非專利實施主體研究

漆 蘇

內(nèi)容提要：近幾年，國內(nèi)NPE活動已經(jīng)出現(xiàn)，國外NPE機構(gòu)也開始在中國市場發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，這也引起業(yè)界對于NPE的關(guān)注。NPE雖不實施專利，但執(zhí)行專利，應(yīng)被界定為一個“中性”的市場主體，是知識產(chǎn)權(quán)市場上一個必不可少的參與者。簡單地將其等同于專利流氓，這對于中國專利運營行業(yè)的整體發(fā)展會存在不利影響。近年來，中國的高技術(shù)行業(yè)持續(xù)發(fā)展，專利法第四次修正案（草案）中加大了對侵犯專利權(quán)行為的懲治力度，這都可能使中國成為NPE的理想市場。此外，在相對較高的原告勝訴率、相對較低的訴訟成本等因素影響下，NPE在中國的活動可能會進一步活躍。鑒于NPE具有運營和投機的雙面性，要在積極鼓勵專利運營工作發(fā)展的同時，謹(jǐn)慎對待投機型NPE，密切關(guān)注其活動態(tài)勢。

NPE（Non-practicing Entity），中文翻譯為非專利實施主體，于二十世紀(jì)九十年代在美國產(chǎn)生，泛指擁有大量專利但不從事實體生產(chǎn)銷售等經(jīng)營活動的市場主體，近幾年受到業(yè)界廣泛關(guān)注。NPE本是一個中性詞，但因為國內(nèi)的一些報道中，多將其與“專利流氓”（Patent Troll）等同，使得社會公眾誤認(rèn)為只有實際生產(chǎn)產(chǎn)品的公司才有權(quán)利去捍衛(wèi)自身的專利權(quán)，而NPE的行為則完全是敲詐勒索，這也導(dǎo)致一些大學(xué)、研究所以及部分專利聯(lián)盟、專利云平臺無辜受到牽連。當(dāng)前，國外專業(yè)NPE機構(gòu)開始在中國市場發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，①2016 年10 月，加拿大知名NPE 機構(gòu)Wi-LAN 旗下子公司——無線未來科技，以專利侵權(quán)為由將索尼移動訴通信產(chǎn)品（中國）有限公司至南京市中級人民法院，索賠800 萬元并申請法院禁令，這是國內(nèi)首起由外國NPE 發(fā)起的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟。案件最終以無線未來科技一方撤訴為結(jié)果而告終。參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01 民初1133 號民事裁定書。我國本土也出現(xiàn)一些NPE。因此有觀點認(rèn)為，未來NPE會在我國蔓延，對市場秩序造成擾亂，必須通過立法、司法等手段（甚至包括動用刑法）來給予嚴(yán)厲打擊。也有相反觀點，認(rèn)為NEP可在某種程度上激活專利交易市場，為中國專利權(quán)人帶來豐富的專利運營經(jīng)驗和知識，推動中國專利運營事業(yè)的蓬勃發(fā)展。鑒于當(dāng)前NPE對中國創(chuàng)新及其他方面的影響尚不明確，有必要對NPE的性質(zhì)加以分析，按照其經(jīng)營目的、運營模式加以區(qū)分，不能簡單地將其等同于“專利流氓”。在此基礎(chǔ)上，分析當(dāng)前中國是否具備有利于NPE的生態(tài)環(huán)境，進而探討應(yīng)該以何種態(tài)度和機制應(yīng)對NPE。

一、NPE性質(zhì)探討

（一）NPE 歷史概述

NPE最早產(chǎn)生于美國，由于當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)許可制度尚不完善，一些擁有標(biāo)準(zhǔn)要素專利的公司為了使自己的產(chǎn)品獲得更大的競爭優(yōu)勢，不斷起訴其競爭對手。NPE的概念最早出現(xiàn)于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2003年發(fā)布的《促進創(chuàng)新：競爭與專利法律政策的適度平衡》報告中；②US Federal Trade Commission, To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy（2003-10）, at https://www.ftc.gov/sites/default/f iles/documents/reports/promote-innovation-proper-balance-competition-and-patent-law-and-policy/innovationrpt.pdf, last visited: 2018-11-20.此后，對NPE的關(guān)注多集中到專利流氓（Patent Troll，也稱專利蟑螂、專利地痞）這類主體上，甚至將兩者趨于等同。1999年，Intel公司的首席律師助理Peter Dekin首次提出了專利流氓概念，即“那些從他們并不實施、沒有意愿實施而且多數(shù)情況下從未實施的專利上試圖獲取大量金錢的人”。③《無訟閱讀：專利怪物、專利漁翁、專利地痞？——美國的Patent troll 應(yīng)當(dāng)翻譯成什么》，載http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/b6b14727-9e53-4284-a780-076fcaa76b3e，最后訪問日期：2018 年12 月20 日。由于專利流氓從使用之初就具有貶義，容易導(dǎo)致對于原告的偏見，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院Folsom法官禁止在其法庭上使用專利流氓稱呼原告。④Troll Tracker, Texas Judge Bans Using Term “Patent Troll” in Trial （2007-10）, at http://techrights.org/f iles/trolltracker/20080528154919/, last visited: 2018-12-10.為了使得表述更中立，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2011年報告《演變中的知識產(chǎn)權(quán)市場：專利申明與救濟和競爭的協(xié)調(diào)》中，用專利主張實體（Patent Assertion Entities，PAEs）取代專利流氓（Patent Trolls）的稱呼。⑤US Federal Trade Commission, The Evolving IP Marketplace: Aligning Patent Notice and Remedies with Competition（2011-03）, at https://www.ftc.gov/reports/evolving-ip-marketplace-aligning-patent-notice-remedies-competition，last visited：2018-12-10.美國國家經(jīng)濟委員會和白宮經(jīng)濟顧問委員會2013年6月發(fā)布的報告中也采用了此稱呼。⑥Executive Oきce of the President, Patent Assertion and U. S. Innovation（2013-06）, at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/f iles/docs/patent_report.pdf，last visited：2018-11-22.2013年8月，美國國會下設(shè)的政府考評局在其報告中，使用了專利貨幣化實體（Patent Monetization Entities，PMEs）的稱呼。⑦GAO, Intellectual Property, Assessing Factors That Affect Patent Infringement Litigation Could Help Improve Patent Quality（2013-08）, at https://www.uspto.gov/sites/default/f iles/aia_implementation/GAO-12-465_Final_Report_on_Patent_Litigation.pdf，last visited：2018-12-18.這代表著西方社會對NPE的認(rèn)識逐步回歸理性。

