專利等同認定要件的比較分析
——以名存實亡的“容易聯(lián)想”要件為對象

閆文軍 邢瑞淼

內(nèi)容提要：“容易聯(lián)想”是我國等同原則適用中的一個要件。美國、日本、德國和英國的等同原則認定中也有類似的要件。我國的要件與其他國家都不相同：與日本的區(qū)別在于日本沒有“手段基本相同”的要件，與德國和英國的區(qū)別在于德國和英國的判斷時間是專利申請日，與美國的區(qū)別在于美國將不將它作為認定等同的必要要件。由于我國將“手段基本相同”和“容易想到”作為兩個要件，并且判斷時間為侵權(quán)日，“容易想到”實質(zhì)上單獨起不到限定等同認定的作用，已經(jīng)名存實亡。

我國司法解釋規(guī)定的認定等同的要件之一是“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征”，這一要件即“容易聯(lián)想”要件。“容易聯(lián)想”作為等同認定中的一個要件，直接影響了侵權(quán)能否成立。我國這一要件是在借鑒其他國家做法的基礎(chǔ)上確立的。本文首先對美國、日本、英國和德國的類似要件進行介紹，對我國法院在司法實踐中適用該要件的情況進行了實證分析。在此基礎(chǔ)上，對這一要件作出對比分析，并提出如何適用這一要件的建議。

一、其他國家等同認定中的“容易聯(lián)想”要件

在美國、日本、德國和英國適用等同原則時，都有類似于我國“容易聯(lián)想”要件的用語，但其名稱各異，在認定等同中的作用、認定時間也并不完全相同。

（一）美國的“已知置換性”

早在1878年的Machine Co. v. Murphy案中①Machine Co. v. Murphy, 97 U.S. 120 (1878).，美國最高法院就對認定等同的標(biāo)準(zhǔn)進行了完整的論述：“如果兩件發(fā)明物以實質(zhì)上相同的方式發(fā)揮著相同的功能，達到了實質(zhì)上相同的效果，它們就是相同的。”這一標(biāo)準(zhǔn)，就是“功能—方式—效果”“三一致”的標(biāo)準(zhǔn)，是美國多年來實行的等同原則的認定標(biāo)準(zhǔn)。

除了“三一致”的標(biāo)準(zhǔn)外，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在Hilton案②Hilton Davis Chem. Co. v. Warner-Jenkinson Co.,62 F. 3d 675,(Fed.Cir.1995).中提出了“非實質(zhì)性差異”的標(biāo)準(zhǔn)，被控侵權(quán)物與專利發(fā)明之間具有“非實質(zhì)差異”，是認定等同侵權(quán)的根本標(biāo)準(zhǔn)。美國最高法院雖然否定了聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，但并沒有否定“非實質(zhì)性差異”標(biāo)準(zhǔn)，認為具體采用什么標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況而定。Hilton案以后，美國法院在認定“非實質(zhì)性差異”時，“功能—方式—效果”標(biāo)準(zhǔn)是一個有用的方法。通常適用這一標(biāo)準(zhǔn)就足以認定非實質(zhì)性差異。但是，并不是所有的案件都適用“功能—方式—效果”“三一致”標(biāo)準(zhǔn)來認定非實質(zhì)性差異。

“三一致”標(biāo)準(zhǔn)和“非實質(zhì)性差異”標(biāo)準(zhǔn)并不是兩個并列的標(biāo)準(zhǔn)，“非實質(zhì)性差異”是一個準(zhǔn)則，而“三一致”是認定方法。美國法官還提出了認定等同的因素，其中之一是“已知置換性”（known interchangebility）。在Graver案③Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air Products Co., 339 U.S. 605 (1950).中，美國最高法院就指出，“一個重要的因素是，本領(lǐng)域具有合理知識的人是否知道不包括某一成分的裝置與包括這一成分的發(fā)明具有可置換性”。在Hilton案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，“被控侵權(quán)物與專利權(quán)利要求技術(shù)特征之間的已知置換性，對于認定本領(lǐng)域技術(shù)人員認為其中的差異性是非實質(zhì)性的來說，是一個有力的證據(jù)”。④同注釋②。而美國最高法院在該案中認為，被控侵權(quán)的技術(shù)特征與權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征是否具有已知置換性是確定是否實質(zhì)性相同的標(biāo)準(zhǔn)。⑤Warner-Jenkinson Co. v. Hilton Davis Chemical Co., 520 U.S. 17 (1997).如果二者具有已知置換性，二者即屬于實質(zhì)性相同；反之，則不具有實質(zhì)性相同。而已知置換性判斷的時間點只能是侵權(quán)時。

