專利叢林：內(nèi)涵、測量與解決機制

袁曉東 侯 帆

內(nèi)容提要：在“專利爆炸”的背景下，專利叢林將阻礙創(chuàng)新的問題引起各國政府和學(xué)者們的廣泛關(guān)注。本文以245篇英文文獻為樣本，系統(tǒng)分析了專利叢林的概念內(nèi)涵、測量、產(chǎn)生原因、危害和解決機制。專利叢林的本質(zhì)在于，特定技術(shù)領(lǐng)域的互補性專利被不同權(quán)利人分別所有。專利叢林現(xiàn)象深受一個國家的專利制度、創(chuàng)新模式和企業(yè)行為的影響。不同國家和不同技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林并不相同。針對我國研究現(xiàn)狀，本文指出我國專利叢林理論研究的方向：深入理解專利叢林內(nèi)涵，加強專利叢林實證研究，有針對性地提出專利叢林解決機制。

近年來，專利申請量急劇增長表明技術(shù)創(chuàng)新趨于活躍和市場競爭更為激烈。但是，專利申請呈現(xiàn)“爆炸”趨勢，可能引發(fā)專利“溫室效應(yīng)”①See Joseph Straus, Is There a Global Warming of Patents? The Journal of World Intellectual Property, 2008,Vol.11., pp.58-62.，進而阻礙技術(shù)創(chuàng)新。赫勒和艾森伯格教授將“反公地悲劇”假說首次運用到專利領(lǐng)域，指出在非常狹窄的領(lǐng)域授予太多的專利權(quán)，可能限制資源的有效開發(fā)，并且阻礙技術(shù)創(chuàng)新。②See Heller Michael & Rebecca Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, Science,1998,Vol.280.,pp.698-701.夏皮羅率先提出“專利叢林（Patent Thicket）”理論，認為在積累創(chuàng)新中，眾多且重疊的專利可能形成濃密的“專利叢林”，即相互重疊的專利權(quán)形成稠密的網(wǎng)絡(luò)，尋求將新技術(shù)商業(yè)化的企業(yè)必須獲得多個專利權(quán)人的許可。③See Shapiro C., Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting,NBER Innovation Policy & the Economy (MIT Press), 2001,Vol.1., p.119.專利叢林將產(chǎn)生專利“互補性”問題和“敲竹杠”問題④See Shaprio C., Antitrust Limitis to Patent Settlements, RAND Journal of Economics, 2003,Vol.34., pp.91-411.，致使專利許可談判人數(shù)增多，交易成本增加，最終可能導(dǎo)致“技術(shù)市場”失靈和低效率⑤See Graff Zilberman, An Intellectual Property Clearinghouse for Agricultural Biotechnology, Nature Biotechnology,2001,Vol.19.,pp.1179-1180.?！皩＠麉擦帧崩碚摰奶岢觯屓藗冮_始思考過多的專利權(quán)對技術(shù)創(chuàng)新的阻礙效應(yīng)。美國勒納教授甚至認為“專利制度已經(jīng)成為沙子，而不是潤滑劑，使得未來的創(chuàng)新困難重重”。⑥See Jaffe A. B. & Lerner J., Innovation and its Discontents: How our Broken Patent System is Endangering Innovation and Progress, and What to Do about it, Princeton University Press, 2004.如今，納米技術(shù)⑦See Tullis & T. K.,Current Intellectual Property Issues in Nanotechnology, Nanotechnology Reviews,2012,Vol.1., pp.189-205.、生物制藥⑧See Bawa R., Maebius Stephen B., Flynn Ted & Wei Chiming, Protecting New Ideas and Inventions in Nanomedicine With Patents, Nanomedicine, Nanotechnology, Biology and Medicine,2005,Vol.1., pp.150-158.、遺傳基因⑨See Huang K.G. & Murray F. E., Dose Patent Strategy Shape the Long-run Supply of Public Knowledge?Evidence from Human Genetics, Academy of Management Journal,2009,Vol.52., pp.1193-1221.和農(nóng)業(yè)新品種⑩同注釋⑤。等技術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)的確存在專利叢林現(xiàn)象。