（二）NPE 具有運營和投機的雙重性

NPE本身不實施專利，但會執(zhí)行專利。實施與執(zhí)行具有本質(zhì)區(qū)別，實施是指將專利技術(shù)付諸實施，制造相應(yīng)專利產(chǎn)品或使用相應(yīng)的專利方法制造相關(guān)產(chǎn)品；而執(zhí)行則是宣稱擁有某項權(quán)利，并通過上述權(quán)利獲取收益。NPE執(zhí)行專利的方式多樣，可以與特定的實體生產(chǎn)廠商進行專利授權(quán)，進而建立長期合作模式；⑧此類NPE 傾向與特定目標(biāo)進行專利授權(quán)以建立長期合作模式。以InterDigital 為例，該公司主要的權(quán)利金收入來源集中于幾家大型生產(chǎn)實體， Samsung、Sharp、LG 以及NEC 等公司就占了權(quán)利金收入的70%左右。此類NPE 并非以傳統(tǒng)訴訟作為收取權(quán)利金的手段，而是利用其研發(fā)能力與生產(chǎn)實體建立長久的合作關(guān)系作為其營運模式。當(dāng)前，很多公司都已經(jīng)將某些研發(fā)業(yè)務(wù)外包給專利事業(yè)體，并且建立長期的合作關(guān)系，共創(chuàng)雙贏?？梢詷?gòu)建專利池或?qū)＠灰灼脚_，為專利技術(shù)的授權(quán)提供便利；還有通過發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，從其他實體生產(chǎn)廠商身上獲取權(quán)利金或損害賠償金的方式。無論何種具體執(zhí)行方式，都是NPE在現(xiàn)有法律框架下行使其專利權(quán)的合法行為。

NPE本質(zhì)上屬于專利運營行為，無論是許可還是訴訟，NPE商業(yè)模式本身沒有對錯，只有當(dāng)NPE踏入專利投機陣營后，才會引發(fā)系列負(fù)面效應(yīng)。過往的專利侵權(quán)訴訟多發(fā)生在實體生產(chǎn)廠商之間，雖然彼此因同行競爭有所摩擦，或欲排除競爭、獨占市場，但多少也有一些合作空間，為了顧及商業(yè)利益，因此會有相互授權(quán)、合作制造、劃分區(qū)域及劃分產(chǎn)品等措施，大多以和解了事。而投機型NPE本身不從事生產(chǎn)，手中卻握有某工業(yè)產(chǎn)品不可或缺的專利技術(shù)，憑借該核心專利而索取高額的權(quán)利金。對方若不愿繳納權(quán)利金或無法達(dá)成一致，則提起法律訴訟，絲毫無和解之余地。此時專利訴訟目的不在于取得市場，而在威脅與勒索，并進一步藉此手段取得被訴公司所支付之權(quán)利金，或是侵權(quán)訴訟后的損害賠償金，實現(xiàn)投機獲利。上述行為擾亂正常的市場秩序，增加實體生產(chǎn)廠商的經(jīng)營成本，浪費行政和司法等社會資源，損害公共利益，與專利制度培育和鼓勵創(chuàng)新的主旨相悖。

綜上所述，NPE應(yīng)被界定為一個“中性”的市場主體，是知識產(chǎn)權(quán)市場上一個必不可少的參與者，扮演著價值發(fā)現(xiàn)者、供需匹配者以及價值實現(xiàn)和維護者的多重角色。⑨陳婕：《我國或成下一個NPE 訴訟 “角斗場”》，載http://www.ipraction.gov.cn/article/xxgk/mtbd/mtgc/201711/20171100161492.shtml，最后訪問日期：2019 年2 月1 日。而“專利流氓”是利用低價值專利和現(xiàn)有專利訴訟制度的缺陷，對實體生產(chǎn)廠商進行訛詐的行為，是投機性地使用NPE這一形式的行為。簡單地將NPE等同于“專利流氓”，并對其加以打擊或規(guī)制，對于中國專利運營行業(yè)的整體發(fā)展會存在不利影響。