在美國法院判決中，已知置換性只是判斷非實質(zhì)性差異的因素，并且只在個別案件中涉及到。1998年的Multiform Dessicants，Inc.v. Medzam案⑥Multiform Dessicants，Inc.v. Medzam, 133 F.3d 1473 (Fed. Cir 1998).是少數(shù)考慮“已知置換性”的案件之一。案中專利涉及用于控制溢出液體的包裝袋。該包裝袋被放置在外部運輸容器中。如果內(nèi)部容器破裂或泄漏，釋放的液體會遇到外部容器中的包裝袋。而該包裝袋由可溶性吸收材料和處理材料制成。被告的包裝袋由用于茶包的多孔材料制成，并含有已知的吸收和固定材料，但其吸收不具有可溶性。一審法院根據(jù)“三一致”的標(biāo)準(zhǔn)，認為二者的“方式”不同，不構(gòu)成等同。專利權(quán)人在上訴中主張，可置換性是幫助認定等同的重要因素。但這一主張沒有被二審法院采納。二審法院認為，被告的包裝袋不會被本領(lǐng)域技術(shù)人員認為可與可溶包裝袋置換。專利權(quán)人以此認為二者“方式”相同的主張不成立。可見，該案中雖然美國法院以缺乏置換性否定了等同的主張，但并不是將置換性作為認定等同的條件。2001年的Interactive Pictures Corp. v. Inf inite Pictures, Inc.案⑦Interactive Pictures Corp. v. Inf inite Pictures, Inc., 274 F.3d 1371（ Fed. Cir. 2001）中，法院指出了“已知置換性”的含義：已知置換性的要件是基于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識，看本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否能夠想到置換物是一個設(shè)計選擇。

有的學(xué)者提議將“已知置換性”作為認定等同的條件。這一條件可以是必要條件也可以是充分條件。如果作為必要條件，專利權(quán)人要證明等同侵權(quán)，必須證明被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的對應(yīng)特征具有可置換性；如果作為充分條件，只要專利權(quán)人證明了被控侵權(quán)物中的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的相應(yīng)特征具有可置換性，就足以認定侵權(quán)成立，但“已知置換性”并不是認定等同的唯一條件。⑧M. Scott Boone，Def ining and Ref ining the Doctrine of Equivalents: Notice and Prior Art，Language and Fraud，43 The Journal of Law and Technology 645（2003）.但是，實踐中，法院并沒有將“已知置換性”作為單獨的條件。有的學(xué)者也指出：“它僅僅是作為在專利與被控侵權(quán)物之間相似或不同的證據(jù)，在侵權(quán)行為發(fā)生時是無關(guān)緊要的。”⑨Ray D. Weston Jr. ， A Comparative Analysis of The Doctrine of Equivalents: Can European Approaches Solve An American Dilemma? 39 J.L. & TECH. 35（1998）.