我國學(xué)者非常關(guān)注專利叢林理論，持續(xù)開展了一些有益的研究。本文以“專利叢林”為關(guān)鍵詞，在“中國知網(wǎng)（CNKI）”進行檢索，共獲得111篇文獻。通過分析，本文發(fā)現(xiàn)這些文獻主要從專利政策的角度，研究與專利叢林密切相關(guān)的專利聯(lián)盟和反公地悲劇問題，對專利叢林的內(nèi)涵、實證研究和解決機制的研究尚待進一提高。

首先，我國現(xiàn)有文獻對“專利叢林”的概念和內(nèi)涵存在著爭議和分歧。有學(xué)者從企業(yè)申請大量相關(guān)專利的角度界定專利叢林，認為企業(yè)在狹小的技術(shù)領(lǐng)域申請大量的專利，進行“超級專利”經(jīng)營模式，產(chǎn)生了專利叢林現(xiàn)象。?參見金泳鋒、黃鈺：《專利叢林困境的解決之道》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第11 期，第 82 頁。還有學(xué)者從改進專利的角度界定專利叢林，認為多個改進專利被眾多權(quán)利人所有，導(dǎo)致了專利使用不足的專利叢林現(xiàn)象。?參見和育東：《“專利叢林”問題與美國專利政策的轉(zhuǎn)折》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008 年第1 期，第 92 頁。這兩個概念之間存在著顯著差異。準確界定“專利叢林”概念內(nèi)涵是研究理論的前提和條件?！皩＠麉擦帧备拍畹膬?nèi)涵與特征究竟是什么，需要進一步明確與解釋。

其次，我國現(xiàn)有文獻對專利叢林現(xiàn)象缺乏實證研究。在不同的專利制度環(huán)境下，相同技術(shù)的專利叢林密度可能存在著顯著差異。?See Fischer Timo & Ringler Philipp,The Coincidence of Patent Thickets—A Comparative Analysis, Technovation,2015,Vol.38., pp.42-49.盡管半導(dǎo)體芯片、納米技術(shù)和遺傳基因等技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林現(xiàn)象，已經(jīng)被探測并證明出現(xiàn)在美國和歐洲；但是我國是否存在專利叢林，以及在哪些技術(shù)領(lǐng)域可能存在濃密的專利叢林，一直以來缺乏實證研究。目前，沒有文獻對我國技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林密度進行測量。這就意味著缺乏有效證據(jù)證明我國存在專利叢林現(xiàn)象，也無法準確探測專利叢林在哪些技術(shù)領(lǐng)域存在。

最后，我國現(xiàn)有文獻針對專利叢林現(xiàn)象提出的解決機制缺乏針對性。現(xiàn)有文獻主要從制度層面?參見高潔、陸健華：《專利叢林引發(fā)的反公地悲劇及對專利政策的思考》，載《科技進步與對策》2007 年第6 期，第13 頁。，提出完善專利制度的立法建議。但是，不同國家的專利制度和不同技術(shù)特征，可能導(dǎo)致“專利叢林”密度存在顯著差異，從而使得解決專利叢林的機制也不盡相同。

基于上述研究中的不足，本文擬運用文獻分析的方法，對國外專利叢林研究的熱點問題進行分析，探究專利叢林的概念與內(nèi)涵、產(chǎn)生的原因、測量以及解決機制，以促進我國專利叢林理論的深入研究。

一、研究方法與框架

為了探究國外專利叢林研究的熱點問題，本文選擇國外專利叢林研究文獻為分析樣本。首先，以“patent thicket”為主題詞，在Web of science數(shù)據(jù)庫中檢索，共獲得71篇被SSCI或者SCI收錄的文獻。圖1描述了2002—2018年間“專利叢林”論文被引用的情況。

圖1 2002—2018年“專利叢林”論文在WOS數(shù)據(jù)庫中被引用情況

這表明自2002年以來，“專利叢林”現(xiàn)象正在被越來越多的學(xué)者關(guān)注。其次，在Elsiver ScienceDirect數(shù)據(jù)庫進行檢索，獲得237篇文獻。最后，增加3篇重要的專利叢林研究報告。例如，英國知識產(chǎn)權(quán)局非常關(guān)注專利叢林問題，分別在2011年和2013年各發(fā)布了一份“專利叢林”研究報告。在清理去重之后，本文共獲得245篇關(guān)于“專利叢林”的英文文獻。

