改革開放40年中美互動(dòng)與中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度演進(jìn)

改革開放40年以來,中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)基本上沒有離開過中美的互動(dòng)。從中美建交之初的相關(guān)協(xié)議，到1991年第一次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，這一時(shí)期的中美互動(dòng)促進(jìn)了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度基本框架的形成。1994年和1996年的兩次知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，以及2007年在WTO框架下的磋商和裁定，不斷推進(jìn)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法與執(zhí)法的進(jìn)步。近10年以來，隨著中國對(duì)WTO規(guī)則的熟悉與運(yùn)用，以及中國在全球貿(mào)易體系中地位的提升，本輪(2017)301調(diào)查所關(guān)注的問題逐漸浮現(xiàn)。從宏觀上分析，本輪301調(diào)查美國對(duì)華施以的壓力，實(shí)質(zhì)上系中美互動(dòng)中中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)“制度構(gòu)建——＞完善——＞強(qiáng)化執(zhí)法——＞制度檢視”這個(gè)循環(huán)周期的最后一環(huán)，但從化壓力為動(dòng)力、變危機(jī)為機(jī)遇的角度，這也許是倒逼中國趟過改革深水區(qū)的外部推動(dòng)力。

一、引言：壓力再現(xiàn)

2017年8月14日，美國總統(tǒng)特朗普指令美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）按照1974年美國《貿(mào)易法》第302條(b)項(xiàng)［1］，考慮是否需要調(diào)查中國哪些法律、政策、實(shí)踐和行動(dòng)可能是不合理或者歧視性的，可能損害美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新或者技術(shù)發(fā)展。①隨即，USTR宣布啟動(dòng)對(duì)中國的301條款調(diào)查。2018年3月22日，USTR公布了301調(diào)查報(bào)告②,對(duì)所謂的強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)移的問題、歧視性技術(shù)許可要求、中國公司以獲得前沿技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)為目的的對(duì)美國公司和資產(chǎn)的系統(tǒng)性投資和并購，以及所謂的網(wǎng)絡(luò)竊密問題均得出了肯定的結(jié)論。同日，基于301報(bào)告，特朗普總統(tǒng)宣布了“強(qiáng)有力的措施以應(yīng)對(duì)中國的非公平貿(mào)易”③，包括三個(gè)方面：加征關(guān)稅；針對(duì)中國所謂的“歧視性的技術(shù)許可要求”向WTO提出磋商請(qǐng)求（DS542）；對(duì)中國實(shí)體在美國的投資施以限制。

2018年4月3日，USTR公布了加征關(guān)稅建議清單，針對(duì)受惠于 《中國制造2025》的產(chǎn)品加征25%關(guān)稅，所涉貨物價(jià)值按2018全年估計(jì)約500億美元。④次日，中國商務(wù)部公布了“同等力度、同等規(guī)?！钡膶?duì)等關(guān)稅措施，待美方加征關(guān)稅措施生效后立即生效。［2］中國并于同日向WTO提起了針對(duì)美301條款及此次301報(bào)告及制裁措施的磋商請(qǐng)求（DS543）。⑤此后，中美之間曾有談判，但美方似乎總在出爾反爾，最終導(dǎo)致雙方關(guān)稅戰(zhàn)逐步升級(jí)。雖然2018年12月1日G20峰會(huì)期間中美達(dá)成緩和關(guān)系的協(xié)議，美國暫停2019年1月1日對(duì)2000億美元中國產(chǎn)品稅率自10%上調(diào)到25%的計(jì)劃，并立刻就雙方經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)性問題展開談判，包括強(qiáng)制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓、非關(guān)稅貿(mào)易壁壘、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全、服務(wù)業(yè)和農(nóng)業(yè)等議題，并同意在90天之內(nèi)完成談判，但涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的中美貿(mào)易問題仍然是兩國關(guān)系上的一柄懸劍，隨時(shí)都有掉下來的可能性。甚至在2019年5月5日雙方談判取得重大進(jìn)展之際，特朗普還極限施壓，推特撰文號(hào)稱自5月10日起對(duì)一系列中國商品的關(guān)稅從10%提高到25%，以及不排除對(duì)尚未征稅的商品征收關(guān)稅。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題從來就不是一個(gè)單純的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，它總是體現(xiàn)為一國經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、文化等方面的公共政策工具。特朗普上臺(tái)之初，就表達(dá)了他的保守主義貿(mào)易傾向；而動(dòng)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一政策工具或者“大棒”以建立貿(mào)易壁壘，是其基本的政策走向。［3］(P54-55)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確是一個(gè)“抓手”：一方面，它站在產(chǎn)業(yè)鏈的高端，控制實(shí)體產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)；另一方面，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)，美國占據(jù)——或者將其自己塑造成為“已經(jīng)占據(jù)了”道德的制高點(diǎn)。從這個(gè)意義上，本文淡化所謂中美“大國博弈”的宏大敘事背景，回歸知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身的問題，探討中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)互動(dòng)的歷史、成效與意義。

從歷史回望中把握當(dāng)下，我們發(fā)現(xiàn)，改革開放40年，既是中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)互動(dòng)的40年，又是中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的40年。如果將于此之中的中美關(guān)系看成是一對(duì)夫妻關(guān)系的話，那么與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的兩國關(guān)系基本上達(dá)成了“婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議”，也經(jīng)歷了一般夫妻普遍存在的“七年之癢”。此后，無論兩國是“同床異夢(mèng)”還是所謂的“磨合期”，但不可忽視的是，兩國依存度加大，有了孩子，而且孩子長大了。從這個(gè)角度看，美國發(fā)起的301調(diào)查是旨在與中國“離婚”嗎？事實(shí)上，本文的結(jié)論是，特朗普發(fā)起的301調(diào)查既是對(duì)中國的壓力，但從化壓力為動(dòng)力、變危機(jī)為機(jī)遇的角度，亦不失為中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)一步完善的外部推動(dòng)力。

二、“婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)協(xié)議”：中美建交前后的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議

1979年1月1日中美正式建交。建交之后，中美旋即展開了全方位的合作與交流，當(dāng)然也包括科技、文化領(lǐng)域的合作與交流。中美合作與交流中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上的分歧初露端倪。

