零容忍政策的內(nèi)涵解讀與實(shí)現(xiàn)路徑

盧建平 司冰巖

[摘 要]零容忍一詞已近濫觴，但對(duì)其內(nèi)涵的理解不盡一致。不應(yīng)僅從字面意義或數(shù)學(xué)意義上簡單解讀零容忍的內(nèi)涵，社會(huì)學(xué)意義的解讀更為可取。零容忍應(yīng)分為立法上的零容忍和司法上的零容忍，立法零容忍是一種絕對(duì)的“無”的零容忍，司法零容忍則是一種有限度的、且是最低限度的容忍，此種最低限度容忍的具體程度面對(duì)不同語境、時(shí)空、對(duì)象時(shí)均有差異。我國施行零容忍政策有破窗理論和積極刑法立法觀的理論支持，且其思想內(nèi)涵在我國頗有淵源。對(duì)比域外“立法定性”的刑事立法模式，我國“定性+定量”的立法模式不利于實(shí)施零容忍政策。零容忍政策的實(shí)現(xiàn)應(yīng)采取立法定性和“嚴(yán)而不厲” 的立法模式，在司法上貫徹最低限度的容忍，力圖破除法官濫用自由裁量權(quán)、過度刑法化和國家刑罰權(quán)的恣意擴(kuò)張的擔(dān)憂。

[關(guān)鍵詞]零容忍;破窗理論;積極的刑法立法觀;立法定性;司法定量

[中圖分類號(hào)]中圖分類號(hào)D917[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)]1672-4917（2019）02-0072-12

一、零容忍政策的內(nèi)涵解讀

近些年來，我國在打擊犯罪、治理腐敗的過程中，不斷重申“零容忍”（如腐敗犯罪零容忍、毒品犯罪零容忍、恐怖主義犯罪零容忍、食品藥品安全犯罪零容忍等），以表達(dá)對(duì)此類犯罪徹底否定的態(tài)度與積極治理的決心，由此形成零容忍刑事政策。這是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)日益增加的現(xiàn)代社會(huì)犯罪治理要求的必然回應(yīng)。

雖然國內(nèi)外都已較為普遍地提出并施行了零容忍政策，但究竟何為零容忍，尚未有統(tǒng)一定義。一般認(rèn)為，零容忍政策的核心意思就是要對(duì)各種反社會(huì)行為和犯罪采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，哪怕是對(duì)輕微的違法犯罪行為，也要毫不猶豫、決不妥協(xié)地進(jìn)行徹底地斗爭，[1]以此來防止重大違法犯罪行為發(fā)生的政策。

其實(shí)，“零”字的含義很值得考究。零在數(shù)學(xué)中作為一種數(shù)字符號(hào)而存在，一般表達(dá)以下幾種意思：一是相當(dāng)于英語中的“zero”即“無、沒有”的意思;二是與其他數(shù)字一起使用，表示一種占位，如8000。但在諸如108這樣的數(shù)字中，此時(shí)的零除表示占位外，還有零頭、零丁的意思，即一百之外還有零頭八;三是作為分界點(diǎn)，如零是正數(shù)和負(fù)數(shù)的分界點(diǎn);四是作為起點(diǎn)，如零攝氏度。無獨(dú)有偶，中文里的“零”也有相似的含義，既有“無”的意思，如“清零”“零分”，同時(shí)在很多語境中也可表達(dá)“寥寥幾個(gè)，零星”的意思，如“零星小雨”“花自飄零水自流”等?！叭萑獭敝笇捜荨⑷棠?，是社會(huì)對(duì)于某種事物的認(rèn)同或接受程度，對(duì)客觀上已經(jīng)出現(xiàn)或發(fā)生的事物的被動(dòng)接受。換言之，“容忍”蘊(yùn)含了主觀上不得不忍耐、不得不包容的一種被動(dòng)認(rèn)可。