以上述245篇英文文獻為樣本，運用“關(guān)鍵詞”的共詞分析法，本文歸納出“專利叢林”英文文獻研究的5個熱點問題，形成了5個具體研究領(lǐng)域，如圖2所示。

圖2 “專利叢林”英文文獻研究的熱點問題

專利叢林理論研究首先應(yīng)界定和闡述“專利叢林”的含義。隨著專利叢林理論的推廣，“專利叢林”概念正在被泛化和濫用。因此，在討論專利叢林問題之前，必須首先界定和限定“專利叢林”的概念與內(nèi)涵。其次，探測并測量特定技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林密度。欲證明“專利叢林”假說的成立，必須提供充分證據(jù)證明特定技術(shù)領(lǐng)域存在專利叢林現(xiàn)象。大量英文文獻運用不同方法，對不同技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林密度進行測量。第三，分析專利叢林產(chǎn)生的原因，專利叢林是21世紀之后產(chǎn)生的新現(xiàn)象和新問題，只有明確哪些因素滋生專利叢林，才能有效地應(yīng)對專利叢林現(xiàn)象。第四，專利叢林對技術(shù)創(chuàng)新和社會福利的危害。針對專利叢林可能造成的危害，許多英文文獻從不同角度提出了應(yīng)對專利叢林的建議或者解決策略。表1列舉了具有代表性的8篇英文文獻。

表1 具有代表性的“專利叢林”英文文獻

二、專利叢林的概念與內(nèi)涵

美國學(xué)者夏皮羅最早提出的“專利叢林”概念——相互重疊的專利權(quán)形成稠密的網(wǎng)絡(luò)?同注釋③。——被視為最為權(quán)威的定義而反復(fù)引用。但是，現(xiàn)有文獻共出現(xiàn)過4種“專利叢林”概念，對“相互重疊的專利權(quán)形成稠密的網(wǎng)絡(luò)”存在著不同的理解。

首先，蒂斯早在1988年就提出“專利叢林”概念，并將專利叢林界定為一系列相關(guān)專利。為了加強專利權(quán)保護并防止模仿行為，專利權(quán)人可以圍繞著原始專利申請一系列周邊專利。?See Egan E. J. & Teece D. J., Untangling the Patent Thicket Literture,Tusher Center for Management of Intellectual capital,2015.一系列密切相關(guān)的專利組合，形成了復(fù)雜的專利叢林。?See Hussinger Katrin, Is Silence Golden?Patents Versus Secrecy at the Firm Level, Economics of Innovation and New Technology,2006,Vol.15., pp.735-752.例如，在耐克（Nike）訴彪馬（Puma）運動鞋專利侵權(quán)案?《耐克與阿迪、Puma 挑起專利戰(zhàn)，一雙運動鞋有7000 件專利？》，載http://baijiahao.baidu.com/s?id=1603235744060393586&wfr=s pider&for=pc,最后訪問日期：2018 年7 月8 日。中，耐克宣稱對Flyknit鞋面編織技術(shù)享有三百多件專利。專利權(quán)人在特定技術(shù)領(lǐng)域擁有眾多專利，就可能具有市場優(yōu)勢地位。這就是蒂斯所定義的“專利叢林”。

其次，赫勒和艾森伯格教授在1998年從互補性專利的角度定義“專利叢林”概念：覆蓋特定產(chǎn)品的互補性專利，被不同的權(quán)利人分別所有。為了生產(chǎn)制造該專利產(chǎn)品，企業(yè)需要從諸多專利權(quán)人那里獲得許可。涉及的專利數(shù)量越多，專利權(quán)人越分散，達成專利許可的成本也就越高。由于價值取向和利益偏好的差異，眾多專利權(quán)人可能相互阻礙，專利無法有效利用，導(dǎo)致專利閑置。?See Borgstedt P., Neyer B. & Schewe G., Paving the Road to Electric Vehicles-A Patent Analysis of the Automotive Supply Industry, Journal of Cleaner Production, 2017, Vol.167., pp.75-87.