事實(shí)上，在美國的強(qiáng)烈要求下，其時(shí)在《中美高能物理協(xié)議》和《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》中納入了寬泛的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。如《中美高能物理協(xié)議》第6條規(guī)定：“雙方認(rèn)識(shí)到，需要就有關(guān)版權(quán)保護(hù)以及在執(zhí)行本協(xié)議的過程中或按本協(xié)議所作出或設(shè)想出的發(fā)明或發(fā)現(xiàn)的處理，達(dá)成協(xié)議條款以便按此進(jìn)行具體活動(dòng)。因此，雙方應(yīng)指定這兩方面的專家，分別由他們向雙方推薦條款細(xì)節(jié)，這些條款細(xì)節(jié)，如經(jīng)雙方同意，將作為附件列入本協(xié)議?！庇秩纭吨忻蕾Q(mào)易關(guān)系協(xié)定》第6條規(guī)定：“（一）締約雙方承認(rèn)在其貿(mào)易關(guān)系中有效保護(hù)專利、商標(biāo)和版權(quán)的重要性；（二）締約雙方同意在互惠基礎(chǔ)上，一方的法人和自然人可根據(jù)對(duì)方的法律和規(guī)章申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，并獲得這些商標(biāo)在對(duì)方領(lǐng)土內(nèi)的專用權(quán)；（三）締約雙方同意應(yīng)設(shè)法保證，根據(jù)各自的法律并適當(dāng)考慮國際做法，給予對(duì)方的法人或自然人的專利和商標(biāo)保護(hù)，應(yīng)與對(duì)方給予自己的此類保護(hù)相適應(yīng)；（四）締約雙方應(yīng)允許和便利兩國商號(hào)、公司和貿(mào)易組織所簽訂的合同中有關(guān)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)條款的執(zhí)行，并應(yīng)根據(jù)各自的法律，對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用此種權(quán)利而進(jìn)行不公正的競爭活動(dòng)加以限制；（五）締約雙方同意應(yīng)采取適當(dāng)措施，以保證根據(jù)各自的法律和規(guī)章并適當(dāng)考慮國際做法，給予對(duì)方的法人或自然人的版權(quán)保護(hù)，應(yīng)與對(duì)方給予自己的此類保護(hù)相適應(yīng)?！笨梢园l(fā)現(xiàn)，前一協(xié)議由于是一個(gè)具體的技術(shù)合作協(xié)議，僅涉及了版權(quán)和發(fā)明、發(fā)現(xiàn)問題。而在后一貿(mào)易協(xié)議中，則涉及了全部主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型，包括專利、商標(biāo)、版權(quán)、商號(hào)、不正當(dāng)競爭，并提及了所謂的“國際做法”。

為履行對(duì)美國的上述承諾，中國開始起草《著作權(quán)法》（1979），先后加入世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）（1980），頒布《商標(biāo)法》（1982）和《專利法》（1984），并加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1984）?？梢哉f，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度最基礎(chǔ)的部件，是在美國的推動(dòng)下搭建完成的。

但是，《著作權(quán)法》難產(chǎn)。從1985年開始，美國開始尋求采取積極的手段解決中國的盜版問題。在美國談判壓力推動(dòng)下，中國又先后通過了《著作權(quán)法》（1990）和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（1991）。至此，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度方才有了三塊基石即專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法，從而形成了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本框架。

三、“七年之癢”：20世紀(jì)90年代的中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端

事實(shí)上，中美從1979年建交到1991年第一次知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，已有12年。20世紀(jì)90年代的三次知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，其肇始正是當(dāng)前困擾中美關(guān)系的301條款，但又有所區(qū)別。

80年代中后期，美國將其國際競爭力下降的主要原因歸咎于其知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒能在世界范圍內(nèi)得到保護(hù)。［4］(P49)因此，美國1984年《貿(mào)易與關(guān)稅法》首次把301條款所針對(duì)的不公平貿(mào)易的范圍擴(kuò)大到外國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的政策和做法；1988年《綜合貿(mào)易與競爭法》第1303條進(jìn)一步加強(qiáng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的規(guī)定，即所謂“特別301條款”。與此同時(shí)，美國開始不遺余力地推動(dòng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題納入關(guān)貿(mào)總協(xié)定的框架，并最終促成1994年TRIPS協(xié)定的簽署。［5］(P70)

自1989年起，USTR基于特別301條款每年發(fā)布《特別301報(bào)告》，評(píng)估世界各國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和相關(guān)市場準(zhǔn)入情況，識(shí)別哪些國家沒有對(duì)美國權(quán)利人提供“充分而有效”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，或者未能“為依賴于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的美國權(quán)利人提供公平合理的準(zhǔn)入”［6］。該年度報(bào)告必須列出被判定為“重點(diǎn)國家”的黑名單，還包括“重點(diǎn)觀察名單”（或稱“優(yōu)先觀察名單”）和“觀察名單”，列出值得關(guān)注的國家。

《特別301報(bào)告》1989年的首秀，便將中國列入了“重點(diǎn)觀察名單”。后又于1991年、1994年和1996年針對(duì)中國發(fā)起了三次“特別301調(diào)查”，如今日一樣，雙方相互宣布貿(mào)易報(bào)復(fù)清單和反報(bào)復(fù)清單，貿(mào)易大戰(zhàn)幾乎一觸即發(fā)。不過，懸崖邊緣，雙方最終還是達(dá)成了協(xié)議，即1992年《中美關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》、1995年中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議及1996年6月中美就知識(shí)產(chǎn)權(quán)達(dá)成的第三個(gè)協(xié)議。

（一）第一次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端

1991年4月26日，在當(dāng)年的《特別301報(bào)告》中，美國將中國列為“重點(diǎn)國家”，并依程序于同年5月26日發(fā)起對(duì)中國的調(diào)查。美國貿(mào)易代表辦公室在審查報(bào)告中指出，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、做法和政策中主要包含四個(gè)方面的問題：其一，中國專利法中缺乏對(duì)藥品和農(nóng)業(yè)化學(xué)品的保護(hù)，市場中假藥和仿制藥猖獗；其二，未能對(duì)發(fā)表于中國境外的美國作品提供版權(quán)保護(hù)；其三，對(duì)版權(quán)的保護(hù)水平過低；其四，商業(yè)秘密保護(hù)不足。

隨后，中美雙方圍繞相關(guān)問題，進(jìn)行了數(shù)次磋商。在談判進(jìn)程中，美國貿(mào)易代表辦公室公布了擬對(duì)中國出口到美國的106種商品加征100%關(guān)稅的清單，總額高達(dá)15億美元，中方也公布了自己的反報(bào)復(fù)清單。雙方談判的焦點(diǎn)主要在于，對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是依照中國的實(shí)際情況逐步發(fā)展過渡到發(fā)達(dá)國家的水平，還是不考慮中國國情，直接提升至發(fā)達(dá)國家的保護(hù)水平。這不僅是中美貿(mào)易爭端的焦點(diǎn)，也是關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判中發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家爭論的焦點(diǎn)。