可見，美國的“已知置換性”是認定“非實質(zhì)性差異”的一個因素，而不是認定等同的要件，被告不能以缺乏“已知置換性”為由否定等同的主張和認定。

（二）日本的“置換容易性”

日本最高法院于1998年2月24日判決的“無限折動用滾珠花鍵軸承”案⑩日本最高法院平成10 年判決，平6(才)第1083 號。中明確了認定等同的五個要件，其中第二個要件和第三要件分別是“即使將被控侵權(quán)物中的不同部分與專利發(fā)明中的相應(yīng)部分進行替換，也能產(chǎn)生相同的作用效果、實現(xiàn)發(fā)明的目的”“上述替換對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說在被控侵權(quán)產(chǎn)品制造時是容易聯(lián)想的?！?/p>

上述第二個要件被稱為“置換可能性”。 置換可能性所比較的對象是“作用效果”，以實現(xiàn)發(fā)明目的為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三個要件一般被稱為“置換容易性”。關(guān)于將置換容易性規(guī)定為適用等同原則的要件的原因，日本最高法院在“無限折動用滾珠花鍵軸承”案中指出，“專利發(fā)明的實質(zhì)價值應(yīng)當(dāng)及于第三人從專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征中容易聯(lián)想的與專利發(fā)明實質(zhì)相同的技術(shù)，應(yīng)當(dāng)認為這是第三人應(yīng)該預(yù)想到的”。置換容易性與置換可能性是密切相關(guān)的。置換可能性主要是從客觀上看，用某一技術(shù)特征將專利發(fā)明中的技術(shù)特征替換后，被控侵權(quán)物是否與專利發(fā)明具有相同的作用效果、是否能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的目的。而置換容易性主要是從主觀方面看這種替換對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來講是不是容易做到的。

日本最高法院在“無限折動用滾珠花鍵軸承”案中提出的置換容易性的判斷主體是“發(fā)明所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”，判斷時間是侵權(quán)行為發(fā)生時；對于置換容易性的程度，日本最高法院在“無限折動用滾珠花鍵軸承”案的判決中并沒有明確。其后法院在適用中否定了范圍較寬的“創(chuàng)造性同一說”標(biāo)準(zhǔn)，而采用了使置換容易性的范圍更窄的“發(fā)明同一說”標(biāo)準(zhǔn)。例如，東京地方法院1998年10月7日判決的“裝載設(shè)備”案?東京地方法院平成10 年10 月7 日判決，裁判所時報1657 號122 頁。中指出：“容易聯(lián)想的程度，比《日本專利法》第29條2款所規(guī)定的、以公知的發(fā)明為基礎(chǔ)‘可以容易地做出的發(fā)明’不同，它指的是對于本領(lǐng)域任何技術(shù)人員來說，可以容易地認為與專利權(quán)利要求明示記載的內(nèi)容相同。”

日本學(xué)者統(tǒng)計了2005年4月1日至2013年8月31日，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院審理涉及等同原則的案件35件，其中認定構(gòu)成等同的為5件。沒有認定等同的30件案件中，不滿足第三要件的有3件，是所有要件中適用最少的。而這些案件都不是單獨以不符合第三要件而沒有認定等同的，其中兩件還同時不符合第一要件，1件同時不符合第二要件。?麻生紀(jì)明：《知識產(chǎn)權(quán)高等法院等同判決的動向》，載http://www.arco.chuo.kobe.jp/Japan_ARCO/japanese/arco_news/news_siryou/2014news/2014_07_aso-IPR_2013_11.pdf，最后訪問日期：2019 年2 月1 日。可見，置換容易性要件在實踐中適用得較少，并且很難單獨以這一要件認定不構(gòu)成等同。