二、NPE在中國活躍的可能性

NPE本屬于專利運營的類型，其在中國的活動，有利于專利技術(shù)得到應(yīng)用并有利于社會的發(fā)展。但值得警惕的是，一旦NPE踏入專利投機的陣營，采用濫訴策略，索取高額的權(quán)利金或損害賠償金，可能會對我國的創(chuàng)新帶來不利影響。鑒于此，對于未來NPE在中國的活動，必須保持高度關(guān)注。Darts-ip數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計報告顯示，2011年至2016年間，NPE在中國共提起6件專利侵權(quán)訴訟，主要集中在通信、半導(dǎo)體等高新技術(shù)領(lǐng)域，案件整體數(shù)量較少。⑩Darts-ip, The Rise of Non-Practicing Entity (NPE) Cases Outside the United States (2017-04), at http://www.darts-ip.com/the-rise-of-nonpracticing-entity-npe-cases-outside-the-united-states, last visited: 2018-11-20.雖然當(dāng)前案件數(shù)量較少，但已有專業(yè)人士指出，未來中國將是NPE的理想之地。?Erick S. Robinson, Why China is a Good Place for NPEs (2017-03), at https://www.chinapatentblog.com/blog/my-ip-law360-response-whychina-is-a-good-place-for-npes, last visited: 2018-12-23.甚至有觀點認(rèn)為，越來越多的NPE將選擇在中國活動，中國將是未來3～5年的專利戰(zhàn)場。?援引自中興通訊知識產(chǎn)權(quán)部副部長胡毅在我國臺灣地區(qū)“工業(yè)總會”主辦的“中國大陸專利無效和訴訟事務(wù)發(fā)展與臺商應(yīng)對之道”研討會上的主題發(fā)言：《中國大陸專利訴訟與境外專利訴訟的協(xié)同與配合》，載http://cn.naipo.com/Portals/11/web_cn/Knowledge_Center/Industry_Economy/IPND_170616_0704.htm，最后訪問日期：2019 年1 月23 日。

（一）NPE 產(chǎn)生的原因

未來NPE是否會在中國境內(nèi)大規(guī)模提出專利侵權(quán)訴訟，取決于是否能為其提供生長的土壤?；厮軳PE發(fā)展歷史，其最早在美國出現(xiàn)主要基于以下幾方面的原因。

1. 商業(yè)方法專利的出現(xiàn)

1999年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在State Street Bank v. Trust Co.案?State Street Bank & Trust Co. & Signature Financial Group Inc. 149 F.3d 1368 (Fed. Cir.1998).中，承認(rèn)商業(yè)方法的可專利性，進而催生了一大批計算機領(lǐng)域的商業(yè)方法專利申請。由于在該時段，美國專利商標(biāo)局尚未建立完善的在先技術(shù)庫，審查人員也缺乏審查經(jīng)驗，使得相關(guān)主題專利申請的授權(quán)率達(dá)到90%。?Allison John R. & Emerson H. Tiller, The Business Method Patent Myth, 18 Berkeley Tech. L.J. 987(2003).上述商業(yè)方法專利的突出特點在于創(chuàng)造性較低、但權(quán)利要求寬泛，大多非常含糊，容易被NPE在糾紛中大肆濫用。

2.特定司法管轄區(qū)對專利權(quán)人優(yōu)待

坐落在美國德克薩斯州馬歇爾市（Marshall，Texas）的聯(lián)邦地區(qū)法院審理的專利侵權(quán)訴訟要遠(yuǎn)多于其它聯(lián)邦法院。一方面是這里的陪審團普遍比較傾向原告，另一方面該法院制定了一些特殊的法庭規(guī)則，保證高效率訴訟，所以審判持續(xù)的時間普遍比其他法院短。基于這樣的便利條件，NPE在此法院伺機大量提起專利侵權(quán)訴訟。

3. 美國司法制度中的部分規(guī)定

首先，美國聯(lián)邦民事訴訟中的調(diào)查取證程序極為昂貴且低效，會促使很多當(dāng)事人選擇較訴訟更為低廉的和解程序。其次，根據(jù)訴訟中的律師費分擔(dān)制度，律師費一般由訴訟雙方當(dāng)事人分別承擔(dān)。這導(dǎo)致許多公司在受到NPE起訴威脅時，寧愿接受其要求也不愿意進行訴訟進而承擔(dān)高昂的律師費用。此外，美國訴訟侵權(quán)損害賠償額較大，侵權(quán)人往往要付出巨大代價，這也進一步刺激NPE發(fā)起侵權(quán)訴訟活動。

（二）我國適合NPE 發(fā)展的因素

結(jié)合以上因素開展分析，目前我國存在一些有助于NPE成長的因素。

1.不斷發(fā)展的高科技產(chǎn)業(yè)

NPE訴訟活動主要集中在高科技領(lǐng)域，計算機軟件、信息通信領(lǐng)域尤為突出。而我國正擁有世界上最多的互聯(lián)網(wǎng)用戶和最大的智能手機市場，計算機軟件、信息通信領(lǐng)域不斷增長的專利數(shù)量，一方面為NPE在中國的發(fā)展提供了一定的積累；另一方面數(shù)量龐大的專利可能會導(dǎo)致更易發(fā)生侵權(quán)的環(huán)境，這也為NPE在中國開展活動創(chuàng)造了有利環(huán)境。2017年4月實施的新修改的《專利審查指南》，提出將對軟件和商業(yè)方法方面的發(fā)明創(chuàng)造實施專利保護，而在美國，NPE提出的專利侵權(quán)訴訟中，89%都是涉及到商業(yè)方法專利。?Allison John R., Mark A. Lemley & Joshua Walker, Patent Quality and Settlement among Repeat Patent Litigants, 99 Geo. L.J 99.677 (2010).