最終，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判有了初步結(jié)果，提出了TRIPS協(xié)議的草案。中美雙方的談判也以該草案為參考依據(jù)，于1992年1月17日簽署了《中美關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》。該《諒解備忘錄》最主要的內(nèi)容是中國改進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的承諾，包括根據(jù)《巴黎公約》的原則改進(jìn)中國專利保護(hù)；對(duì)美國的部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品提供專利行政保護(hù)；根據(jù)《伯爾尼公約》的原則改進(jìn)中國版權(quán)保護(hù)；根據(jù)《巴黎公約》的原則改進(jìn)中國對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)；強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，等等。

在該輪爭端和談判中，雖然美方的訴求有超越中方發(fā)展階段的方面，但不得不承認(rèn)，通過雙方博弈，令中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中的一些關(guān)鍵要素從無到有。1992年以后，中國依據(jù)《備忘錄》的相關(guān)規(guī)定，基本履行了所承諾的義務(wù)。1992年，中國對(duì)《專利法》進(jìn)行了修訂，擴(kuò)大了專利保護(hù)的客體范圍（不予授權(quán)的客體取消了食品、飲料和調(diào)味品，以及藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)），并延長了專利保護(hù)期限（發(fā)明專利從15年延長為20年）。中國還于1992年12月發(fā)布了《藥品行政保護(hù)條例》和《農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護(hù)條例》，針對(duì)《備忘錄》中的藥品和化學(xué)品提供額外的保護(hù)；版權(quán)方面，1992年中國加入《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，1993年加入了《日內(nèi)瓦公約》；商標(biāo)方面，中國于1993年修訂了《商標(biāo)法》；商業(yè)秘密方面，中國于1993年制定實(shí)施《反不正當(dāng)競爭法》，其中第10條對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。

也正是在這個(gè)時(shí)候，北京大學(xué)和中國人民大學(xué)率先成立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，開創(chuàng)了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)教育的先河，為中國未來幾十年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究和教育奠定了基礎(chǔ)。

（二）第二次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端

對(duì)于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的完善，一方面，美國肯定了中國所做出的種種努力，中國不斷修訂法律和法規(guī)，在制度的完善上取得了巨大的進(jìn)展。另一方面，美方認(rèn)為，中國雖然在不斷完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，卻并沒有實(shí)際應(yīng)用這些法律。美國貿(mào)易代表辦公室指出，中國的版權(quán)侵權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)極為嚴(yán)重，且存在法律和實(shí)施機(jī)構(gòu)的不配套等問題。因此，在1994年的《特別301報(bào)告》中，中國再次被認(rèn)定為“重點(diǎn)國家”，中美開啟了第二次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判。

在談判中，美方提出了三個(gè)方面的要求。第一，美國要求中國建立執(zhí)法隊(duì)伍，打擊、起訴侵權(quán)者，并沒收和銷毀侵權(quán)產(chǎn)品；第二，美國要求中國建立配套的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院系統(tǒng)；第三，美國要求中國為美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品開放市場，并提供公平的市場準(zhǔn)入。中方則認(rèn)為，中國已經(jīng)逐步建立并完善了一個(gè)頗為完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，具體的落實(shí)還需要更多時(shí)間，不能操之過急，且美國對(duì)中國的一些要求屬于國家內(nèi)部事務(wù)，中國一向反對(duì)他國干涉內(nèi)政。美國公布了對(duì)中國的制裁清單，總價(jià)值10億8千萬美元，創(chuàng)造了當(dāng)時(shí)美國政府對(duì)外國進(jìn)行貿(mào)易制裁的記錄。中國也公布了相當(dāng)?shù)姆磮?bào)復(fù)措施。

為了避免雙輸?shù)木置娈a(chǎn)生，中方在談判中表現(xiàn)了極大的誠意。一方面，中國在國內(nèi)積極打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)；另一方面，也承諾將會(huì)貫徹落實(shí)現(xiàn)有的法律，打擊侵權(quán)，激勵(lì)創(chuàng)新，維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的利益。最終，中美雙方達(dá)成了協(xié)議。1995年2月26日，雙方交換了簽署的協(xié)議，并以《有效保護(hù)及實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》作為附件。美方也將中國從“重點(diǎn)國家”中移除，并宣布制裁結(jié)束。

1995年的協(xié)議包括部長換函和附件《有效保護(hù)及實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》兩部分，該協(xié)議也被稱為中美第二個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄。在部長換函中，中國承諾將會(huì)實(shí)施相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，禁止侵權(quán)產(chǎn)品的出口，并將進(jìn)一步開放市場，增進(jìn)合作和知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的貿(mào)易；美國則承諾將會(huì)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施向中國提供合作性和互惠性援助，包括但不限于向中國海關(guān)提供相關(guān)設(shè)備、培訓(xùn)中國人員等。在《有效保護(hù)及實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》中，主要規(guī)定了為期6個(gè)月的“特別執(zhí)法期”和長期的“特別執(zhí)法計(jì)劃”，以強(qiáng)化執(zhí)法問題。同時(shí)，《行動(dòng)計(jì)劃》中還對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)和邊境執(zhí)法問題進(jìn)行了規(guī)定。

可以看到，第二次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判的重點(diǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)為執(zhí)法，重中之重是海關(guān)執(zhí)法。中美協(xié)議后不久，7月5日即發(fā)布了《中華人民共和國知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》，當(dāng)年10月1日實(shí)施。由于中國被視為侵權(quán)、盜版的源頭，因此中國的海關(guān)邊境執(zhí)法制度一開始就與多數(shù)發(fā)達(dá)國家的邊境執(zhí)法并不相同——中國海關(guān)不僅查扣進(jìn)口侵權(quán)產(chǎn)品，還查扣出口侵權(quán)產(chǎn)品，后者才是當(dāng)年美國關(guān)心中國邊境執(zhí)法的重點(diǎn)。后來的事實(shí)證明，出口、進(jìn)口雙向執(zhí)法也是對(duì)的。如圖1所示，近10年來，每年的進(jìn)口扣留貨物件數(shù)在十萬數(shù)量級(jí)，而出口扣留貨物件數(shù)卻是在千萬數(shù)量級(jí)。當(dāng)然從圖中可以看到，隨著國內(nèi)加強(qiáng)執(zhí)法，出口貨物的侵權(quán)情況大幅減少，而境外進(jìn)口的侵權(quán)貨物增加。

圖1 中國海關(guān)進(jìn)出口貨物扣留情況

在其他的執(zhí)法方面，中國從中央到地方的各級(jí)政府也進(jìn)行了積極且有成效的工作，在各省和直轄市建立了由多個(gè)部門參與的執(zhí)法隊(duì)伍，領(lǐng)導(dǎo)了一系列打擊各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的工作。中國的法院也開始加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理，并在北京、廣州、深圳等主要城市的法院專門設(shè)置了知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭。同時(shí)，中國還編輯出版了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)匯編，并由媒體大力宣傳，向大眾進(jìn)行普法工作。