日本認定等同的標(biāo)準(zhǔn)中并沒有關(guān)于“手段”或“方式”的比較。在考慮“置換容易性”的要件時，日本法院會考慮專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物之間的“手段”的差異，并把它作為是否滿足“置換容易性”的考慮因素。手段的比較會引導(dǎo)本領(lǐng)域技術(shù)人員對是否具有“置換容易性”的考慮。例如，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院2013年判決的“電腦等器具的防盜連接裝置”案?日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院平成24 年（ネ）第10094 號。中，涉案專利的權(quán)利要求中有“主板和輔助板之間有沿狹縫的插入方向滑動接觸并使主板與輔助板保持不分離的裝置”的用語，在說明書中披露的具體實施方式是狹縫的方向為垂直方向，滑動的方式是直線滑動。而被控侵權(quán)產(chǎn)品的構(gòu)造是，輔助部件以主板下部為圓心進行圓弧形滑動。日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院認為，權(quán)利要求中的這一技術(shù)特征屬于功能性限定的技術(shù)特征。專利的說明書中只披露了沿狹縫方向開設(shè)長孔，并使用銷柱連接的方案。被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入專利權(quán)利的字面含義的范圍。然后法院又按照等同原則的要件，對被控侵權(quán)物是否與專利說明書中披露的具體結(jié)構(gòu)等同進行了分析，最后認定因為不符合第一要件（非本質(zhì)部分）和第三要件（置換容易性），不能認定為等同。對于不符合“置換容易性”要件的原因，是因為二者的技術(shù)思想不同，起作用的方式明顯差異。

（三）德國替代特征的“顯而易見性”

根據(jù)德國法院的判例，認定等同侵權(quán)的要件有三個：第一，字面不相同的替代特征與權(quán)利要求中的相應(yīng)特征相比，對于解決發(fā)明中的技術(shù)問題客觀上具有同等的技術(shù)效果；第二，替代特征具有同等的技術(shù)效果在專利申請日或優(yōu)先權(quán)日對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的；第三，被控侵權(quán)物采用替代特征解決技術(shù)問題，源于本領(lǐng)域技術(shù)人員從涉案專利權(quán)利要求中得到的替代特征可以等同地解決技術(shù)問題教導(dǎo)。

第一個要件涉及到客觀的技術(shù)效果的對比。第二個和第三個要件與我們討論的“容易聯(lián)想”要件有關(guān)。第二個要件要求本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以在專利申請日或優(yōu)先權(quán)日以自己的經(jīng)驗不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能發(fā)現(xiàn)替代特征。本領(lǐng)域普通技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)可以認識到，權(quán)利要求中的技術(shù)特征可以被其他適當(dāng)?shù)氖侄嗡娲?。這包括對于替代特征具有同等技術(shù)效果的認識。?BGH GRUR 1999, 977, 981-Raumschild.認定本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否可以發(fā)現(xiàn)替代特征并認識到其具有同等技術(shù)效果的標(biāo)準(zhǔn)，與專利授權(quán)時的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)相同。?Toshiko Tankenaka et al., Patent Enforcement in the US, Germany and Japan, Oxford University Press, 2016, p.130.在認定時所使用的資料與權(quán)利要求解釋時不同，不僅僅可以考慮說明書中提到的現(xiàn)有技術(shù)，在申請日或優(yōu)先權(quán)日的所有現(xiàn)有技術(shù)都可以考慮。即使被控侵權(quán)物具有創(chuàng)造性，也有可能認定構(gòu)成等同侵權(quán)。例如，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以認為被控侵權(quán)的替換特征只是上位概念的一個具體實施方式，不經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就可以認定其與權(quán)利要求中的技術(shù)特征具有同等效果。?同注釋?。

第三個要件強調(diào)了權(quán)利要求書在確定等同特征時的作用。并不是所有在申請日或優(yōu)先權(quán)日顯而易見地具有同等效果的替換特征都屬于專利保護的范圍，該替換特征必須來自于權(quán)利要求保護客體的教導(dǎo)。這種教導(dǎo)必須達到使本領(lǐng)域普通技術(shù)人員認為被控侵權(quán)物等同地解決了發(fā)明的技術(shù)問題的程度。被控侵權(quán)物需要與專利保護的客體足夠接近，否則，如果被控侵權(quán)物中解決技術(shù)問題的方式與專利權(quán)利要求有較大的區(qū)別，則不必納入專利保護的范圍。