純從字面理解“零容忍”，其傳達(dá)的是絕不接受、毫不認(rèn)可的意思，應(yīng)該是徹底的“零”或“無”;而且，并且僅從“不接受、不認(rèn)可”的語義上看，相對(duì)于主動(dòng)出擊式的譴責(zé)、非難、打擊、懲罰、鎮(zhèn)壓，零容忍在本意上仍是被動(dòng)式、溫和式的。但作為一項(xiàng)社會(huì)政策或刑事政策，零容忍政策在立法和司法中的表現(xiàn)則非常積極主動(dòng)，因此對(duì)其解讀不能僅僅停留在字面意義或數(shù)學(xué)意義上，而應(yīng)當(dāng)在社會(huì)學(xué)意義上解讀。從消滅犯罪的理想主義立場(chǎng)出發(fā)，零容忍即是徹底的“無”或“零”，徹底清零或歸零;而一旦轉(zhuǎn)向控制犯罪或治理犯罪的現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，零容忍也即轉(zhuǎn)變?yōu)樽畹拖薅鹊娜萑獭Ｈ祟惿鐣?huì)迄今為止的實(shí)踐證明，徹底清零、消滅犯罪、除惡務(wù)盡只是理想，并不可能實(shí)現(xiàn)。從犯罪治理的歷史看，最徹底的清零莫過于消滅，或是消滅犯罪人（肉體消滅、種族滅絕），或是消滅犯罪土壤或條件（社會(huì)革命，建立全控社會(huì)或極權(quán)體制）。然而犯罪與現(xiàn)行的統(tǒng)治都產(chǎn)生于相同的條件[2]，二者是對(duì)立統(tǒng)一的，一方面無現(xiàn)行統(tǒng)治則無犯罪，無犯罪則不存在現(xiàn)行階級(jí)統(tǒng)治，因此二者在同等基礎(chǔ)之上共生共滅。另一方面，犯罪與現(xiàn)行統(tǒng)治一樣，都由當(dāng)時(shí)社會(huì)的物質(zhì)條件和經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定。[3]社會(huì)本身都是致罪的社會(huì)，都包含了犯罪的基因（criminogenic society），在任何一種社會(huì)形態(tài)里，我們?cè)谌魏我环N健康意識(shí)里都可以找到犯罪損害情感的事實(shí)，[4]水至清則無魚，試圖消滅犯罪，無異于消滅社會(huì)或者消滅人類。因此，立足于犯罪現(xiàn)象與人類相伴相生，犯罪是社會(huì)結(jié)構(gòu)與運(yùn)行中的正?，F(xiàn)象，不能消滅但可加以控制的現(xiàn)實(shí)主義立場(chǎng)，零容忍的內(nèi)涵隨即轉(zhuǎn)變?yōu)樽畹拖薅鹊娜萑?，或者社?huì)可以接受或承受的合理限度之內(nèi)。也因此，犯罪治理成為當(dāng)今時(shí)髦的話題。

犯罪治理的理念和實(shí)踐均強(qiáng)調(diào)法律效果和社會(huì)效果并重，而良好的法律效果和社會(huì)效果并取的關(guān)鍵在于“良法善治”。首先，“良法”是指制定的法律須是滿足社會(huì)公平正義、維護(hù)法益的良善之法;其次，“善治”是指將良善的立法付諸實(shí)施，實(shí)現(xiàn)良善的目標(biāo)。良法是善治之前提，而善治是良法之宗旨與目標(biāo);善治必須依靠良法的促進(jìn)和保障。因此，在“良法善治”語境下，零容忍政策即體現(xiàn)為理念（主要為立法）上的零容忍和實(shí)踐（主要司法）上的零容忍。

立法承載理想，立法零容忍重在宣示一種態(tài)度，一種立場(chǎng)，甚至是一種理想，如除惡務(wù)盡、根除犯罪。因此立法上的零容忍較易實(shí)現(xiàn)，也更為徹底。立法上的零容忍即是要求立法者將一切不可容忍的違法行為囊括進(jìn)法條，對(duì)某種行為只直觀地進(jìn)行刑法上的否定，而不做入罪條件上的限制，數(shù)額、情節(jié)等僅作為量刑即加重或減輕處罰的條件予以特別強(qiáng)調(diào)。世界絕大多數(shù)國家刑法對(duì)犯罪只進(jìn)行性質(zhì)上的否定，即“立法定性不定量”，由此實(shí)現(xiàn)了立法上的零容忍。