當(dāng)然還可以注意到，伴隨著對(duì)加強(qiáng)執(zhí)法的要求，美國也首度提出了美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入問題。顯而易見，美國費(fèi)盡心力要求中國完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和保護(hù)，則中國必須成為美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場，否則，這種努力對(duì)美國而言就沒有意義。

（三）第三次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端

然而，美方對(duì)第二個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄的執(zhí)行仍不滿意。爭議焦點(diǎn)在于，中國如何執(zhí)行1995年達(dá)成的協(xié)議，或者說，中國以何種方式完善自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。美方認(rèn)為，中國確實(shí)有效清理、整頓了其國內(nèi)音像和計(jì)算機(jī)軟件作品的零售市場，但并未對(duì)其侵權(quán)的源頭進(jìn)行處理，也即，沒有清理、關(guān)閉全國的29家生產(chǎn)盜版CD的工廠，僅對(duì)其進(jìn)行了登記并仍然“放任”其大規(guī)模生產(chǎn)、銷售和出口盜版產(chǎn)品。其次，對(duì)于協(xié)議規(guī)定的一些實(shí)質(zhì)性承諾，例如海關(guān)執(zhí)法和市場準(zhǔn)入問題，卻幾乎未能得到執(zhí)行。中國海關(guān)雖然已經(jīng)開始查處、沒收侵權(quán)產(chǎn)品，卻未能積極追查侵權(quán)人。邊境執(zhí)法實(shí)施的責(zé)任不恰當(dāng)?shù)乇晦D(zhuǎn)移到了權(quán)利人身上，而根據(jù)協(xié)議本應(yīng)由海關(guān)官員自行發(fā)起調(diào)查和扣押。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場準(zhǔn)入方面，中國依然使用非正式配額和低效率的審批，并伴有高額的稅收，情況幾無進(jìn)展。

1996年4月29日，在當(dāng)年度的《特別301報(bào)告》中，中國再次被認(rèn)定為“重點(diǎn)國家”，理由是中國未能履行1995年簽署的協(xié)議。此次報(bào)告的特殊之處在于，美方將中國認(rèn)定為“重點(diǎn)國家”，其理由是中國未能履行協(xié)議，而不需要再進(jìn)行調(diào)查。而此前兩次依“特別301條款”發(fā)起的程序，在制裁前會(huì)有一個(gè)調(diào)查的前置程序。因此，此次中國面對(duì)美國的貿(mào)易制裁威脅，只有極短的應(yīng)對(duì)時(shí)間。隨即，在1996年5月15日，美國貿(mào)易代表辦公室正式確認(rèn)中國沒有令人滿意地履行協(xié)議，并擬對(duì)中國產(chǎn)紡織品、服裝和電子產(chǎn)品征收30億美元的關(guān)稅。美方的制裁措施很有針對(duì)性，紡織品和服裝占據(jù)了中國出口的很大份額，而且紡織品和服裝的配額是世界性的。如果美國對(duì)中國的紡織品和服裝征收高額關(guān)稅，中國難以將受影響的產(chǎn)品出口至其他國家，而美國則可以從其他國家進(jìn)口替代商品，不致受到較大損失。且中國的服裝和紡織品主要生產(chǎn)地為廣東，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的猖獗地帶。美方認(rèn)為，對(duì)紡織品和服裝課以高額關(guān)稅，也有助于貿(mào)易制裁措施發(fā)揮最大的作用。與此同時(shí)，中國也迅速擬定了一份反報(bào)復(fù)清單，擬對(duì)美國的農(nóng)牧產(chǎn)品、植物油、車輛及零部件、通信設(shè)備、照相機(jī)、游戲機(jī)等產(chǎn)品加征關(guān)稅，并限制美國電影、錄像、藥品等產(chǎn)品的審批和進(jìn)口。

中美兩國在貿(mào)易和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面雖然存在很多分歧，但同樣存在許多共同利益。中美雙方互為對(duì)方重要的貿(mào)易伙伴，一方面，美國希望能將自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品輸送入中國，開拓中國的市場；另一方面，中國也不希望失去美國市場，并希望繼續(xù)完善自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。正是基于這樣的共同利益，中美雙方暫時(shí)避免了貿(mào)易戰(zhàn)的真正開啟。為表達(dá)誠意，中方做出了一系列的努力，由公安部和文化部在全國范圍內(nèi)進(jìn)行集中執(zhí)法，查處了大批侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者、運(yùn)輸者和銷售者。在市場準(zhǔn)入方面，中國也出臺(tái)了一系列文件，確立了規(guī)則、程序或下發(fā)了通知。

1996年6月17日，中美雙方達(dá)成了第三個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。同日，美國貿(mào)易代表辦公室宣布取消對(duì)于中國“重點(diǎn)國家”的認(rèn)定。協(xié)議主要包含中美雙方的部長換函和兩個(gè)附件，兩個(gè)附件分別為《關(guān)于中國在1995年知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議項(xiàng)下所采取的實(shí)施行動(dòng)的報(bào)告》和《其他措施》。新的協(xié)議主要明確了中國在對(duì)1995年簽署的協(xié)議的履行狀況以及將會(huì)進(jìn)一步采取的措施，主要包括改善音像制品、電影和計(jì)算機(jī)軟件等知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入。

總的來說，20世紀(jì)90年代的三次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端和談判，雖然在時(shí)間上筆者將其歸入同一個(gè)階段，事實(shí)上可以分為兩期。第一期是1991年的談判，其可以說是建交之初中美互動(dòng)的延續(xù)，重點(diǎn)在于推動(dòng)中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法。1992年達(dá)成協(xié)議之后，中國政府從完善國內(nèi)立法和加入國際條約兩個(gè)方面，完成了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本架構(gòu)。第二期是1994和1996年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判。美國的訴求，從推動(dòng)中國立法進(jìn)程轉(zhuǎn)為關(guān)注執(zhí)法力度，以及與之配套的美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入問題。中美兩國在1995年達(dá)成的協(xié)議涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施、市場準(zhǔn)入、執(zhí)法透明度等各項(xiàng)措施，是美國與其貿(mào)易伙伴所簽訂的最為廣泛和詳細(xì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。［7］