第三，夏皮羅教授在2000年從專利權(quán)重疊的角度界定了“專利叢林”：水平重疊和垂直重疊。水平重疊是指諸多專利權(quán)因技術(shù)特征非常相近，而導(dǎo)致權(quán)利相互交叉重疊；而垂直重疊是指在累積創(chuàng)新過程中，后續(xù)專利與在先專利彼此交叉重疊。專利權(quán)保護范圍太寬，將導(dǎo)致相同的權(quán)利要求被多項專利權(quán)覆蓋。?See Burk Dan L. & Lemley, M. A., Policy Levers in Patent Law, Virginia Law Review,2003,Vol.89., pp.1575-1696.專利權(quán)重疊將產(chǎn)生專利叢林，并促使專利許可增加，甚至滋生大量專利訴訟。?同注釋?。

最后，赫格德從“低質(zhì)量專利”的角度界定“專利叢林”。為了獲得專利，權(quán)利人傾向持續(xù)性申請低質(zhì)量的專利。在專利申請博弈過程中，專利權(quán)人利用專利局信息不對稱而采取一些不適當?shù)膶＠暾埿袨?。例如，提交一些不符合?chuàng)造性或者新穎性要求的專利申請。這種不當行為不僅增加了專利局的專利審查成本，而且阻礙了技術(shù)創(chuàng)新。專利申請博弈隱含著道德風(fēng)險。?See Marshall J. M. & Moral Hazard, The American Economic Review, 1976, Vol.66., pp.880-890.利用專利制度的缺陷，申請大量問題專利或者獲得低質(zhì)量專利，將滋生專利叢林。?See Schmalensee R., Standard-setting, Innovation Specialists and Competition Policy, The Journal of Industrial Economics, 2009,Vol.57., pp.526-552.

在不同語境下，“專利叢林”概念的含義存在較大差異。我國學(xué)者通常沒有注意這些差別，從而出現(xiàn)“專利叢林”概念濫用的情況。上述4種概念的共同特征在于特定技術(shù)領(lǐng)域存在著大量專利；區(qū)別則體現(xiàn)在這些專利是否分別由不同權(quán)利人所有。蒂斯和赫格德認為一個專利權(quán)人擁有大量專利可以形成所謂的“專利叢林”，而赫勒和夏皮羅則堅持“專利叢林”是指大量互補性專利由不同專利權(quán)人分別所有。這是上述4種“專利叢林”概念的主要區(qū)別和差異。

專利叢林作為一種現(xiàn)象而客觀存在。進入21世紀，美國和歐洲學(xué)者逐漸發(fā)現(xiàn)一些技術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新產(chǎn)品凝聚了大量專利，但是這些專利卻由眾多專利權(quán)人分別享有，專利呈現(xiàn)分散趨勢，即存在著“專利權(quán)分散（Patent Rights Fragmentation）”現(xiàn)象。“專利權(quán)分散”已經(jīng)成為“專利叢林”的替代名詞。因此，本文認為“專利叢林”的內(nèi)涵在于：（1）特定技術(shù)領(lǐng)域存在著大量專利；（2）這些專利存在著互補性關(guān)系；（3）互補性專利被不同權(quán)利人分別所有。

三、專利叢林的測量

“專利叢林”理論研究的一個重要內(nèi)容，是尋找并提供專利叢林客觀存在的證據(jù)。為了證明專利叢林客觀存在，人們不斷探索測量專利叢林的方法。但是，能夠有效地測量專利叢林的方法并不多。目前，主要有兩種方法：從企業(yè)角度，測量專利權(quán)分散指數(shù)；從技術(shù)角度，統(tǒng)計專利互相引證的三角關(guān)系數(shù)量。

（一）專利權(quán)分散指數(shù)

對專利所有者分散狀況進行測量，可以為專利叢林的存在及其厚度提供證據(jù)。專利權(quán)分散為一項技術(shù)的專利權(quán)是集中在某些人或分散在許多專利權(quán)人手中提供了一種測量指標。齊多尼斯根據(jù)美國專利引文建立了“專利權(quán)分散指數(shù)”，對1980—1994年間美國67家半導(dǎo)體企業(yè)的專利權(quán)分散程度進行了測度，認為半導(dǎo)體企業(yè)專利擁有情況呈分散趨勢。?同注釋?。對于有專利許可關(guān)系的企業(yè)來說，專利權(quán)越分散則市場價值越低，研發(fā)水平越高以及專利活動越頻繁。?See Noel M. & Schankerman M.,Strategic Patenting and Software Innovation,The Journal of Industrial Economics, 2013,Vol. 61., pp.481-520.此后，許多學(xué)者運用這種方法對專利權(quán)分散進行測量。?See Cockburn I. M., MacGarvie M. J. & Mueller E., Patent Thickets, Licensing and Innovative Performance, Industrial and Corporate Change, 2010, Vol.19., pp.899-925.