2. 實用新型、外觀設(shè)計專利制度

我國的實用新型和外觀設(shè)計專利在專利授權(quán)前不進行實質(zhì)性審查，這為NPE快速獲得專利授權(quán)并利用其專利發(fā)起侵權(quán)訴訟獲得收入創(chuàng)造了有利條件。研究表明，在現(xiàn)行專利訴訟制度體系中，實用新型、外觀設(shè)計被更加頻繁地用于重復(fù)訴訟中，甚至引致了專利濫訴情況的發(fā)生。?毛昊、尹志鋒、張錦：《策略性專利訴訟模式：基于非專利實施體多次訴訟的研究》，載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2017 年第2 期，第136-153 頁。

3. 專利侵權(quán)賠償額持續(xù)走高

前些年，我國企業(yè)尚未受到國外NPE行為的侵?jǐn)_，很大程度上源于我國專利侵權(quán)案件損害賠償額較低，而NPE不從事實體產(chǎn)品的生產(chǎn)，無法通過訴訟證明自身由于侵權(quán)行為遭受的損失，只能獲得停止侵權(quán)的判決。近年來，我國法院判罰專利侵權(quán)賠償金開始出現(xiàn)數(shù)額相對較大的情況。2016年北京握奇數(shù)據(jù)公司訴恒寶公司專利侵權(quán)案?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第441 號民事判決書。，北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持了握奇公司近5000萬元賠償額訴訟請求；2017年的華為訴三星案，三星公司被判罰高達(dá)8000萬元人民幣的專利侵權(quán)損害賠償金。?福建省高級人民法院（2017）閩民終501 號民事判決書。根據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院公開的相關(guān)數(shù)據(jù)，2015年該院平均判賠數(shù)額為人民幣45萬元，2016年專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額增長到人民幣141萬元。?宿遲：《北京知識產(chǎn)權(quán)法院兩周年工作情況通報——在建院兩周年新聞發(fā)布會上的講話》，載“知產(chǎn)北京”微信公眾號2017 年1月10 日。雖然與同期美國專利訴訟賠償額相比還很低（2016年美國專利訴訟案件平均賠償金為610萬美元），?Pricewaterhouse Coopers, 2017 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline (2017-07), at http://www.ipwatchdog.com/wp-content/uploads/2017/05/2017-Patent-Litigation-Study_PwC.pdf, last visited：2018-11-20.但快速的增長也刺激了NPE。國務(wù)院常務(wù)會議通過的《專利法第四次修正案草案》進一步加大了對侵犯專利權(quán)行為的懲治力度。在威懾侵權(quán)違法行為同時，可能也會推動NPE在中國市場的活動。

4. 相對較高的原告勝訴率

通過侵權(quán)訴訟獲得賠償是NPE的主要的權(quán)利執(zhí)行方式。雖然目前中國專利侵權(quán)案件獲得的賠償數(shù)額整體較低，但原告的勝訴率較高。通過對北京知識產(chǎn)權(quán)法院2014年11月建院以來至2017年6月30日審結(jié)的668件專利侵權(quán)民事案件進行分析，在以判決形式結(jié)案的142起案件中，原告勝訴的共116起，勝訴率達(dá)到81.7%。?Beijing Sanyou Intellectual Property Agency Ltd: 《北京知識產(chǎn)權(quán)法院專利審判大數(shù)據(jù) 》2017-10），載 https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=433ef816-a78b-45b0-a027-b6c38a962ba1, 最后訪問日期：2018 年11 月19 日。

進一步對跨國公司在中國專利侵權(quán)訴訟案件進行研究， 2013—2015年期間，跨國公司在中國作為原告發(fā)起專利侵權(quán)訴訟117件，其中勝訴102件，敗訴12件，勝訴率約為89%，勝訴比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于敗訴比例。二審案件中維持原判的比率達(dá)到90%。?曹京濤、李慧：《跨國公司在中國專利侵權(quán)訴訟審結(jié)案件分析報告（2013—2015 年）》，載 http://news.zhichanli.cn/article/2197.html, 最后訪問日期：2018 年12 月20 日。較高的原告勝訴率可能吸引NPE來中國進行專利侵權(quán)訴訟。