而司法面向現(xiàn)實(shí)，實(shí)踐中的零容忍則要求執(zhí)法或司法者秉持零容忍的理念，對(duì)犯罪抱持一種最低限度的容忍，根據(jù)犯罪危害程度和刑罰嚴(yán)厲性的不同予以分層干預(yù)，特別是加大對(duì)輕微違法犯罪行為的嚴(yán)格執(zhí)法力度，防微杜漸，科學(xué)治理。換言之，理念或政策上的零容忍是對(duì)犯罪行為進(jìn)行立法定性，是一種絕對(duì)的“無”的零容忍，是宣告消滅犯罪、根除犯罪的一種態(tài)度，而實(shí)踐或司法上的零容忍其實(shí)是一種向徹底的“零”或“無”趨近的最低限度的容忍，因而是一種“有限度”的容忍。理念上可以要求絕對(duì)的零容忍，但實(shí)踐上卻無法真正做到零容忍。這首先是因?yàn)?，從辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論上講，人類的認(rèn)識(shí)對(duì)象僅限于客觀存在，即通過觀察、計(jì)量、測(cè)算或理解，人類的認(rèn)識(shí)能力或水平可及的行為或現(xiàn)象。認(rèn)識(shí)是主體對(duì)客體的反映，是客觀世界的主觀映象，只有實(shí)際存在的客觀事物，才有可能被認(rèn)識(shí)，故而對(duì)零或無即無從認(rèn)識(shí)把握，只有超越了零，變成1甚至0.0001，始有被認(rèn)識(shí)、感知或解釋的可能。其次，這是由違法犯罪的本質(zhì)決定的，犯罪是危害社會(huì)的行為，是特定社會(huì)成員故意或過失地加害于社會(huì)的行為，其行為可識(shí)別（根據(jù)刑法的類型分析），危害可計(jì)量或觀測(cè)，由其行為或危害又可征表其主觀危險(xiǎn)性。馬克思曾言：我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對(duì)于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。[5]因此只有征表于外部的行為才是是否構(gòu)成犯罪的評(píng)價(jià)對(duì)象，而行為一旦客觀存在，就必然帶有一定的程度，即使立法將此行為規(guī)定為理想式的絕對(duì)零容忍，但因行為天然是具有一定程度的行為，司法中自然不可避免地?zé)o法實(shí)現(xiàn)真正的零容忍，而只能是最低限度的容忍。再次，遵循司法規(guī)律須認(rèn)識(shí)到法律和社會(huì)的相互影響，司法既要實(shí)現(xiàn)法律效果又要實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果。一方面，一切司法裁決必須在法律明文規(guī)定的框架內(nèi)做出，司法裁決不可棄法律穩(wěn)定性于不顧，而追求片面的社會(huì)正義，因此司法裁決所期望的社會(huì)效果只能是法律框架內(nèi)的效果;另一方面，法律來源于社會(huì)，根植于社會(huì)，施用于社會(huì)，故而一切司法裁決都應(yīng)接受社會(huì)的檢驗(yàn)，唯有獲得社會(huì)最低限度的認(rèn)同，方有達(dá)成立法目的之可能。[6]拘泥于法律條文而罔顧道德、情理以及社會(huì)影響的司法，難以較好實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)帯Ｗ詈?，司法上的零容忍并不是消滅一切犯罪的意思，古今中外的?shí)踐已經(jīng)證明這是做不到的。因此對(duì)于犯罪，應(yīng)該立足于控制犯罪而非消滅犯罪的立場(chǎng)，將犯罪控制在社會(huì)可以容忍或者接受的合理限度之內(nèi)，否則就無異于拋石打天，會(huì)適得其反。

零容忍不僅在立法和司法中的體現(xiàn)不同，而且最終實(shí)現(xiàn)的最低限度的容忍也不盡相同。因?yàn)闅v史、文化、經(jīng)濟(jì)、宗教信仰等都是影響零容忍政策解讀的關(guān)鍵因素，且這些因素在不同的社會(huì)個(gè)體中存在諸多差異，因此司法中最終實(shí)現(xiàn)的最低限度的容忍因時(shí)間、國家、制度、犯罪情節(jié)的不同會(huì)有所差異。如日本于1958年開始實(shí)行《輕犯罪法》，違反此法者會(huì)被“書面起訴”，留下案底。此法規(guī)制的是危害社會(huì)或影響公共秩序的行為，其中大部分內(nèi)容是如隨地吐痰、隨地大小便、亂丟垃圾等城市管理事項(xiàng)，立法將這些行為都定性為輕犯罪，并設(shè)定了罰款、拘留或二者同處的刑罰，都由警察負(fù)責(zé)執(zhí)行。[7]新加坡對(duì)隨地吐痰、亂扔垃圾行為處以罰款、監(jiān)禁或鞭刑的刑罰。而德國與我國多將此類行為視為不文明行為而僅在道德上予以譴責(zé)。顯而易見，不同國家對(duì)某一行為的容忍內(nèi)涵、容忍限度以及實(shí)現(xiàn)路徑呈現(xiàn)出明顯不同。