（二）引證“三角關(guān)系”測量法

依據(jù)歐盟專利引證數(shù)據(jù)庫，馮拉維尼茨在2009年提出運用引證“三角關(guān)系”識別并測量專利叢林。

在審查專利申請的新穎性或者創(chuàng)新性過程中，歐洲專利局的專利審查員會參考或者引用現(xiàn)有技術(shù)文獻。這些被引用的專利文件通常被認為屬于關(guān)鍵性引用，于是被假設(shè)為一項阻礙專利。如果一項在先專利被作為“關(guān)鍵性引用”出現(xiàn)在專利審查過程中，而且這兩項專利分別由不同的權(quán)利人所有，那么被引用的在先專利，將被視為專利申請的一項互補性專利。因此，這兩個專利權(quán)人之間就存在一種阻礙關(guān)系，存在著專利“敲竹杠”的可能。三角關(guān)系測量就是識別并確認三個專利權(quán)人彼此之間是否存在相互阻礙的關(guān)系。如果三個不同的專利權(quán)人彼此之間相互阻礙，那么就存在一個阻礙性三角關(guān)系。在阻礙性三角關(guān)系中，三方專利權(quán)人兩兩達成專利許可協(xié)議解決“互補性”問題的交易成本，要明顯高于雙方專利權(quán)人。馮拉維尼茨為了驗證該方法的有效性，對1980—2003年向歐洲專利局申請的專利進行了測量，結(jié)果顯示視聽技術(shù)、信息技術(shù)和半導(dǎo)體技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林的厚度明顯高于其他技術(shù)領(lǐng)域。?See Von Graevenitz G., Wagner S. & Harhoff D., How to Measure Patent Thickets-A Novel Approach, Economics Letters, 2011,Vol.111., pp.6-9.

運用“三角關(guān)系”測量方法，費希爾比較了美國專利商標局、歐洲專利局以及德國專利與商標局授權(quán)專利的叢林密度，驚奇地發(fā)現(xiàn)特定技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林在不同專利制度下存在著顯著差異。?同注釋?。這意味著不同國家的專利制度將影響特定技術(shù)領(lǐng)域的專利叢林密度。

專利叢林的本質(zhì)，在于大量互補性專利被不同的權(quán)利人所有。測量專利叢林的方法，應(yīng)當包括兩個重要指標：專利之間存在的互補性關(guān)系和專利權(quán)分散在不同的專利權(quán)人。兩種測量方法的共同之處在于運用專利引證關(guān)系來識別互補性關(guān)系，而不同之處在于識別專利權(quán)分散的方法存在差異。專利權(quán)分散指數(shù)是從專利權(quán)人角度測量專利集中或者分散程度，而“三角關(guān)系”測量法是從技術(shù)層面統(tǒng)計存在三方阻礙關(guān)系的數(shù)量。這些方法運用到我國專利叢林測量中還有一定困難。雖然我國還沒有學(xué)者利用引證關(guān)系測量專利叢林，但是一直努力運用其他專利指標，測量特定技術(shù)領(lǐng)域的專利權(quán)人分布狀況。例如，通過計算特殊技術(shù)領(lǐng)域擁有專利權(quán)數(shù)量前十的專利權(quán)人集中程度，間接性地測量專利叢林。?參見袁曉東、羅愷：《我國LED 封裝技術(shù)專利叢林測量實證研究》，載《科研管理》2014 年第1 期，第82 頁。

四、專利叢林產(chǎn)生的原因

“為什么會出現(xiàn)專利叢林”或者“專利叢林產(chǎn)生的原因是什么”，一直是專利叢林理論研究的核心問題。不同的學(xué)者有著不同的看法。目前，普遍認為專利制度、積累創(chuàng)新、復(fù)雜技術(shù)、策略性專利申請和專利商業(yè)化，都可能影響專利叢林的形成。本文將這五個原因劃分為三種類型：制度原因、技術(shù)原因和管理原因。