5. 較高的禁令頒發(fā)比例

2006年美國最高法院在eBay Inc. v. MercExchange, LLC案?eBay Inc. v. MercExchange, LLC, 547 U.S. 388 (2006).中提升了永久禁令的獲取難度。根據(jù)該判例，專利侵權(quán)成立與否不直接導(dǎo)致永久禁令的頒布，而是要根據(jù)四要素測試法來決定：即原告證明已經(jīng)遭受無法挽回的損害；其他法律上的救濟無法適當(dāng)?shù)匮a償此損失；在比較原被告雙方的利弊得失下，此救濟方式有正當(dāng)理由；公共利益不會因此禁令的發(fā)布而受到損害。由于NPE不具體實施專利，所以較難通過四要素測試法。目前在中國的專利侵權(quán)訴訟中，雖然獲得臨時禁令較為困難，但一旦法院作出裁決，法院授予勝訴方禁令的比例高達(dá)98%?同注釋⑨。。且中國的禁令不僅僅適用于中國境內(nèi)的銷售，還包括了出口，對被告具有極大的威懾力，這也成為NPE迫使被告接受其和解的有力武器。

6. 相對較短的審判周期和較低的訴訟成本

據(jù)統(tǒng)計，2013—2017年，中國專利民事一審案件審理平均時常為205天，北京、上海、廣州三個知識產(chǎn)權(quán)法院審理平均時長分別為311天、261天、195天，?知識產(chǎn)權(quán)保護數(shù)據(jù)中心：《中國專利司法保護現(xiàn)狀及趨勢分析報告（2013—2017 年）》，載http://www.iphouse.cn/report.html, 最后訪問日期：2018 年12 月20 日。而美國庭審階段平均耗時2.5年，?Pricewaterhouse Coopers, 2014 Patent Litigation Study: As Case Volume Leaps, Damages Continue General Decline (2014-07), at https://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/assets/2014-patent-litigation-study.pdf，last visited：2018-12-24.德國一審平均耗時0.8～1年。?尼爾斯.海德、董?。骸稖\析德國專利訴訟程序》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2012 年8 月31 日第012 版。在訴訟成本方面，美國專利訴訟是按階段收費，特別是律師費用很可觀，案件的平均律師費用為100～150萬美元；德國進入一審的律師費等，平均要花上20萬歐元。?吳碧娥：《中興通訊：NPE 專利戰(zhàn)場將從歐美轉(zhuǎn)向中國》，載 http://cn.naipo.com/Portals/11/web_cn/Knowledge_Center/Industry_Economy/IPND_170616_0704.htm，最后訪問日期：2018 年11 月20 日。相比而言，中國的訴訟費用較低。

此外，中國大部分的專利一審案件都在知識產(chǎn)權(quán)法院或中級法院審理，專利侵權(quán)訴訟案件的審理法院級別更高、專業(yè)度也更高，確保當(dāng)事人得到公正的對待。2019年1月1日起施行的全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于專利等案件訴訟程序若干問題的決定》規(guī)定，當(dāng)事人對發(fā)明專利、實用新型專利等專業(yè)技術(shù)性較強的知識產(chǎn)權(quán)民事案件第一審判決、裁定不服，提起上訴的，由最高人民法院審理。這有利于進一步統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)、加大知識產(chǎn)權(quán)的司法保護力度。上述因素都可能吸引更多專利權(quán)人和NPE到我國進行訴訟，使得我國成為NPE的理想市場。

當(dāng)前NPE在我國市場發(fā)展也面臨著系列不確定因素，主要包括未來專利侵權(quán)訴訟的賠償金額能否對NPE構(gòu)成足夠的物質(zhì)吸引，現(xiàn)有的專利能否為NPE發(fā)起侵權(quán)訴訟提供有效支撐，現(xiàn)有的人才儲備及其知識結(jié)構(gòu)能否承擔(dān)高度專業(yè)的專利運營活動，以及我國行政司法機關(guān)對NPE的態(tài)度等。

三、NPE對中國創(chuàng)新環(huán)境的影響

隨著我國專利保護力度的加強和市場容量的擴大，不排除未來NPE在中國活躍的可能性。鑒于NPE本身具有運營和投機的雙重特征，不能籠統(tǒng)地將NPE與投機型的專利流氓劃等號。對于NPE在我國的活動應(yīng)客觀理性地認(rèn)識其利弊。

（一）對NPE 活動的正面認(rèn)識

1. NPE 活動對專利轉(zhuǎn)化運用具有正面效應(yīng)

包括訴訟在內(nèi)的NPE的權(quán)利執(zhí)行方式，從正面看，具有促進技術(shù)流轉(zhuǎn)、提高創(chuàng)新績效的有益效果。通過NPE活動，能夠提升專利價值，提高市場對高質(zhì)量專利的需求，帶動和鼓勵專利轉(zhuǎn)化和技術(shù)進步。例如，廣大中小企業(yè)由于缺乏必要的資源和能力，無法有效執(zhí)行其專利。此外，也有部分專利權(quán)人出于種種原因不愿去執(zhí)行其專利。此時，NPE的存在提供給專利權(quán)人一種選擇：他們可以將專利賣給NPE并從中獲利，進而拓寬了中小企業(yè)的專利執(zhí)行渠道。

2.側(cè)面反映了我國企業(yè)創(chuàng)新實力正在提升

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，中國企業(yè)創(chuàng)新能力較弱。而近年來部分國外NPE購買中國專利，并且為此支付了較高的價格，反映出中國專利的價值得到外國NPE的認(rèn)可。如美國iPEL公司，截至目前，已經(jīng)購買了一千多個中國專利家族（patent families），其中大量來自華為和中興通訊。此外，越來越多的NPE購買中國企業(yè)專利后，對外國企業(yè)提出專利侵權(quán)訴訟，反映出部分外國企業(yè)正侵犯中國企業(yè)的專利權(quán)，這從側(cè)面反映出中國企業(yè)創(chuàng)新實力的提升。