上述第二個要件和第三個要件，其實嚴(yán)格說來并不是并列的要件，在最初的法院判決中并沒有嚴(yán)格區(qū)分不同的要件。德國聯(lián)邦最高法院在最早確立等同原則的“路邊石型材（molded curbstone）”案?德國聯(lián)邦最高法院（BGH）1986 年4 月29 日判決， 28 IIC 795（1987）.中的表述是：“應(yīng)當(dāng)從一個普通技術(shù)人員的角度，根據(jù)專利說明書和附圖以及該技術(shù)人員的專門知識，看他是否可以從權(quán)利要求中得出與被控侵權(quán)物具有相同效果的解決手段?！睆膬?nèi)容看，第三個要件是在第二個要件基礎(chǔ)上的進一步判斷。

（四）英國的“顯而易見性”

英國長期以來不承認“等同原則”這個詞，但其目的解釋與等同原則有相似之處，都起到了將專利保護范圍擴大到權(quán)利要求的字面含義之外的作用。在2017年英國最高法院判決的Actavis UK Ltd. v Eli Lilly & Company案?[2017] UKSC 48 （2017 年7 月12 日）。中，Neuberger法官肯定了英國的等同原則，并對之前目的解釋的三個問題進行了修正，提出了認定等同時考慮的三個問題：“（1）盡管不在專利相關(guān)權(quán)利要求的字面含義之內(nèi)，該變換物是否以與發(fā)明（即專利披露的發(fā)明概念）實質(zhì)相同的手段實現(xiàn)實質(zhì)相同的效果？（2）知道變換物像發(fā)明一樣以實質(zhì)相同的手段，實現(xiàn)了實質(zhì)相同的效果后，這對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在專利申請日或優(yōu)先權(quán)日閱讀專利時，是否是顯而易見的？（3）專利的讀者（本領(lǐng)域普通技術(shù)人員）是否會得出結(jié)論，專利權(quán)人本來的意思是將嚴(yán)格遵循權(quán)利要求的字面含義作為發(fā)明的必要要件？”上述問題為英國法院確定專利保護范圍提供了新的準(zhǔn)則。

其中的第二個問題與我們要討論的“容易聯(lián)想”要件相關(guān)。對于這一問題，原來Hoffman法官的表述是“本領(lǐng)域技術(shù)人員在專利公開日是否可以明顯地看到變換物對于發(fā)明起作用的方式?jīng)]有實質(zhì)影響”。Neuberger法官認為這使專利權(quán)人承擔(dān)了太多的負擔(dān)，因為要求本領(lǐng)域技術(shù)人員自己弄清楚這種變換物是否會起作用。Neuberger法官重新擬定的第二個問題假定本領(lǐng)域技術(shù)人員知道變換物實際的工作情況，在此基礎(chǔ)上進行是否具有“顯而易見性”的判斷。

可以看出，英國法院所提的三個問題，實質(zhì)上是認定等同的三個要件。第一個要件是手段、效果基本相同；第二個要件是“容易聯(lián)想”；第三個要件是不屬于特意排除或者發(fā)明的核心部分。其中第二個要件“容易聯(lián)想”的判斷時間是申請日（優(yōu)先權(quán)日），判斷的標(biāo)準(zhǔn)是參考創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，但也可以比創(chuàng)造性更寬松。

二、我國的“容易聯(lián)想”要件

（一）我國等同認定中的“容易聯(lián)想”要件

最高人民法院2001年制定的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第一次明確確定了等同原則，規(guī)定了專利的保護范圍“包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍”，而等同特征的條件是“手段—功能—效果”基本相同加“容易聯(lián)想”?？梢哉f，等同特征的認定有四個要件：手段基本相同、功能基本相同、效果基本相同、“容易聯(lián)想”。這四個要件是等同特征認定的必要條件，只有符合全部要件才能認定構(gòu)成等同。最高人民法院2015年修改了上述司法解釋，在“容易聯(lián)想”要件上增加了“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”的規(guī)定，明確了容易聯(lián)想的判斷時間是侵權(quán)日。?參見最高人民法院《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定〉的決定》（法釋〔2015〕4 號 2015 年1 月19 日最高人民法院審判委員會第1641 次會議通過）。