（一）專利制度對專利叢林的影響

從理論上講，每一項授權(quán)專利的權(quán)利范圍應(yīng)當明確且確定。但是，復(fù)雜技術(shù)專利的權(quán)利范圍，可能存在著一定的模糊性。在專利申請數(shù)量激增的情況下，專利局由于審查資源有限，可能將專利權(quán)授予權(quán)利范圍模糊的申請。權(quán)利范圍模糊的專利申請獲得授權(quán)，將產(chǎn)生反向激勵效應(yīng)，鼓勵更多的問題專利申請。?同注釋⑥。斯坦福大學(xué)的萊姆利教授認為：“在專利‘爆炸’的背景下，大量專利申請使得美國專利商標局的專利審查員面臨著巨大的專利審查壓力，平均花費在專利審查上的時間大概為18個小時。”?See Allison J. R. & Lemley M. A.,The Growing Complexity of the United States Patent System, UC Berkeley School of Law Public Law and Legal Theory Working Paper,2001.由于技術(shù)的復(fù)雜性，專利審查員不可避免地對于某些權(quán)利要求進行重復(fù)授權(quán)，從而使得專利權(quán)出現(xiàn)交叉和重疊的現(xiàn)象。不僅美國專利商標局愿意授權(quán)大量專利，而且美國法院也傾向維持權(quán)利范圍模糊的專利權(quán)效力，因此美國專利政策促進了美國專利數(shù)量增加，助推了美國專利叢林的形成。?同注釋?。

（二）技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠麉擦值挠绊?/h3>

并非所有技術(shù)領(lǐng)域都存在著濃密的專利叢林現(xiàn)象。技術(shù)創(chuàng)新模式和技術(shù)復(fù)雜程度，均可能影響專利叢林的出現(xiàn)?！罢驹诰奕思绨蛏稀?的創(chuàng)新模式，屬于積累創(chuàng)新。?See Scotchmer Suzanne, Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, Journal of Economic Perspectives,1991,Vol.5., pp.29-41.如果一項新的發(fā)明創(chuàng)造是建立在在先專利的基礎(chǔ)之上，那么后續(xù)專利與在先專利之間就可能出現(xiàn)權(quán)利重疊。與現(xiàn)有技術(shù)關(guān)系密切也就意味著與其他專利存在重疊的可能。

復(fù)雜技術(shù)是指一項專利涵蓋多項技術(shù)領(lǐng)域。復(fù)雜性技術(shù)領(lǐng)域的專利，不僅需要集成許多技術(shù)，而且具有廣泛的適用范圍。一項專利涉及的技術(shù)越復(fù)雜，越可能具有廣泛的運用空間，越可能與其他專利出現(xiàn)權(quán)利重疊的現(xiàn)象。因此，復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域更容易出現(xiàn)專利叢林。

（三）專利管理策略助長了專利叢林

企業(yè)采取的專利管理策略也會影響專利叢林。為了獲得市場競爭優(yōu)勢，企業(yè)通常圍繞著核心專利進行策略性專利申請，從而使得后續(xù)專利與核心專利之間存在部分權(quán)利重疊?；谄髽I(yè)戰(zhàn)略考慮，一些策略性專利申請并不重視專利的內(nèi)在價值，在專利效力方面存在質(zhì)疑。策略性專利申請助長了專利叢林。

專利商業(yè)化的模式也將影響專利叢林的產(chǎn)生。在專利商業(yè)化過程中，企業(yè)需要考慮產(chǎn)品中需要集成哪些專利，以及這些專利屬于哪些專利權(quán)人。?See Gupta K., The Patent Policy Debate in the High-tech World, Journal of Competition Law and Economics,2013, Vol.9., pp.827-858.如果需要集成大量專利，那么企業(yè)將面臨濃密的專利叢林，陷入繁雜的專利談判。例如，在通訊產(chǎn)品領(lǐng)域，企業(yè)需要集成大量互補性專利，面臨著密集的專利；而化工產(chǎn)品往往只涉及少數(shù)離散性專利，專利叢林可能并不嚴重。

五、專利叢林的危害及其解決機制

專利叢林可能阻礙技術(shù)創(chuàng)新，已經(jīng)引起各國政府和學(xué)者們的擔(dān)憂和高度關(guān)注。專利叢林究竟具有哪些危害，各國政府應(yīng)當如何應(yīng)對，一直是專利叢林理論關(guān)注的重要問題。