回首這三次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，不可謂不激烈，但客觀上倒逼、推進(jìn)了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的建設(shè)。［8］(P76)盡管我國的改革有我們自己的步調(diào)，但是可以看到，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基本構(gòu)架，無論是國際條約的加入，國內(nèi)立法的進(jìn)展，執(zhí)法機(jī)制包括海關(guān)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭的建設(shè)，都有美國推動(dòng)的因素。曲三強(qiáng)曾梳理20世紀(jì)后20年的中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，其中一條清晰的線索就是“以美國為首的西方國家的左右”，使得我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)雖然缺乏本土的社會(huì)土壤和文化基礎(chǔ)，但卻“取得很大進(jìn)步”。［9］(P120)即便是今天的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院建設(shè)，仍然在以美國為參照系進(jìn)行構(gòu)建和完善。設(shè)若沒有美國的外在壓力，可能我們的改革依然會(huì)進(jìn)步，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的建立和完善可能達(dá)不到現(xiàn)在的進(jìn)度。正如李嵐清同志回顧改革開放進(jìn)程時(shí)所說：“我們?cè)诰唧w工作中深深體會(huì)到，我們內(nèi)部的許多改革措施是被對(duì)外開放促出來甚至逼出來、榨出來的，也有許多是在對(duì)外開放中學(xué)到的。同時(shí)改革又為對(duì)外開放創(chuàng)造了條件，促進(jìn)了對(duì)外開放?！保?0］(P168)

四、“同床異夢(mèng)”，還是磨合期？——孩子長大了

美國學(xué)者、曾擔(dān)任美中關(guān)系全國委員會(huì)主席10年的大衛(wèi)·藍(lán)普頓（David M.Lampton）教授考察1989年至2003年之間的美中關(guān)系之后，將中美關(guān)系比作“同床異夢(mèng)”。他說：“經(jīng)濟(jì)和資訊的全球化進(jìn)程，連同國際機(jī)制和多邊合作組織的發(fā)展，已經(jīng)使中美兩國在同一張地球之‘床’上靠得越來越近，但我們兩個(gè)各自的制度、利益、領(lǐng)導(dǎo)人和大眾的觀念，以及我們兩個(gè)民族的固有特征，卻使我們兩國做著完全不同的夢(mèng)?！保?1］(PXI)那么，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上，中美兩國是否也是“同床異夢(mèng)”？或者說，如普通夫妻那樣，在“七年之癢”之后雖缺乏激情，但卻也進(jìn)入了敢于直面現(xiàn)實(shí)的磨合期？

現(xiàn)在看來，1992年鄧小平“南巡講話”對(duì)后來中國發(fā)展的走向問題，是決定性的，具有深遠(yuǎn)意義。事實(shí)上，自1997年以后，美國對(duì)中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有著較為積極的認(rèn)識(shí)，并且愿意以一種富有建設(shè)性的姿態(tài)，來督促中國進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。此后，中美兩國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上沒有再發(fā)生過嚴(yán)重的雙邊沖突，中國也從未被列入“重點(diǎn)國家”名單。此外，WTO的成立和中國積極申請(qǐng)加入該組織，為美國改變對(duì)華知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策提供了新的政策選擇。中國的入世談判成為美國對(duì)華知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策所能利用的最有效的政策工具。美國把中國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的記錄作為中國加入WTO的先決條件，以此來迫使中國按照美方要求來解決雙邊知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。［12］(P183-184)為適應(yīng)加入WTO的要求，中國相繼修訂了《專利法》（2000）、《商標(biāo)法》（2001）和《著作權(quán)法》（2001）等。

中國加入WTO初期，美國對(duì)華知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的注意力主要集中在利用301條款監(jiān)督中國履行WTO義務(wù)上。但是，經(jīng)過3年多的觀察和評(píng)估，美國認(rèn)為中國沒有認(rèn)真履行在加入WTO時(shí)候的承諾，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題在兩國之間又再度升溫。美方的不滿，認(rèn)為中國對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的刑事制裁門檻設(shè)置過高，知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法缺乏威懾力和透明度，以及市場準(zhǔn)入等方面，仍然存在重大的缺陷。［5］(P76)但這些不滿，主要還是在WTO爭端機(jī)制之內(nèi)解決。

2007年4月10日，在發(fā)布年度《特別301報(bào)告》之前，美國貿(mào)易代表辦公室對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題提起三項(xiàng)WTO爭端解決機(jī)制下的磋商請(qǐng)求，訴求核心分別是中國對(duì)國內(nèi)盜版行為打擊不力以及對(duì)美國圖書音像制品和國內(nèi)銷售施加限制。2009年1月26日，WTO專家組向各成員公布最終報(bào)告。三項(xiàng)爭議裁決中，中國兩項(xiàng)敗訴。美方認(rèn)為，中國在三個(gè)方面違反了TRIPS協(xié)定的條款：（1）中國對(duì)盜版和假冒注冊(cè)商標(biāo)商品的刑事處罰門檻過高；（2）中國海關(guān)處理沒收的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)物品的規(guī)則，違反了WTO關(guān)于上述違規(guī)物品應(yīng)該完全置于市場之外的原則；（3）對(duì)等待審查階段的音像制品，明顯地缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。［13］此后，中國修改了與此相關(guān)的《著作權(quán)法》（2010）。

從1997到2007是一個(gè)10年，從2007到2017又是一個(gè)10年。前一個(gè)10年，主要的工作在于WTO對(duì)中國的接納和磨合。在加入WTO這個(gè)目標(biāo)的推動(dòng)下，加上此前在美國推動(dòng)下已經(jīng)打好的基礎(chǔ)，中國有提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水準(zhǔn)、融入世界貿(mào)易體系的動(dòng)力。后一個(gè)10年，全世界見證了中國融入世界貿(mào)易體系，快速發(fā)展壯大的過程。在此期間，如表1所示，中國自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和保有量急速上升。因此，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，不僅是外國的需求，也是中國自身的需求。

表1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)年度增量（各門類知識(shí)產(chǎn)權(quán)年度登記/授權(quán)/頒證量之和）

在此期間，中美之間再無大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突，但是美國仍然在持續(xù)不斷地發(fā)布年度《特別301報(bào)告》。觀察一下近10年來的美國《特別301報(bào)告》，美國對(duì)于中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況有兩個(gè)顯著的認(rèn)識(shí)和判斷（如表2所示）。

表2 美國《特別301報(bào)告》對(duì)華部分的變遷

第一個(gè)顯著的認(rèn)識(shí)和判斷是，美國政府作為持有大量知識(shí)產(chǎn)權(quán)的美國權(quán)利人的代表，持續(xù)不斷地關(guān)注各個(gè)領(lǐng)域的執(zhí)法力度和執(zhí)法效果問題。在20世紀(jì)90年代完成知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系的建立，以及加入WTO之后，中國已逐漸認(rèn)知和在某種程度上開始適應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。在此基礎(chǔ)上，美國對(duì)中國的執(zhí)法力度和執(zhí)法效果的批評(píng)，事實(shí)上與國內(nèi)的政府、企業(yè)、學(xué)者的認(rèn)知是一致的。