關(guān)于“容易聯(lián)想”要件的具體含義，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南》的規(guī)定具有一定代表性：“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠想到，是指對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求對應(yīng)技術(shù)特征相互替換是容易想到的。在具體判斷時可考慮以下因素：兩技術(shù)特征是否屬于同一或相近的技術(shù)類別；兩技術(shù)特征所利用的工作原理是否相同；兩技術(shù)特征之間是否存在簡單的直接替換關(guān)系，即兩技術(shù)特征之間的替換是否需對其他部分作出重新設(shè)計，但簡單的尺寸和接口位置的調(diào)整不屬于重新設(shè)計?！?參見北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》，載http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/04/id/2820737.shtml，最后訪問日期：2019 年2 月1 日。

（二）對我國“容易聯(lián)想”要件的實證分析

1.樣本確定

為了解我國法院在訴訟中適用“容易聯(lián)想”要件的情況，筆者于2017年7月對“無訟網(wǎng)”?網(wǎng)址為https://www.itslaw.com/，最后訪問日期：2017 年7 月8 號。 未按照等同的要件進行認定的案例指權(quán)利人雖然提出了等同侵權(quán)的主張，但法院在判決時并未進行是否構(gòu)成等同的認定的案件，主要包括：認定相同侵權(quán)的，現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的，缺少技術(shù)特征的，專利被宣告無效的，證據(jù)不足的等。上公布的案例進行了統(tǒng)計分析。通過使用“專利侵權(quán)、權(quán)屬糾紛；等同；判決書；二審（再審）”的關(guān)鍵詞檢索，發(fā)現(xiàn)有案例2119件，其中二審案件1961件，再審案件158件。經(jīng)過對每個案例進行分析，排除了重復(fù)的案例，以及雖然出現(xiàn)了“等同”一詞但并未按照等同的要件進行認定的案例，?網(wǎng)址為https://www.itslaw.com/，最后訪問日期：2017 年7 月8 號。 未按照等同的要件進行認定的案例指權(quán)利人雖然提出了等同侵權(quán)的主張，但法院在判決時并未進行是否構(gòu)成等同的認定的案件，主要包括：認定相同侵權(quán)的，現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的，缺少技術(shù)特征的，專利被宣告無效的，證據(jù)不足的等。最后得到有效樣本230件，其中二審案件199件，再審案件31件。

2.分析過程

對上述230個案件，我們首先按是否構(gòu)成等同進行區(qū)分，判定構(gòu)成等同侵權(quán)的有147件；不構(gòu)成等同侵權(quán)的有83件。然后我們按認定等同的四個要件分別按“未涉及”“符合”“不符合”三種情形進行統(tǒng)計，得到以下數(shù)據(jù)：

在認定構(gòu)成等同的147件中，第一要件未涉及的11個，第二要件未涉及的5件，第三要件未涉及的4件，第四要件未涉及的28件。

在認定不構(gòu)成等同的83個案件中，第一要件未涉及的有11件，符合的有3件，不符合的69件；第二要件未涉及的有28件，符合的11件，不符合的44件；第三要件未涉及的15件，符合的7件，不符合的61件；第四要件未涉及的54件，不符合的29件，沒有符合的案件。

從第四要件與第一要件交叉來看，不符合第四要件的29件案件，全部不符合第一要件；其他不符合第一要件的40件案件，第四要件全部未涉及。

3.主要結(jié)論

認定構(gòu)成等同的案件，原則上要求四個要件全部滿足。但由于我們統(tǒng)計分析的只是二審案件，二審法院有時只對當(dāng)事人有爭議的內(nèi)容進行判定，這就出現(xiàn)了有些要件未涉及的情形。未涉及的次數(shù)多，說明當(dāng)事人爭議較少。在認定構(gòu)成等同的147件案件中，第四要件未涉及的數(shù)量明顯高于其他要件，說明當(dāng)事人對于第四要件的爭議較少，也說明第四要件的重要程度不高。