（一）專利叢林的危害

專利叢林對創(chuàng)新的直接危害，是因為互補性問題而增加的交易成本。在專利商業(yè)化之前，企業(yè)需要對專利進行檢索識別互補性專利，以避免專利侵權(quán)。與此同時，大量互補性專利被不同專利權(quán)人分別所有。如果希望不構(gòu)成專利侵權(quán)，那么生產(chǎn)企業(yè)必須與諸多專利權(quán)人分別達成許可協(xié)議。在專利許可談判過程中，權(quán)利人可能利用專利權(quán)優(yōu)勢，增加專利許可費，從而阻礙技術(shù)創(chuàng)新。這些行為主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.專利敲竹杠

“專利敲竹杠”（Patent Hold-up）是指在專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)行為之后，向?qū)＠謾?quán)人主張高額的專利許可費。專利叢林可能進一步提高專利權(quán)人敲竹杠的風(fēng)險。?同注釋?。隨著專利數(shù)量急劇增加，生產(chǎn)企業(yè)發(fā)現(xiàn)和識別專利的難度也隨之增加。當生產(chǎn)企業(yè)被發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)，專利權(quán)人可能利用其優(yōu)勢地位進行“專利敲竹杠”，索取高昂的專利許可費。

2.專利反向劫持

與“專利敲竹杠”相反的一個概念是“專利反向劫持”（Patent Hold-out）。在專利叢林理論中，“專利反向劫持”具有兩種含義。第一種含義是專利權(quán)人沒有發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)行為，無法獲得專利許可費或者侵權(quán)賠償。利用專利叢林現(xiàn)象，生產(chǎn)企業(yè)進行投機行為，在沒有支付專利許可費的情況下實施他人專利。因無法發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)事實，專利權(quán)人無法獲得創(chuàng)新收益。另一種含義是指面臨專利叢林現(xiàn)象，大部分專利權(quán)人愿意進行專利許可達成許可協(xié)議；但是部分權(quán)利人拒絕專利許可，從而導(dǎo)致創(chuàng)新產(chǎn)品無法投放市場。這是因為部分權(quán)利人認為共同許可不能為其帶來滿意的收益而拒絕達成許可協(xié)議，從而阻礙專利商業(yè)化進程。?同注釋?。

3.專利許可疊加

專利許可費疊加（Patent royalty stacking）是指當一項創(chuàng)新產(chǎn)品需要集成多項專利，生產(chǎn)企業(yè)需要承擔(dān)多項專利許可費，從而形成疊加效應(yīng)。專利叢林創(chuàng)造了潛在競爭者“無法進入”的門檻。在專利不侵權(quán)的情況下，生產(chǎn)企業(yè)必須與所有專利的權(quán)利人達成許可協(xié)議，才能將創(chuàng)新產(chǎn)品投放市場。由于諸多必要專利權(quán)分散在不同專利權(quán)人手中，所以每一項專利許可費疊加在一起，將形成高額的專利許可費，從而阻礙創(chuàng)新。?See Sidak G., Holdup, Royalty Stacking, and the Presumption of Injunctive Relief for Patent Infringement: A Reply to Lemley and Shapiro, Minnesota Law Review,2008,Vol.92., p.713.

4.專利訴訟增多

專利叢林將增加專利訴訟。?See Lanjouw J. & Schankerman M., Symposium on the Patent System and Innovation-characteristics of Patent Litigation, a Window on Competition, Rand Journal Economic,2001,Vol.32., pp.129-51.在權(quán)利重疊的情況下，生產(chǎn)企業(yè)即使在獲得部分專利許可之后，仍然存在專利侵權(quán)的風(fēng)險。實證研究表明：相互引用的專利不僅聯(lián)系密切，而且權(quán)利重疊；存在相互引用關(guān)系的專利權(quán)人，更容易陷入專利訴訟之中。?See Sternitzke C., Bartkowski A. & Schramm R., Visualizing Patent Statistics by Means of Social Network Analysis Tools, World Patent Information, 2008, Vol.30., pp.115-131.專利叢林不僅會增加專利許可交易，而且導(dǎo)致專利訴訟增多。

（二）專利叢林的解決機制

為了緩解專利叢林對創(chuàng)新的阻礙作用，不斷有學(xué)者提出各種應(yīng)對專利叢林的建議。解決專利叢林的措施，可以分為兩種類型：價格機制和交易機制。