3. 彰顯外界對于中國知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境的信心

國外NPE進入中國，在中國發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，從側(cè)面反映了其對中國專利制度和司法體系的信心，在中國市場創(chuàng)新成果能夠得到有效保護，這也是我國向創(chuàng)新型經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、構(gòu)建創(chuàng)新型國家的例證。

（二）NPE 可能帶來的負(fù)面影響

一旦NPE跨越界線進入專利投機陣營，也會產(chǎn)生一系列不利影響。

1.影響專利技術(shù)的實施及產(chǎn)業(yè)化

投機型NPE沒有實施其所持有專利技術(shù)的真正意愿，而是憑借其擁有的核心專利索取高額的權(quán)利金。同時，NPE自身不生產(chǎn)任何產(chǎn)品也不提供任何服務(wù)，無法促成相互授權(quán)、合作制造等，導(dǎo)致部分專利技術(shù)無法進行轉(zhuǎn)化和商品化。

2.增加被訴企業(yè)經(jīng)營成本，影響持續(xù)創(chuàng)新能力

頻繁卷入NPE提起的專利侵權(quán)訴訟，將加大企業(yè)防范專利風(fēng)險的成本。NPE在專利訴訟上有高度專業(yè)性，體現(xiàn)在其證據(jù)收集能力、訴訟賠償額主張等多方面，且經(jīng)常針對多個實施主體提出訴訟，訴訟成本較低。而被訴企業(yè)需要投入大量的人力、物力應(yīng)付NPE提起的專利侵權(quán)訴訟，從而影響企業(yè)持續(xù)創(chuàng)新能力。近年來，一些NPE甚至運用國外法院不斷擴展的管轄權(quán)，以銷售量較小國的專利來裁判銷售量大的中國市場的專利許可費率。NPE這些行為進一步壓縮了中國企業(yè)的利潤空間，導(dǎo)致企業(yè)創(chuàng)新投入不足。更有甚者，企業(yè)懼于NPE的訴訟威脅而放棄科技創(chuàng)新。長此以往，必將削弱企業(yè)全球競爭實力。

3.可能對中小企業(yè)構(gòu)成潛在威脅

當(dāng)前，NPE針對的對象多為大企業(yè)，主要原因在于大企業(yè)往往資金較為充裕，信息也相對公開，更容易成為NPE的目標(biāo)。但這并不意味中小企業(yè)不會面臨風(fēng)險，近年來，NPE的潛在目標(biāo)范圍正不斷擴張，不僅是一些規(guī)模較大、實力雄厚的企業(yè)，一些初創(chuàng)企業(yè)及個人用戶，也會成為其目標(biāo)。中小企業(yè)由于產(chǎn)品結(jié)構(gòu)較為單一、利潤微薄，一旦面臨NPE提起的專利侵權(quán)訴訟，將無力支撐其業(yè)務(wù)的進行。

四、發(fā)達(dá)國家對NPE采取的相關(guān)措施

美國是NPE發(fā)源地，針對NPE的規(guī)制主要從立法和司法兩個層面展開。立法層面，2013年，美國白宮發(fā)布報告指出專利流氓對美國創(chuàng)新及經(jīng)濟發(fā)展具有負(fù)面影響，而后國會參眾兩院議員提出了《美國創(chuàng)新法案》?114 Congress(2015-2016)-H.R.9, Innovation Act.《美國專利法案》?114 Congress(2015-2016)-S.1137, Patent Act.《美國2015索賠函透明法案》?114 Congress(2015-2016)-H.R.1896, Demand Letter Transparency Act of 2015.及《美國2015打擊流氓及不透明信函法案》?114 Congress(2015-2016)-H.R.2045, Targeting Rogue and Opaque Letters Act of 2015.等一系列法案建議，其中均有涉及規(guī)制NPE的內(nèi)容。但上述文件目前均未正式由總統(tǒng)簽署生效，主要原因是業(yè)界還存在質(zhì)疑，在打擊投機型NPE的同時，這類措施是否會提升專利維權(quán)成本、削弱專利權(quán)人的專有權(quán)、進而對創(chuàng)新造成負(fù)面影響。

美國聯(lián)邦立法遲遲未有突破時，2 0 1 3年美國佛蒙特州通過了《美國惡意主張專利侵權(quán)法》（Bad Faith Assertions of Patent Infringement），其中規(guī)定了一種新的訴因——惡意專利侵權(quán)主張，允許政府針對專利流氓對該州企業(yè)的勒索性訴訟提出起訴。此后，俄勒岡等州也仿效提出類似法案。截至目前，美國共有26個州?26 個 州 具體為：Alabama、Connecticut、Georgia、Florida、Idaho、Illinois、Kansas、Kentucky、Louisiana、Maine、Maryland、Mississippi、Missouri、Nebraska、New Hampshire、New Jersey、Oklahoma、Oregon、Pennsylvania、South Carolina、South Dakota、Tennessee、Utah、Vermont、Virginia、Wisconsin.制定了遏制惡意專利主張的相關(guān)立法。但上述立法并非針對一般NPE的活動，而是針對專利權(quán)人惡意提起侵權(quán)訴訟的情況。在判斷是否為惡意時，考慮的因素包括律師函的內(nèi)容、主張侵權(quán)前調(diào)查的程度、要求在不合理的短時間內(nèi)支付許可費、要求支付的許可費明顯不合理、維權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)已經(jīng)知道專利侵權(quán)主張不可實施、欺詐性專利侵權(quán)主張等。

