用信用證的擔(dān)保形式。備用信用證在使用過程中，嚴(yán)格踐行其備用性，在完成擔(dān)保業(yè)務(wù)后，商家必須要將備用信用證退回。

二、銀行擔(dān)保的國際法律實踐及其發(fā)展

在世界經(jīng)濟體系的發(fā)展過程中，很多國家的經(jīng)濟政策、對法律的管理觀念等都有明顯的區(qū)別，因此，在進行貿(mào)易的過程中，由于不同的差異，通常都會對貿(mào)易行為造成不同程度的影響。而隨著近年來經(jīng)濟全球化的發(fā)展速度越來越快，各國之間的貿(mào)易行為也在逐漸增加，為了跟隨經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢，對于銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的統(tǒng)一化管理，已經(jīng)成為一種重要的發(fā)展趨勢。

（一）國際慣例

1.《合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》

在上世紀(jì)世界經(jīng)濟體系快速發(fā)展的環(huán)境下，為了保障銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的整體推進，國際商會銀行技術(shù)和管理委員會，經(jīng)過多年的努力，制定了維持銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)統(tǒng)一化發(fā)展的擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則，在規(guī)則中規(guī)定，統(tǒng)一化的規(guī)則適用于世界任何的銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)中的擔(dān)保文件。在合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則的推行初期，很多國家對此并不認(rèn)可，缺少相應(yīng)的認(rèn)可度，而且，國家貿(mào)易活動中的安全問題，始終是各商家在貿(mào)易活動中關(guān)注的首要問題，很多人認(rèn)為在統(tǒng)一規(guī)則中，缺少銀行擔(dān)保的獨立性，因此，在國際經(jīng)濟體系中并沒有得到廣泛的認(rèn)可。

2.《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》

在合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則推出的引導(dǎo)下，為促進國際經(jīng)濟體系的發(fā)展，國際商會推出了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，在規(guī)則中確立了國際貿(mào)易銀行擔(dān)保行為中的一些基本原則，并指出了銀行保函的法律性質(zhì)在擔(dān)保行為中，是具有獨立性的，而且，在完成交易之前是不可撤銷的，對擔(dān)保統(tǒng)一的規(guī)則提供了有力的保障。

由于在進行國際貿(mào)易行為的過程中，安全問題始終是困擾商家在貿(mào)易行為中的首要問題，而見索即付在很大程度上保證了貿(mào)易活動中商家與銀行的利益，在商家與銀行進行擔(dān)保業(yè)務(wù)協(xié)商的過程中，雙方可以根據(jù)實際情況制定在何種條件下可以進行索賠，而對方則必須支付相關(guān)賠償，針對某些不可抗力，以及其他特殊情況，在條文中也會進行明確的規(guī)定，保證擔(dān)保規(guī)則的合理性。

3.《跟單信用證統(tǒng)一慣例》

備用信用證也是國際經(jīng)濟體系中，使用較多的擔(dān)保形式之一，因此國際商會銀行委員會將備用信用證，也放入了銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的調(diào)整范圍中。在規(guī)定中，明確了備用信用證，是銀行與商家經(jīng)過協(xié)商，滿足雙方需求后開具的擔(dān)保業(yè)務(wù)憑證，在達(dá)成擔(dān)保業(yè)務(wù)的相關(guān)要求后，銀行需向商家支付相應(yīng)數(shù)量的金額。

4.《國際備用信用證慣例》

在備用信用證的使用發(fā)展過程中，由于其本身的使用范圍和相關(guān)特點，對備用使用證的推廣造成了一定的阻礙，很多相關(guān)的法律條文，并不適用于備用使用證。美國等部分國家為了促進備用使用證能夠順利的推廣，與多個國際相關(guān)組織進行長期的協(xié)商，終于成功制定了一套能夠在國際中適用的慣例，相關(guān)條文的制定更加詳細(xì)，受到了廣泛的認(rèn)可。

（二）國際公約

在經(jīng)濟全球化的驅(qū)使下，銀行的擔(dān)保業(yè)務(wù)已經(jīng)成為了貿(mào)易的重要保障。為了提高貿(mào)易的發(fā)展進程，一些國際相關(guān)組織推出了《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》，以此來保障國際化貿(mào)易的快速發(fā)展，該項公約在將兩種銀行擔(dān)保形式的規(guī)則進行統(tǒng)一，提供更適合國際化貿(mào)易發(fā)展的擔(dān)保規(guī)則，對相關(guān)的管理規(guī)則進行了細(xì)致化的明確，并對相關(guān)的情況的處理條文進行統(tǒng)一化的規(guī)制，保證在進行擔(dān)保的過程中，擔(dān)保業(yè)務(wù)的雙方的利益都能夠得到合理的維護。而目前，公約的規(guī)則已經(jīng)在世界各地得到了有效的推廣使用，并得到明確的認(rèn)可。

三、銀行擔(dān)保的國內(nèi)法律實踐以及相關(guān)發(fā)展

銀行擔(dān)保在整體的經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展過程中，通常會根據(jù)不同的國情和相關(guān)法律的限制范圍，以及人們的思想觀念的不同而產(chǎn)生不同程度的區(qū)別，為了加快經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展腳步，促進與國際接軌的貿(mào)易交流，我國也針對銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)制定了一系列的法律條款。