1.價格機制

所謂價格機制，就是通過提高專利維持費來減少策略性專利申請，以減少低質(zhì)量專利數(shù)量。專利維持費，是在專利授權(quán)之后，專利權(quán)人為了維持專利效力而在有效期內(nèi)向?qū)＠掷U納的費用。實證研究表明：提高專利維持費用，將直接減少專利數(shù)量。即使略微增加專利維持費，也能促使專利權(quán)人放棄專利，從而導(dǎo)致專利數(shù)量減少。?See Parchomovsky G. & Wagner R. P., Patent Portfolios, University of Pennsylvania Law Review,2005,Vol.154., pp.1-77.專利維持費的多寡，與有效專利數(shù)量密切相關(guān)。超過50%的美國專利，在維持14年之后被放棄，歐洲專利的平均維持年限為12年，而日本專利的平均壽命只有9年。?同注釋?。因此，提高專利維持費，被認為是緩解專利叢林現(xiàn)象的一種重要方法。

但是，我國是否可以通過提高專利維持費，而減少專利數(shù)量并緩解專利叢林，是一個值得研究的問題。這是因為我國專利維持費的結(jié)構(gòu)和繳納方式，與美國、歐洲和日本完全不同。因高額專利維持費而主動放棄低質(zhì)量專利的預(yù)期在我國是否有效，尚待進一步分析。

2.交易機制

通過市場交易機制解決專利叢林問題，是討論最多的解決方案。專利交易機制，就是通過市場機制實現(xiàn)專利轉(zhuǎn)讓或者專利許可，將專利流向能夠創(chuàng)造更多專利價值的用戶。無價值或者低價值的專利將被放棄。有效專利數(shù)量的減少，將使得專利叢林問題得到緩解。專利交叉許可、一攬子許可、專利池、專利交易場所等交易方式，可以有效地促進專利交易，降低交易成本。

但是，這些專利交易方式也可能面臨一些問題。例如，專利許可疊加效應(yīng)，也可能增加交易成本。在一攬子許可或者專利池許可過程中，生產(chǎn)企業(yè)如何識別問題專利，避免違反反壟斷法和反不正當競爭法的強制性規(guī)定，也是需要考慮的問題。如何建立一個合法、有效和成熟的交易機制，仍然是一個值得探討的問題。

價格機制主要是運用價格杠桿，通過提高專利維持費的方式，來達到減少專利數(shù)量的目的；交易機制則是通過市場對資源的配置作用，實現(xiàn)降低交易成本的目的。價格機制和交易機制是兩種不同的解決機制，各具優(yōu)勢。

六、結(jié)論與建議

進入21世紀，專利叢林現(xiàn)象和理論引起各國政府和學(xué)者們的廣泛關(guān)注。本文以245篇英文文獻為樣本，系統(tǒng)地分析了專利叢林的概念內(nèi)涵、測量、產(chǎn)生原因、危害和解決機制。針對我國研究現(xiàn)狀，本文提出以下建議，以促進我國專利叢林理論研究。

首先，準確理解專利叢林的內(nèi)涵。盡管在不同語境下“專利叢林”概念具有4種不同的含義，但是“專利叢林”概念的內(nèi)涵在于：特定技術(shù)領(lǐng)域的大量互補性專利，被不同權(quán)利人分別所有?；パa性專利與權(quán)利人分散是專利叢林的本質(zhì)特征。只有同時具備這些特征的專利，才可能形成專利叢林現(xiàn)象。

其次，運用科學(xué)的測量方法，對我國專利叢林開展實證研究。發(fā)現(xiàn)并識別專利叢林，證明專利叢林在哪些技術(shù)領(lǐng)域存在，是我國學(xué)者應(yīng)該努力的方向。只有通過實證研究，才能證明我國存在專利叢林現(xiàn)象，為解決專利叢林問題提供充分的證據(jù)。

最后，有針對性地采取應(yīng)對專利叢林的措施。專利叢林現(xiàn)象深受一個國家的專利制度、創(chuàng)新模式和企業(yè)行為的影響。這意味著在不同國家和不同技術(shù)領(lǐng)域，專利叢林的密度和分布狀態(tài)并不完全一致。因此，一種應(yīng)對措施不可能解決所有專利叢林問題。在證明專利叢林客觀存在的基礎(chǔ)上，我國才能針對不同密度的專利叢林采取有效的應(yīng)對措施。