第二個(gè)顯著的認(rèn)識(shí)和判斷是，美國越來越多地關(guān)注商業(yè)秘密問題、市場準(zhǔn)入問題，以及與市場準(zhǔn)入密切相關(guān)的所謂強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓、歧視性技術(shù)許可，以及對(duì)“自主創(chuàng)新”的各種政策傾斜，包括稅收、補(bǔ)貼以及采購政策等。這些方面，有的是我國官方本身也是不認(rèn)可，也不能去做的，例如竊取商業(yè)秘密、強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。但是，美方認(rèn)為，中國事實(shí)上未認(rèn)真履行其作出的承諾。對(duì)于其他問題如市場準(zhǔn)入、歧視性技術(shù)許可、對(duì)自主創(chuàng)新的政策傾斜包括補(bǔ)貼等，則存在雙方認(rèn)知的差異。例如，中國政府認(rèn)為，出于國家安全和意識(shí)形態(tài)控制的考慮，某些市場準(zhǔn)入限制是必要的；同時(shí)，技術(shù)許可和轉(zhuǎn)讓政策，以及對(duì)自主創(chuàng)新的政策傾斜，對(duì)于發(fā)展中的中國而言，是十分必要的。［14］(P4-5)

但是，總的來說，盡管中國不認(rèn)同美國對(duì)他國內(nèi)政包括立法和執(zhí)法指指點(diǎn)點(diǎn)的做法，但中美一直維系著比較良好的互動(dòng)和溝通，在美國的年度《特別301報(bào)告》中，美方也在不斷地對(duì)中國在立法、司法上的進(jìn)步表達(dá)其認(rèn)可。這種較好的合作態(tài)勢，也跟中美兩國整體上保持接觸，而非挑戰(zhàn)與遏制的政治氛圍有關(guān)。在此期間，中國發(fā)生了巨大的變化。無論是貿(mào)易總量，還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)總量，都有了驚人的增長。事實(shí)證明，當(dāng)初加入WTO時(shí)所作的讓步并沒有讓群狼擠垮國門；相反，中國很好地利用WTO規(guī)則，融入了世界經(jīng)濟(jì)體系，并追趕至世界第二的位置?？梢赃@么說，以中國的改革開放政策為前提，在美國推動(dòng)下建立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，包括融入WTO和TRIPS體系，結(jié)出了豐碩的成果。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上，這一時(shí)期的中美關(guān)系更多地體現(xiàn)為進(jìn)一步的“磨合”，甚至有一種彼此增益的“甜蜜蜜”的味道。

五、“離婚”？——美國對(duì)華301調(diào)查

對(duì)美國而言，中國的迅猛發(fā)展已逐步對(duì)其主導(dǎo)地位構(gòu)成了威脅。在奧巴馬政府后期，總統(tǒng)奧巴馬和國務(wù)卿希拉里·克林頓已經(jīng)在構(gòu)建TPP，在重返亞洲，以免中國掌握制定規(guī)則的主動(dòng)權(quán)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)貿(mào)政策上，美國逐步形成了兩個(gè)認(rèn)知：一是從歷年《特別301報(bào)告》可以看出，美國對(duì)中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法力度進(jìn)展并不滿意，同時(shí)認(rèn)為中國在努力推動(dòng)自主創(chuàng)新，而中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，只是在虛與委蛇，以換取自主創(chuàng)新的時(shí)間；二是認(rèn)為中國并未徹底向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，尤其是國有企業(yè)構(gòu)成了不公平的競爭優(yōu)勢，扭曲了市場。待到20世紀(jì)80年代即痛陳“為何讓日本為王”的特朗普上臺(tái)為總統(tǒng)，其商人習(xí)性及民粹性格，加上中國信心滿滿的各種計(jì)劃的刺激，促使他揭開了中美關(guān)系溫情脈脈的面紗。

如前所述，一般301條款針對(duì)的是美國與貿(mào)易伙伴之間的任何貿(mào)易問題，包括但不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，而特別301條款專門針對(duì)美國貿(mào)易伙伴的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。前三次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，美國所運(yùn)用的是特別301條款，尚未對(duì)中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題運(yùn)用一般301條款。此次一般301條款的運(yùn)用，固然有特朗普沖動(dòng)性格的一面，導(dǎo)致其需要有隨時(shí)能夠拿起來的武器（《特別301報(bào)告》系一年一度，顯然特朗普等不及）——包括涉及鋼鋁關(guān)稅的所謂“國家安全”理由，但是我們仔細(xì)考察其調(diào)查的四個(gè)方面，與其說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，倒不如說是技術(shù)、投資與產(chǎn)業(yè)政策問題，至少不單純是知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題。這四個(gè)方面包括：利用所有權(quán)限制及行政審批程序來要求或強(qiáng)迫技術(shù)轉(zhuǎn)移，歧視性的技術(shù)許可要求，以獲取技術(shù)為目的的對(duì)美系統(tǒng)性投資和并購，以及政府支持的網(wǎng)絡(luò)竊密。除了最后一項(xiàng)涉及商業(yè)秘密的保護(hù)之外，其他三項(xiàng)其實(shí)并不涉及傳統(tǒng)意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此，在這次爭端中，中方很多時(shí)候不斷強(qiáng)調(diào)我國在不斷加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，似為無的放矢。

當(dāng)然，跟前幾次中美爭端一樣，特朗普并不掩飾美國的動(dòng)機(jī)：美國的利益必須得到保障。至于美國是否已改“接觸政策”為“遏制政策”，屬于更為宏大的議題，暫且不論。但無論特朗普或者美國兩黨揣著什么動(dòng)機(jī)，其根本的緣由總是圍繞著301條款。貿(mào)易逆差問題是不是更為根本的緣由呢？貿(mào)易逆差可能只是一個(gè)結(jié)果，而究其原因，在美國人看來，還是在于301調(diào)查所揭示的原因。因此，我們需要考察：美國301調(diào)查所指出的四個(gè)問題是否存在？是否仍然像以前一樣，美國的要求其實(shí)與我們自身的改革與利益是一致的，抑或這次已經(jīng)出現(xiàn)了質(zhì)的改變，中國沒有必要改革而美國只是拿301調(diào)查作為遏制中國的一個(gè)借口？如果是后者，中國恐怕無法接受美國的訛詐，即便雙方達(dá)成某種協(xié)議，那也是一紙“離婚協(xié)議”而已。