綜上，看似簡單、絕對(duì)的零容忍其實(shí)內(nèi)涵很復(fù)雜，不僅立法、司法上的表征不一樣，而且針對(duì)不同類型犯罪、在不同時(shí)空環(huán)境下也會(huì)有明顯的差異，其容忍的程度也不盡相同。

二、 零容忍政策的理論支持

零容忍政策與犯罪預(yù)防、早期干預(yù)、綜合治理等思想密切關(guān)聯(lián)，當(dāng)然，我國之所以能夠推行、完善此政策，對(duì)其支持作用最大的莫過于破窗理論和積極能動(dòng)刑法立法觀、積極一般預(yù)防等理論。此外，零容忍思想在我國也早有淵源。

（一）破窗理論

“零容忍”（Zero tolerance）的思想來源于犯罪學(xué)中的“破窗理論”（Broken window theory）。[8]破窗理論展示了失序行為與犯罪之間存在緊密聯(lián)系，向人們有力地證明了輕微違法行為向犯罪行為演化的梯度關(guān)系。就最廣泛的社會(huì)意義而言，失序是干擾生活，尤其是城市生活的不文明的、粗魯?shù)暮途哂型{性的行為。為何需要對(duì)這些看似危害性不及重罪的行為進(jìn)行限制或管制？關(guān)鍵在于當(dāng)失序行為達(dá)到某個(gè)臨界規(guī)模時(shí)，會(huì)在地方社區(qū)引發(fā)恐懼，并最終可能發(fā)生伴隨失序行為而來的更嚴(yán)重的犯罪、城市衰敗和腐敗。[9]美國政治學(xué)家威爾遜和犯罪學(xué)家凱琳于1982年的《大西洋季刊》上共同發(fā)表《破窗理論》一文，首次提出了破窗理論。所謂破窗理論即是一扇破窗如若無人及時(shí)維護(hù)，別人就會(huì)認(rèn)為這幢建筑無人看管，甚至建筑所在的街區(qū)也是法外之地，前期可能只是受到某些示范性地縱容去打爛更多的窗戶，漸漸地就會(huì)滋生更為嚴(yán)重的違法行為甚至犯罪。換言之，如果不及時(shí)規(guī)范失序的行為，就會(huì)給民眾傳達(dá)一種錯(cuò)誤的訊號(hào)，即社會(huì)容許、接受這種行為，在失序行為營造的這種麻木不仁的氛圍中，違法行為滋生、猖獗，如若國家對(duì)輕微違法行為治理不力甚至置若罔聞，那么犯罪就會(huì)蔓延，民眾也將對(duì)政府失去信心。[10]

與破窗理論契合，“零容忍”正是及時(shí)發(fā)現(xiàn)并修補(bǔ)“破窗”的策略，其致力于嚴(yán)厲打擊各類輕微的，卻對(duì)人們生活和社會(huì)秩序產(chǎn)生影響的違法行為，以避免發(fā)生更嚴(yán)重的犯罪行為。準(zhǔn)確地說，破窗理論的提出為零容忍政策提供了理論根據(jù)和強(qiáng)有力的支持。