目前，美國對于投機型NPE的主要規(guī)制措施來自司法實踐，以個案的方式進行處理。例如2006年eBay案后，業(yè)界普遍認(rèn)為，由于NPE本身不具體實施專利，所以較難通過四要素測試法獲得永久禁令。但在后期司法實踐中，仍有NPE獲得永久禁令的案例。例如2011年Harris v.FedEx案?Harris v. FedEx., 110 F. Supp. 3d 805 (N.D. Ill. 2015).，法院認(rèn)為原告選擇許可而非制造專利產(chǎn)品這一經(jīng)營模式，由于原告的被許可人與被告之間有直接競爭關(guān)系，被告的侵權(quán)行為將直接降低原告進行許可的機會。如果繼續(xù)允許被告的侵權(quán)行為，將給原告的許可市場帶來不可彌補的損害。?張韜略：《美國IT 產(chǎn)業(yè)“專利流氓”訴訟的制度根源和最新發(fā)展趨勢》，載http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?1878.html，最后訪問日期：2019 年5 月1 日。由此可見，法院在司法實踐中，會謹(jǐn)慎區(qū)分具有投機性質(zhì)的NPE和真正從事市場運營的NPE，切實保護后者的合法權(quán)益。

此外，2014年Octane Fitness v.Icon Health and Fitness案?Octane Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc., No. 12-1184, 572 U.S. _(2014).和Highmark Inc.v.Allcare Health Management Systems,Inc.案?Highmark Inc.v. Allcare Health Management Systems Inc ., No. 12-1163, 572 U.S._ (2014).，美國最高法院認(rèn)為：地方法院的法官有裁量權(quán)來讓一方承擔(dān)另一方的律師費，從而使專利權(quán)人（原告）敗訴并被判決承擔(dān)另一方的律師費用的可能性大大增加。?楊延超、吳爍：《防止“專利流氓”對創(chuàng)新的阻礙》，載《經(jīng)濟參考報》2018 年1 月17 日第A07 版。對于NPE而言，除非有足夠的資本作為支撐，否則發(fā)起訴訟則必須慎而又慎； 2017年的TC Heartland LLC v.Kraft Foods Group Brands LLC案?TC Heartland LLC v. Kraft Foods Group Brands LLC, No. 16-341, 581 U.S._(2017).，原告只能在被告公司注冊地或侵權(quán)行為發(fā)生地且被告在此地有“長期固定的營業(yè)場所”的地域提起專利訴訟，這對NPE選擇特定司法管轄區(qū)作出極大限制。?同注釋?。上述案例通過提升知識產(chǎn)權(quán)不合理訴訟的成本與門檻，進而對投機型NPE產(chǎn)生遏制作用。

法國、韓國、日本等國則通過政府出資設(shè)立主權(quán)專利基金來應(yīng)對投機型NPE。主權(quán)專利基金是一個由國家政府設(shè)立的投資型基金，目的在于獲取專利資產(chǎn)，實施全球?qū)＠季?，進而提升國家經(jīng)濟利益。2010年3月，法國政府和由議會相關(guān)委員會監(jiān)管的公共機構(gòu)法國儲蓄及信托銀行集資1億歐元共同成立了主權(quán)專利基金，并利用該基金建立法國專利授權(quán)公司France Brevets。?續(xù)俊旗、畢春麗、 李立委、常芬芬：《以政府產(chǎn)業(yè)基金撬動專利運營解困中國企業(yè)》，載《世界電信》 2015 年第3 期，第8-11 頁。該公司通過收購法國企業(yè)和研究機構(gòu)的專利來建立專利池，幫助法國生產(chǎn)商和研究機構(gòu)提升其專利價值，確保法國的利益。近年來，F(xiàn)rance Brevets先后在德國和美國向一些智能終端企業(yè)提起訴訟。2010年韓國政府建立Intellectual Discovery公司，負(fù)責(zé)實施韓國第一個主權(quán)專利基金。Intellectual Discovery設(shè)立的宗旨就是保護韓國企業(yè)的利益。目前該公司已打造價值超過1億美元的專利資產(chǎn)組合，并構(gòu)建防御專利池。2013年，日本政府投資2800萬美元成立了日本主權(quán)專利基金（IP Bridge），幫助日本公司實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的最大化。