從現(xiàn)在的態(tài)勢來看，盡管2018年G20期間兩國元首共進(jìn)晚餐，達(dá)成緩和的協(xié)議，但美國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上仍持續(xù)保持高壓，而且特朗普似乎志在必得。不過，特朗普也在承受著來自國內(nèi)產(chǎn)業(yè)界（包括農(nóng)民）的壓力。顯然，中國政府已釋放出了較大的善意，也頻頻“自主”進(jìn)行了一些改進(jìn)的動(dòng)作——除了辯解美中貿(mào)易逆差的形成有多重原因（例如美國自身和世界貿(mào)易的結(jié)構(gòu)性因素、統(tǒng)計(jì)口徑因素等）之外，亦積極努力擴(kuò)大進(jìn)口，包括剛剛舉行的“進(jìn)口博覽會(huì)”、G20峰會(huì)承諾，以努力消除或者減少貿(mào)易順差這個(gè)表面上或者結(jié)果上的因素。同時(shí)，中國亦不斷地消除了不少市場準(zhǔn)入方面的障礙。所以，從中美雙方來看，大家似乎都不想“離婚”。

但是，美方卻一再表明，他們要的并非是僅僅表面上的結(jié)果（減少貿(mào)易逆差），而是要解決深層次的原因。那么，就301調(diào)查報(bào)告所指出的四個(gè)方面，如果暫且不揣摩背后的動(dòng)機(jī)，中美利益是否有重疊之處？

第一，所謂強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題。中國領(lǐng)導(dǎo)人早已承諾和要求不能進(jìn)行強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。2018年11月6日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)在釣魚臺(tái)國賓館同世界銀行行長金墉、國際貨幣基金組織總裁拉加德、世界貿(mào)易組織總干事阿澤維多、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織秘書長古里亞、金融穩(wěn)定理事會(huì)主席卡尼和國際勞工組織副總干事格林菲爾德舉行第三次“1+6”圓桌對(duì)話會(huì)，再次確認(rèn)“決不允許強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”。誠然，美方關(guān)注的是行政機(jī)關(guān)，尤其是地方政府的角色問題。對(duì)此，一方面，固然不能將市場主體的自主市場行為混淆于強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓的行政行為；另一方面，也需要進(jìn)一步規(guī)范行政機(jī)關(guān)的施政方式。

第二，商業(yè)秘密問題。在我國現(xiàn)行的法律制度下，對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的必要性本身并無疑問，中國領(lǐng)導(dǎo)人亦早已有過相關(guān)承諾。⑥問題在于，美國所聲稱的所謂政府和軍方的參與——這是一個(gè)執(zhí)行和事實(shí)問題，不屬于本文討論的范圍。

第三，所謂歧視性技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求，美方所指出的法律條文是明確存在的。改革開放40年，時(shí)過境遷，這些條文已無存在的必要。［8］(P61-76)相反，與強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題一樣，國內(nèi)企業(yè)需要作為獨(dú)立的市場主體去參與談判，而不能將政府視為保姆，或者政府直接干預(yù)企業(yè)的談判與貿(mào)易行為。

第四，國家推動(dòng)的對(duì)美國以獲取技術(shù)為目的的系統(tǒng)性投資。這個(gè)問題背后反映的是國家資本的角色，以及國有企業(yè)的行事方式。事實(shí)上，前三個(gè)問題，除了第三個(gè)問題涉及法律層面的缺陷之外，最終也與具體的行政權(quán)力，以及跟行政權(quán)力具有千絲萬縷聯(lián)系的國有企業(yè)有關(guān)，還跟在國內(nèi)也引起廣泛討論的產(chǎn)業(yè)政策有關(guān)。⑦

在廣泛關(guān)注的國進(jìn)民退問題上，中國領(lǐng)導(dǎo)人最近派送了一些“定心丸”。國家主席習(xí)近平在各種場合強(qiáng)調(diào)了民營企業(yè)不可替代的地位，之后各部門都在積極跟進(jìn)、采取具體措施。在紀(jì)念改革開放40周年的大會(huì)上，習(xí)近平再次強(qiáng)調(diào)：“前進(jìn)道路上，我們必須毫不動(dòng)搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，毫不動(dòng)搖鼓勵(lì)、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用，激發(fā)各類市場主體活力。”［15］(P9)更進(jìn)一步，政府亦跟進(jìn)宣稱要采用“競爭中性”或“競爭中立”原則對(duì)待國有企業(yè)。2018年10月14日，中國央行行長易綱在印度尼西亞峇厘島舉行的2018年G30國際銀行業(yè)研討會(huì)上表示，為解決中國經(jīng)濟(jì)中存在的結(jié)構(gòu)性問題，將加快國內(nèi)改革和對(duì)外開放，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并考慮以“競爭中性”原則對(duì)待國有企業(yè)。［16］其后，中國國家市場監(jiān)督管理總局局長張茅于11月6日稱，今后將采取競爭中立政策，對(duì)內(nèi)資外資、國有企業(yè)和民營企業(yè)、大企業(yè)和中小企業(yè)一視同仁，營造公平競爭的市場環(huán)境。

由此可見，就301調(diào)查的主題而言，中美最終并無實(shí)質(zhì)性分歧。除了商業(yè)秘密是在現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系下之外，其他各個(gè)方面（包括商業(yè)秘密）均涉及健全的市場（包括主體制度）和友善的營商環(huán)境，中國此前需要，此后也需要。所分歧者，事實(shí)和執(zhí)行而已。而官方的承認(rèn)，如果并非心不由衷的話，那么必然是對(duì)國家有利，則何不加大執(zhí)行的力度？

六、結(jié)論：是壓力，也是動(dòng)力

中美建交之初與1991年的第一次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，焦點(diǎn)是中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的建立與完善，以及與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的融合。1994和1996年的中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，以及2007—2009年在WTO機(jī)制下的磋商和爭議裁決，除了繼續(xù)完善法律制度之外，重點(diǎn)在于已有協(xié)議的履行和法律的實(shí)施，是執(zhí)法層面的問題。

事后來看，引入和完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，加入和融入世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和世界貿(mào)易體系，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和保護(hù)，是符合中國長遠(yuǎn)利益的。盡管中美爭端或者談判中，美國的著眼點(diǎn)是其自身的利益，但是其利益的實(shí)現(xiàn)乃在中國的“國民待遇”體系之下，中國并未如清末對(duì)洋人賦予特權(quán)或者歧視，例外的可能有1992年的《藥品行政保護(hù)條例》和《農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品行政保護(hù)條例》。而從現(xiàn)在的眼光來看，當(dāng)年維持這樣的內(nèi)外之別實(shí)無必要。中美糾葛中，中方在很多情況下的顧慮在于，一體保護(hù)對(duì)外國權(quán)利人有利而不利于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因之認(rèn)為，如果進(jìn)行區(qū)別待遇的話，應(yīng)賦予國內(nèi)權(quán)利人更多權(quán)利，而非相反。誠然，中國社會(huì)存在著一種觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于發(fā)展中國家的相對(duì)較低的科技與經(jīng)濟(jì)水平而言，不宜拔高保護(hù)水平，否則不利于民族產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。中美建交之際，美國的要求在某種程度上促進(jìn)了中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的構(gòu)建和完善。此后的爭端中，中美之間的分歧，只是在于腳步的快慢而已。毫無疑問，快或者慢之間的博弈，結(jié)果必然加快了中國相應(yīng)的改革步伐。目前，我們并沒有什么證據(jù)能夠證明，在美國壓力之下建立和推進(jìn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)中國產(chǎn)生了什么樣的嚴(yán)重的不利后果。當(dāng)然，可以理解，已經(jīng)建立和運(yùn)行的制度之所以效果良好，可能也正是因?yàn)樵谥忻啦┺牡倪^程中，中國已經(jīng)剔除了不利于中國發(fā)展的因素。