自改革開放以來，我國開始重點加強與國際的經(jīng)濟發(fā)展進行接軌，利用外來的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)營模式，來刺激我國亟待復(fù)蘇的經(jīng)濟現(xiàn)狀，而銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的推廣，就是我國發(fā)展國際化經(jīng)濟交流的重要機遇，伴隨著改革開放的逐步推廣，我國對于銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的建設(shè)也在不斷地加深，并對我國的整體經(jīng)濟建設(shè)極大的促進。

（一）我國對于銀行擔(dān)保的相關(guān)法律

我國對于銀行擔(dān)保的法律最為常用的有兩部，分別為《涉外經(jīng)濟合同法》和《擔(dān)保法》，這是我國當(dāng)前最為常用的關(guān)于銀行擔(dān)保的法律，前者是針對于國際相關(guān)慣例和公約中對于銀行擔(dān)保的相關(guān)規(guī)則下和我國基礎(chǔ)國情和和相關(guān)的管理制度，所制定的對于銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的法律基礎(chǔ)。而《擔(dān)保法》是為了促進我國經(jīng)濟建設(shè)腳步，為提升我國在經(jīng)濟交流日益頻繁的國際化經(jīng)濟環(huán)境中，銀行擔(dān)保的安全性的法律保障，在更多的時候，在對外貿(mào)易的使用中較為常見。

（二）我國金融管理對于銀行擔(dān)業(yè)務(wù)的相關(guān)規(guī)定

我國近年來，對外貿(mào)易活動越來越頻繁，為了提升整體的發(fā)展，對于銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)提出了嚴(yán)格的管理，并對擔(dān)保業(yè)務(wù)行為中的某些行為進行嚴(yán)格規(guī)制，并指出如果對擔(dān)保合同內(nèi)容進行變革，必須經(jīng)過雙方協(xié)商，如果任何一方私自更改，那么合同將立即解除;而雙方中如果某一方未履行對應(yīng)義務(wù)，結(jié)果也是如此。這些規(guī)定對銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的發(fā)展做出了重要的保障。

四、銀行擔(dān)保的完善研究

（一）建立完善的擔(dān)保制度

隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)在我國整體經(jīng)濟發(fā)展中，所產(chǎn)生的作用也在不斷地提升著。為保證我國的經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展，相關(guān)部門應(yīng)針對國際經(jīng)濟發(fā)展形勢做出分析，并結(jié)合我國的經(jīng)濟體系，建立一種銀行擔(dān)保的新理念，為銀行擔(dān)保在經(jīng)濟全球化發(fā)展中，做好相關(guān)立法研究的基礎(chǔ)建設(shè)。在銀行擔(dān)保的相關(guān)立法研究成型之前，相關(guān)部門應(yīng)針對我國已有的銀行擔(dān)保制度，結(jié)合發(fā)展形勢進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，為相關(guān)相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)做好前期的適應(yīng)。銀行擔(dān)保管理制度應(yīng)隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，進行不斷的完善，保證管理制度能夠始終與國際發(fā)展相匹配，以促進我國完善的銀行擔(dān)保相關(guān)立法快速完善。

（二）對銀行擔(dān)保的欺詐行為和風(fēng)險做好防范

建立完善的銀行擔(dān)保欺詐行為特別處理辦法，對銀行擔(dān)保的欺詐行為進行準(zhǔn)確的界定，并制定相關(guān)的處理辦法，保證銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的順利推廣。在管理制度中，針對與銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)存在的某些風(fēng)險，建立完善的防范措施，針對性的制定相應(yīng)的解決措施，降低銀行擔(dān)保風(fēng)險的可能性，并保證在出現(xiàn)風(fēng)險時，能夠具有成熟的應(yīng)急方案進行及時止損。

五、結(jié)論

綜上所述，銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)是國際化經(jīng)濟貿(mào)易活動的重要保障，為提升我國經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展腳步，保障經(jīng)濟建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展，對銀行擔(dān)保業(yè)務(wù)的相關(guān)法律進行完善是十分有必要的，只有法律保障的全面完善，才能更好地保障經(jīng)濟建設(shè)的快速穩(wěn)定推進。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫馨.商業(yè)銀行跨境擔(dān)保法律風(fēng)險防控[J].經(jīng)貿(mào)實踐，2019，243（1）：202-203.

[2]牛飛.商業(yè)銀行貸款擔(dān)保法律問題[J].財經(jīng)界（學(xué)術(shù)版），2018，4（14）：54.

[3]黃仁麗.淺析國有擔(dān)保公司業(yè)務(wù)運作中的法律風(fēng)險及防范[J].重慶電子工程職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2018，27（1）：28-31.

[4]王艷茹.我國商業(yè)銀行國際保理業(yè)務(wù)法律適用研究[J].鄂州大學(xué)學(xué)報，2018，3（7）：42.

[5]張藝君.商業(yè)銀行保證金質(zhì)押之法律分析[J].職工法律天地，2017，6（22）：91.

[6]路學(xué)軍.論商業(yè)銀行擔(dān)保貸款的風(fēng)險管理[J].中國商貿(mào)：銷售與市場營銷培訓(xùn)，2018，5（1）：36.