總體上看，針對投機型NPE，目前各國鮮有直接立法加以禁止或限制，基本上是針對投機型NPE的個案行為在司法訴訟活動中進行規(guī)制。其原因在于，NPE本身就是現(xiàn)代法治社會中科技迅速發(fā)展、市場經(jīng)濟成熟、權(quán)利意識增長及訴訟文化所帶來的伴生物，?易繼明：《遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2014 年第2 期，第174-183 頁。不能也無法通過立法手段簡單加以消滅。NPE執(zhí)行專利權(quán)的行為本身并無問題。即使是投機型NPE，也是在現(xiàn)有法律框架的約束之下活動。針對投機型NPE可能帶來的不利影響，一方面可以通過市場本身來解決。在國外已經(jīng)出現(xiàn)了防御性專利聚集公司，這類機構(gòu)購買可能會被投機型NPE購買并據(jù)此提出侵權(quán)訴訟的專利，并授權(quán)給其會員企業(yè)使用，進而減少會員企業(yè)可能遭遇的專利侵權(quán)訴訟威脅，維護其經(jīng)營安全。專利聚集公司通過專利授權(quán)和專利出售來獲取收入。另一方面，要加強訴訟方面的約束，不斷提高知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不合理訴訟的成本與門檻，從而遏制投機型NPE的活動。

五、中國應(yīng)對NPE的建議

由于NPE具有運營和投機的雙面性，要在積極鼓勵NPE專利運營活動健康發(fā)展的同時，謹(jǐn)慎對待投機型NPE，密切關(guān)注其活動態(tài)勢。

（一）針對NPE 在中國發(fā)展現(xiàn)狀開展專題調(diào)研

目前我國國內(nèi)關(guān)于NPE的信息，除了其基本商業(yè)模式，即通過收購專利并通過發(fā)起訴訟獲取收益外，幾乎沒有其他的相關(guān)信息。對于NPE的大部分知識，多源自媒體提供的軼事證據(jù)和描述，而不是科學(xué)的研究。針對中國市場上NPE的具體形態(tài)和運營模式，尚無完整、確切的實證調(diào)研，這也導(dǎo)致立法者、市場主體、專利權(quán)人等各類主體無法獲取關(guān)于NPE如何具體運作的準(zhǔn)確信息，甚至可能被部分媒體上扭曲、錯誤的觀點所影響，無法正確評估NPE對專利系統(tǒng)，乃至整個創(chuàng)新環(huán)境的影響。因此，有必要對NPE及其商業(yè)模式開展實證性分析，全面、客觀地分析NPE對不同市場主體的影響，提升未來我國在專利和創(chuàng)新政策方面決策的正確性。

（二）提升中國授權(quán)專利質(zhì)量

NPE 訴訟對象主要集中在計算機、通信等高科技領(lǐng)域，上述領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)利要求覆蓋范圍較廣且包含功能性技術(shù)特征，最容易被NPE所利用，特別是大量授予的涉及計算機軟件、商業(yè)方法方面的專利。美國NPE的快速發(fā)展，很大程度上由于大量軟件商業(yè)方法專利的出現(xiàn)。這類專利通常采用“Means for＋功能”的方式撰寫，導(dǎo)致被授予的許多專利的保護范圍寬泛，且權(quán)利邊界清晰度差。這樣的專利恰恰是NPE最喜歡的武器。鑒于我國目前實用新型、外觀設(shè)計專利很容易被NPE所利用，我國應(yīng)進一步加強對實用新型和外觀設(shè)計專利審查的管理。一方面，要完善《專利審查指南》相關(guān)規(guī)定，并以審查指南為基礎(chǔ)，制定審查業(yè)務(wù)指導(dǎo)體系，進一步統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，要加強審查員隊伍的建設(shè)，通過實施一系列的專業(yè)培訓(xùn)，拓展審查員的知識面，提升其審查業(yè)務(wù)能力，努力提高實用新型和外觀設(shè)計專利的授權(quán)質(zhì)量。

（三）加大對本土創(chuàng)新技術(shù)的保護

NPE踏足我國市場，第一步就是要收購專利進行“彈藥儲備”，可能導(dǎo)致我國創(chuàng)新的核心技術(shù)成果轉(zhuǎn)移，如不及時防范，就會給我國企業(yè)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶來巨大沖擊，甚至影響到我國的技術(shù)和經(jīng)濟安全?，F(xiàn)階段，針對國外公司收購和企圖壟斷我國大學(xué)和研究機構(gòu)的優(yōu)秀技術(shù)和創(chuàng)新成果的行為，要保持足夠的警惕。要進一步建立和完善我國科技成果管理體系，對于其中涉及國家安全或者重大利益的，明確申請專利的權(quán)利屬于國家；對于其他的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利權(quán)歸屬法定為項目承擔(dān)單位，但同時也要兼顧項目第三方的利益。通過對專利權(quán)權(quán)屬的有效安排，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，同時也有效防止科技成果的流失。另一方面，要大力推動專利產(chǎn)業(yè)化進程。?參見宋河發(fā)：《我國知識產(chǎn)權(quán)運營政策體系建設(shè)與運營政策發(fā)展研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第6 期，第81 頁。對于國家財政資助的科研項目，應(yīng)明確規(guī)定項目單位負(fù)有技術(shù)轉(zhuǎn)移、商業(yè)化的義務(wù)。政府應(yīng)促進專利技術(shù)交易平臺、轉(zhuǎn)化平臺、信息平臺的建設(shè)，簡化專利轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)，降低成本；借鑒法國、韓國、日本等國的相關(guān)經(jīng)驗，探討我國專利主權(quán)基金的建立及其運行模式，以幫助更多專利進入市場，提高我國專利的應(yīng)用水平。