未認定構(gòu)成等同的案件，原則上只要不符合一個要件就可以。但法院有時以不符合兩個或兩個以上的要件認定不構(gòu)成等同。在未涉及的要件中，第四個要件未涉及的次數(shù)最多。與認定等同的案件一樣，未涉及的要件的次數(shù)多，說明其重要程度不高。認定不符合第四要件的數(shù)量最少，只有29件。在這29件案件中，只有4件分析了不符合的原因，且3件非常簡短；其余25件直接認定“不是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征”。不符合第四要件的29件案件全部不符合第一要件，說明第四要件與第一要件具有一致性，第四要件并未單獨起到阻卻等同認定的作用。

三、“容易聯(lián)想”要件與其他國家相關(guān)要件的對比分析

（一）對比

根據(jù)前述對幾個國家等同要件的分析，現(xiàn)將與“容易聯(lián)想”要件與其他國有的類似要件列表對比如下表。

表1 我國“容易聯(lián)想”要件與其他國家類似要件對比表

（二）分析

通過將我國的“容易聯(lián)想”要件與其他國家的類似要件進行對比，可以看出，其他國家都存在類似的表述，但其適用的條件和產(chǎn)生的作用并不相同。下面對其適用進行簡要分析。

1.“容易聯(lián)想”與“手段基本相同”之間的關(guān)系

本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否“容易聯(lián)想”，并不能僅靠主觀推測，而是要依靠一些客觀的因素進行判斷。特別是在訴訟中法院要確定本領(lǐng)域普通技術(shù)人員是否容易聯(lián)想時，更要依靠有關(guān)證據(jù)來認定。但從我國法院的有關(guān)判決看，絕大多數(shù)情況下法院在認定是否“容易聯(lián)想”時隨意性較大。而實質(zhì)上，專利權(quán)利要求中技術(shù)特征的“手段”或“起作用的方式”，與替代技術(shù)特征中的“手段”或“起作用的方式”是否相同或近似，實質(zhì)上是判斷是否容易聯(lián)想的重要因素。在手段基本相同的情況下，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員一般更容易聯(lián)想用替代技術(shù)特征替換權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征。

2.判斷的時間

從幾個國家的情況看，在判斷是否“容易聯(lián)想”時，存在申請日（優(yōu)先權(quán)日）和侵權(quán)日兩個不同的時間。

由于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識和經(jīng)驗會隨著時間的變化而增長，必然會影響到是否“容易聯(lián)想”的判斷。知識和經(jīng)驗的增加，會更容易聯(lián)想替換特征與本專利中的相應(yīng)技術(shù)特征具有相似的作用和效果。因此，將判斷時間定為專利侵權(quán)日，實質(zhì)上認定滿足“容易聯(lián)想”要件更為容易。因此，“容易聯(lián)想”的范圍，侵權(quán)日優(yōu)于申請日。以申請日判斷不符合“容易聯(lián)想”要件的，以侵權(quán)日判斷可能符合該要件。

3.判斷的模式

從上述不同國家的情況看，對于“容易聯(lián)想”判斷，我國和美國、德國、英國都將它作為獨立于“手段基本相同”的要件，除了判斷“容易聯(lián)想”外，還要判斷手段是相同；而日本則把手段是否相同的判斷放在置換容易性的判斷過程中。從判斷的時間上看，我國、美國和日本以侵權(quán)日為判斷時間，而德國和英國以申請日（優(yōu)先權(quán)日）作為判斷時間。這樣，“容易聯(lián)想”的判斷出現(xiàn)了不同的模式。

第一種模式是，“容易聯(lián)想”獨立于“手段基本相同”，判斷時間都是侵權(quán)日。典型的國家是我國和美國。但我國與美國不同的是，我國將“容易聯(lián)想”作為認定等同的一個要件，而美國并不把它作為獨立的要件。