（二）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)需要確立積極的刑法立法觀

現(xiàn)代社會(huì)正置于各種風(fēng)險(xiǎn)之下，突發(fā)事件增多，環(huán)境污染犯罪、集團(tuán)性犯罪、國際恐怖主義犯罪、毒品犯罪等增多。犯罪總量中，自然犯的比重在下降而法定犯的數(shù)量和比重不斷上升。儲(chǔ)槐植教授曾斷言：隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，法定犯時(shí)代也隨之到來了。[11]在法定犯的時(shí)代，傳統(tǒng)刑法遵循的理性人觀點(diǎn)及基于此觀點(diǎn)的罪責(zé)理論不可避免地受到?jīng)_擊。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中個(gè)體對(duì)危害結(jié)果產(chǎn)生的影響越來越小，卻經(jīng)常作為犯罪過程中的一環(huán)而存在，故此最終的危害結(jié)果多是在多重因素、多個(gè)環(huán)節(jié)的相互作用下而出現(xiàn)的。由此使得采取結(jié)果犯立法模式的傳統(tǒng)刑法，越來越難以與危險(xiǎn)犯、公益受侵害的犯罪日益增多的局面相適應(yīng)，最終導(dǎo)致刑法保護(hù)法益的目的難以實(shí)現(xiàn)。正因如此，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的刑事立法由注重個(gè)體法益的傳統(tǒng)，向注重集體法益轉(zhuǎn)變，尤其關(guān)注那些一旦遭到侵害即會(huì)造成社會(huì)系統(tǒng)嚴(yán)重破壞的法益。

公眾在面臨各種不確定的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，心理上傾向于尋求安全感，而刑法作為國家降低風(fēng)險(xiǎn)與確保安全的主要手段，應(yīng)回應(yīng)公眾的合理期望，更加強(qiáng)調(diào)安全與積極的一般預(yù)防功能。傳統(tǒng)的刑法立法觀堅(jiān)持的結(jié)果犯立法模式甚至刑法作為最后法的謙抑性原則都受到了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)刑法的規(guī)制不力，會(huì)損害公眾對(duì)法律的信任感與忠誠度，隨之帶來不可估量的社會(huì)秩序混亂、社會(huì)觀念錯(cuò)位、社會(huì)管理失效等危害。刑法應(yīng)當(dāng)凸顯具有不可侵犯的、正向的、積極的價(jià)值，應(yīng)當(dāng)能夠塑造公眾的社會(huì)倫理判斷，并強(qiáng)化其原有的法信賴。事實(shí)上，為應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，立法者在很多時(shí)候不得不將風(fēng)險(xiǎn)防控或一般預(yù)防作為治理社會(huì)的首要目標(biāo)，刑法立法更多地受突發(fā)事件和科技進(jìn)步帶來的風(fēng)險(xiǎn)刺激的影響?，F(xiàn)代各國的刑事立法都在不約而同地紛紛扭轉(zhuǎn)刑法觀：從形而上學(xué)的理性思考適度轉(zhuǎn)向更為現(xiàn)實(shí)的具體考量、經(jīng)驗(yàn)判斷;從結(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)向行為導(dǎo)向;從懲罰傳統(tǒng)犯罪轉(zhuǎn)向新興特殊領(lǐng)域犯罪 （如恐怖主義犯罪、有組織經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等）;從報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向積極的一般預(yù)防。因此，我國現(xiàn)階段也需要轉(zhuǎn)變刑法立法，從消極立法變?yōu)榉e極立法。[12]實(shí)際上，積極立法觀在我國《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中已有所體現(xiàn)，如拓寬了處罰領(lǐng)域（增設(shè)新罪以填補(bǔ)廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度后的空白），刑罰干預(yù)提前（增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯，變結(jié)果犯為行為犯或危險(xiǎn)犯），增設(shè)了社區(qū)矯正、禁止令、職業(yè)禁止等處罰手段或方式，越來越注重維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序等?？傊?，刑法從原本只是處罰有責(zé)的法益侵害行為的最后手段，轉(zhuǎn)變?yōu)楦挥袕椥缘娘L(fēng)險(xiǎn)抗制工具。為了滿足公眾抽象的社會(huì)安全心理，積極的一般預(yù)防立法或許最終也無力解決所謂的風(fēng)險(xiǎn)威脅，但卻是刑事立法者可以用來平復(fù)社會(huì)輿論以及強(qiáng)化社會(huì)成員的法信賴與法忠誠的重要手段，國家最終得以通過刑法進(jìn)行全面的社會(huì)性控制。[13]103零容忍政策力圖實(shí)現(xiàn)犯罪圈的嚴(yán)密，倡導(dǎo)對(duì)于毒品犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織、腐敗犯罪以及侵害民生犯罪等的零容忍，正契合了致力于應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的積極刑法立法觀。但與此同時(shí)，實(shí)施零容忍政策也面臨風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的一些隱憂，如過度依賴刑法，國家刑罰權(quán)擴(kuò)張因而擠壓公民權(quán)利自由等。