在過去10年，方向相反的兩條線索一直在發(fā)展。一條線索就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的不斷提升，這一點(diǎn)在中美之間是有共識(shí)的，延續(xù)了過去30年的基調(diào)和中美互動(dòng)模式。對(duì)此，我們展開過研究和分析，結(jié)論也印證了這一點(diǎn)。⑧另一條線索，就是不斷浮現(xiàn)，直到2017年爆發(fā)的301調(diào)查所涉及的四個(gè)方面的問題。矛盾的最終爆發(fā)，一方面在于美方認(rèn)為中國不斷地虛與委蛇，已頗不耐煩；另一方面在于，中國實(shí)力的顯著增長，而美國則認(rèn)為這種實(shí)力增長的很大一部分因素與中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力息息相關(guān)。

因此，此次301調(diào)查所涉及的問題嚴(yán)格來說并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，而是技術(shù)創(chuàng)造與技術(shù)轉(zhuǎn)移問題。在本次中美爭端的語境下，技術(shù)創(chuàng)造與技術(shù)轉(zhuǎn)移問題其實(shí)與國內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的關(guān)系并不大，之所以仍然言必稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是因?yàn)楝F(xiàn)今的技術(shù)，都表現(xiàn)為已經(jīng)權(quán)利化、財(cái)產(chǎn)化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。面對(duì)美國的這次301調(diào)查，國內(nèi)很多專家學(xué)者、政府機(jī)構(gòu)和官員反復(fù)強(qiáng)調(diào)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度已經(jīng)十分健全，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)在取得不斷地進(jìn)步，則略顯文不對(duì)題，應(yīng)對(duì)失策。

跟以前一樣，美國人關(guān)注其自身的利益并不奇怪，更何況這次與以前有所不同的，很可能涉及國際地位的轉(zhuǎn)換。而中國所要做的也跟以前沒有什么太大的不同：那就是篩選，美國人的哪些要求，其實(shí)跟中國的長遠(yuǎn)利益是一致的。不一致的，屏蔽；一致的，則我們需要改進(jìn)。當(dāng)然，談判和要價(jià)的策略，那是另外一回事。但是，中國不能墮入對(duì)抗性的思維，也不能被中國過去的成績所迷惑，以至于分不清什么樣的選項(xiàng)是對(duì)中國長遠(yuǎn)利益真正有利的。

按照本文的分析，我們應(yīng)當(dāng)采取的選項(xiàng)其實(shí)很明白：已有的承諾，執(zhí)行。因?yàn)槟遣粌H對(duì)美國有利，也對(duì)中國有利。顯而易見，中國技術(shù)發(fā)展的路徑，就應(yīng)當(dāng)是“拿來”（四項(xiàng)調(diào)查可以說都是針對(duì)“拿來”的）為輕，良好的營商和創(chuàng)新環(huán)境為重。尤其是，中國近40年取得的成就，究竟是新引入的市場機(jī)制的成就，還是保留的國有機(jī)制和國有資本的成就？如果能夠正確認(rèn)識(shí)中國成功的原因，那么，未來的路徑也就很明確。創(chuàng)新的動(dòng)力，應(yīng)當(dāng)來自市場，而不是產(chǎn)業(yè)政策。

總之，反觀中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的演進(jìn)，有一條很清晰的脈絡(luò)：制度構(gòu)建——＞完善——＞強(qiáng)化執(zhí)法——＞制度檢視。只不過，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立之初，首要解決的是從無到有的問題。彼時(shí)，任何經(jīng)驗(yàn)尚無，還談不上思索制度的更深層面問題。而如今，對(duì)制度層面的重新審視，在于探究知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的根本：旨在激勵(lì)“創(chuàng)新”。因此，制度的安排，重點(diǎn)要放在創(chuàng)造上，而非其他。美國對(duì)中國的壓力，并未脫離這個(gè)根本路徑。若有如此認(rèn)知，我們不妨化壓力為動(dòng)力，將本輪301調(diào)查作為倒逼中國趟過改革深水區(qū)的外部推動(dòng)力。

注釋：

①See Office of the Press Secretary,Presidential Memorandum for the United States Trade Representative,https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2017/08/14/presidential-memorandumunited-states-trade-representative.

②See USTR,Findings of the Investigation into China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974,https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF.

③See USTR,President Trump Announces Strong Actions to Address China’s Unfair Trade,https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/march/president-trumpannounces-strong.

④See USTR,Notice of Determination and Request for Public Comment Concerning Proposed Determination of Action Pursuant to Section 301:China’s Acts,Policies,and Practices Related to Technology Transfer,Intellectual Property,and Innovation,https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Releases/301FRN.pdf.

⑤參見《商務(wù)部新聞發(fā)言人就中國在世貿(mào)組織起訴美國301征稅建議措施發(fā)表談話》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201804/20180402728557.shtml?from=timeline&isappinstalled=0.

⑥APEC成員（包括中國）和G20領(lǐng)導(dǎo)人分別在2016年和2015年重申或聲明，不得利用信息通信技術(shù)盜取知識(shí)產(chǎn)權(quán)來為商業(yè)部門和公司提供競爭優(yōu)勢。中國亦在中美雙邊協(xié)議中進(jìn)行了承諾。See Kristen Eichensehr,The US-China Cyber Agreement:What’s In and What’s Out,https://www.justsecurity.org/26412/u-s-china-cyber-agreement-whats-whats/.

⑦關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策爭論的兩派意見，兩位突出的代表人物為北京大學(xué)的林毅夫教授和張維迎教授。參見：張維迎《產(chǎn)業(yè)政策爭論背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)問題》(《學(xué)術(shù)界》2017年第2期，第28-32頁)。

⑧2017年6月至2018年5月，北京大學(xué)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心和中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所承接國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局委托項(xiàng)目，對(duì)2008—2018年10年來的中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況展開調(diào)查研究。此次研究的相應(yīng)的主要成果，印證了這種主流觀點(diǎn)。相關(guān)代表性觀點(diǎn)，參見：李明德《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)》、易繼明《我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的現(xiàn)狀和方向》、李春暉《我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法體制機(jī)制建設(shè)及其改革》（均載于《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版2018年第5期）。