第二種模式是“容易聯(lián)想”獨立于“手段基本相同”，“容易聯(lián)想”的判斷時間是申請日，“手段基本相同”的判斷時間是侵權(quán)日。典型的國家是德國和英國。

第三種模式是“容易聯(lián)想”不獨立于“手段基本相同”，判決時間是侵權(quán)日。典型的國家是日本。

4.“容易聯(lián)想”要件的實際意義

在上述三種模式下，“容易聯(lián)想”的意義各不相同。其中，在第三種模式下，“容易聯(lián)想”要件的意義最大，因為這一要件的判斷包括了“手段基本相同”判斷。在第二種模式下，“容易聯(lián)想”要件也有一定的意義。在侵權(quán)日“基本相同的手段”，在專利申請日對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說，并不一定是“容易聯(lián)想”的，因此這一要件可以對等同的范圍作進一步的限定。

但在第一種模式下，“容易聯(lián)想”對于等同特征的認定，實質(zhì)上起不到作用。如果被控侵權(quán)物中的替代特征與權(quán)利要求中的技術(shù)特征相比，手段、功能、效果都基本相同，即使在專利申請日本領(lǐng)域普通技術(shù)人員有可能不“容易聯(lián)想”，而在侵權(quán)日沒有理由不“容易聯(lián)想”。在認定了手段、功能、效果后，再認定“容易聯(lián)想”要件，實質(zhì)上是多余的。因此，美國并沒有將“容易聯(lián)想”作為一個獨立的要件。我國將“容易聯(lián)想”作為一個獨立的要件，但從我國的判決看，“容易聯(lián)想”要件對于等同特征的認定并沒有起到作用，可以說該要件已經(jīng)名存實亡。

我國法院已經(jīng)認識到“容易聯(lián)想”要件的尷尬角色，提出了對該要件區(qū)別對待的觀點。例如，北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第50條規(guī)定：“在判定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時，對手段、功能、效果以及是否需要創(chuàng)造性勞動應(yīng)當(dāng)依次進行判斷，但手段、功能、效果的判斷起主要作用?！倍K省高級人民法院在判決中則直接否定了“容易聯(lián)想”要件的獨立意義，“雖然相關(guān)司法解釋將容易聯(lián)想要件作為等同判斷要件之一予以單列，但在等同特征判斷的審判實踐中，‘容易聯(lián)想’的因素亦應(yīng)當(dāng)在手段的相似性判斷中予以考量，具體為：一般情況下如兩手段所利用的工作原理不同，則應(yīng)認定不屬于基本相同的手段，但如果該兩手段之間的替換屬于被訴侵權(quán)行為發(fā)生時本領(lǐng)域普通技術(shù)人員容易聯(lián)想到的簡單替換，則仍可以認定為基本相同的手段。”?弘昌（南通）工具有限公司與如東三寶制針有限公司、張家港市欣輝進出口貿(mào)易有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案，參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00076 號民事判決書。這一觀點，與本文的研究結(jié)論不謀而合，也與我們的實證分析完全一致。

結(jié) 語

我國等同原則的要件，借鑒了其他國家的做法，但并非完全照搬某一個國家，而是借鑒了不同國家經(jīng)驗的混合物。在混合的過程中摻雜了重復(fù)的成分?！叭菀茁?lián)想”這一要件，雖然看似是其他國家共有的要件，但適用的前提、時間等各不相同。我國將“容易聯(lián)想”作為一個獨立的要件，又將“手段基本相同”作為一個獨立的要件，同時將兩個要件的判斷時間都確定為侵權(quán)日，這是我國所特有的做法。按照我國司法解釋規(guī)定的認定等同的標(biāo)準(zhǔn)，“容易聯(lián)想”要件從理論上說并沒有發(fā)揮作用的機會，實踐中確實也沒有起作用，因此可以說已名存實亡。因此，實踐中可以忽略這一要件，不要在這個要件上浪費時間和精力。當(dāng)然對于研究者來說，花費時間和精力去研究如何合理設(shè)置這一要件，還是有必要的。