（三）我國具有零容忍思想淵源

“零容忍”這一術(shù)語雖屬舶來品，但與其類似的思想在我國傳統(tǒng)文化中多有體現(xiàn)，這從諸如治未病、防微杜漸、防患于未然，治小惡防大惡、小惡不除大惡必至等表述中即可窺得一斑。

1.從治理微罪看我國的零容忍思想淵源

早在諸子百家時(shí)代，法家即形成“一斷于法”的主張。至秦代實(shí)行商鞅變法，重用商鞅之法，法家思想在秦代得以付諸實(shí)施。商鞅之法具有明顯的除惡務(wù)盡、以刑去刑的特征，如《史記·商君列傳》中記載“棄灰于道者被刑”，《商君書·靳令》中曾言訂立類似規(guī)定是因?yàn)椤靶辛P，重其輕者，輕其重者，輕者不至，重者不來。此謂以刑去刑，刑去事成;罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削?！?法家的集大成者韓非子在《韓非子·內(nèi)儲(chǔ)說上七術(shù)》中對(duì)其有更直接明了的解釋：“公孫鞅之法也重輕罪。重罪者，人之所難犯也;而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也”?！靶∵^不生，大罪不至”可謂中國版的零容忍思想表述。

我國歷史上也曾實(shí)行過立法零門檻，而非如今的立法定性又定量或定罪高門檻模式。如我國古代一向有“王政之要莫及于盜賊”的立法思想，對(duì)即使得財(cái)微薄的盜竊也施以嚴(yán)懲。秦簡《法律答問》中有述：盜采人桑葉，贓不盈一錢，也要“貲徭三旬”。《唐律·賊盜律》中規(guī)定：諸竊盜不得財(cái)，笞五十;一尺，杖六十;一匹，加一等。唐朝時(shí)帛是貨幣，故用尺、匹為單位。又如我國古代關(guān)于懲治官吏瀆職貪污之規(guī)定中，對(duì)小貪、微貪亦加以懲處。早在秦朝時(shí)，《秦律》已云“通一錢者，黥為城旦”，即即使僅受賄一錢，也需承擔(dān)在臉上刺字并服勞役的刑罰。北魏文成帝時(shí)定“諸司官贓二丈，皆斬”。[14]更甚之，《資治通鑒·齊紀(jì)》中記載北魏太和八年九月下詔：舊律，枉法十匹，義贓二十匹，罪死;至是，義贓一匹，枉法無多少，皆死。”《唐律·職制律》規(guī)定得尤為詳細(xì)：諸監(jiān)臨主司受財(cái)而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹，絞。不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流?！洞竺髀伞ば搪伞な苴E》規(guī)定的較《唐律》不同，如有祿人：枉法贓各主者通算全科。一貫以下，杖七十。一貫之上至五貫，杖八十……不枉法贓各主者通算，折半科罪。一貫以下，杖六十。一貫之上至一十貫，杖七十……無祿人：枉法，一百二十貫，絞。不枉法，一百二十貫之上，罪止杖一百，流三千里。

新中國成立以后，開始實(shí)行違法與犯罪二元治理體制。治理犯罪以刑法為主，刑法規(guī)定犯罪的成立除定性外還有定量要求，即所謂的犯罪門檻;治理犯罪門檻以下的違法行為以行政法（如《治安管理處罰法》）為主。我國一直秉承綜合治理犯罪的思想，嚴(yán)重犯罪雖始終是治理的重點(diǎn)，但并未因此而輕忽對(duì)輕微違法犯罪行為的治理。甚至在三次嚴(yán)打斗爭（即1983年至1987年第一次嚴(yán)打、1996年至1997年第二次嚴(yán)打和2001年至2002年的第三次嚴(yán)打）以及針對(duì)重點(diǎn)多發(fā)犯罪的各種專項(xiàng)整治行動(dòng)（如2014年開展的嚴(yán)厲打擊暴力恐怖活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)、2018年開展的掃黑除惡專項(xiàng)斗爭）中，各類微罪、輕罪同樣是重點(diǎn)治理對(duì)象，打早打小、除惡務(wù)盡等也是此中重要的指導(dǎo)原則。雖備受爭議，褒貶不一，但不可否認(rèn)，嚴(yán)打或打早打小的政策要求帶有明顯的零容忍思想。

2.從犯罪體系看我國的零容忍思想淵源

零容忍思想一則要求犯罪圈體系完整，二則要求各罪體系周延。首先，我國古代法律史在相當(dāng)程度上是一部刑法史。從犯罪圈體系看，歷代規(guī)定的法律都能切合當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展程度和要求，犯罪圈體系不可謂不完整。如《秦律》涉及政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化、思想、生活等各個(gè)方面，使各行各業(yè)各個(gè)領(lǐng)域“皆有法式”。此后各代都在借鑒前朝的基礎(chǔ)上修繕本代的法律，使之更加完備且符合當(dāng)時(shí)的國情，《唐律》即是我國古代法制建設(shè)中犯罪圈完備的優(yōu)秀代表。

其次，各罪體系的周延也是零容忍思想的實(shí)踐。以我國古代嚴(yán)懲貪腐犯罪為例。魏律在前代的基礎(chǔ)上，增訂了《請(qǐng)賕律》，成為中國最早的懲治貪腐犯罪的系統(tǒng)化的專門法律。北魏首次提出“義贓”概念，即官吏利用喜慶宴會(huì)之機(jī)私自接受饋贈(zèng)，對(duì)此類饋贈(zèng)，無論以何種名義，皆計(jì)贓定罪。[15]這不僅對(duì)后來各朝代產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，而且今天看來仍有現(xiàn)實(shí)意義。《唐律》中規(guī)定了“六贓”（即受財(cái)枉法、受財(cái)不枉法、受所監(jiān)臨、 強(qiáng)盜、竊盜、坐贓），其中與治吏有關(guān)的是受財(cái)枉法、受財(cái)不枉法、受所監(jiān)臨、坐贓。《唐律》中又將受賄罪細(xì)分為受財(cái)及與財(cái)、受財(cái)分求于官、以財(cái)行求、監(jiān)臨主司受財(cái)和事后受財(cái)，且規(guī)定對(duì)官員集體受賄行為分別論處，對(duì)行賄人和介紹行賄人予以嚴(yán)懲等，構(gòu)成了一個(gè)完整的治理貪腐犯罪的體系。其法律之嚴(yán)密、完備，即使與現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家的法律規(guī)定相比，依然毫不遜色。

抗日戰(zhàn)爭期間，陜甘寧邊區(qū)于1942年頒布的《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則（草案）》對(duì)涉毒品行為甚至吸食毒品行為都給予零門檻入罪。如第182條規(guī)定意在圖利或供自己吸食栽種鴉片煙者，處五年以下強(qiáng)制教育，并科五千元以下罰金。第183條規(guī)定制造、運(yùn)輸、販賣鴉片煙、高根 高根現(xiàn)在被稱為“可卡因”。、海洛因或其他化合品者，處五年以下強(qiáng)制教育，并科五千元以下罰金。第185條規(guī)定吸食鴉片煙或施打嗎啡或使用高根、海洛因或其他化合料質(zhì)者，處二年以下強(qiáng)制教育勞役或一千元以下罰金。[16]并有1942年頒布的《陜甘寧邊區(qū)查獲毒品暫行辦法》、1946年頒布的《陜甘寧邊區(qū)查緝毒品辦法》等配套規(guī)定。

前人之法雖不免粗糙，但其中蘊(yùn)含的樸素的價(jià)值追求，如追求公平正義，嚴(yán)厲打擊犯罪，控制犯罪甚至消滅犯罪的零容忍思想，卻是值得今人重視的。

三、零容忍政策的域外考察——以受賄罪為例

零容忍政策在英美法系和大陸法系的很多國家和地區(qū)都得到實(shí)施，并且取得了不錯(cuò)的效果。如20世紀(jì)80年代，為治理毒品犯罪，美國率先在此領(lǐng)域?qū)嵤┝闳萑陶撸ЧH為顯著，隨后被擴(kuò)大運(yùn)用到槍支犯罪、環(huán)境污染犯罪、暴力犯罪等領(lǐng)域。其中紐約是施行零容忍政策的典型城市，其成功經(jīng)驗(yàn)一時(shí)引得法國、德國等紛紛效仿。我國香港同樣是成功實(shí)施零容忍政策的典范。20世紀(jì)70年代以前，香港地區(qū)腐敗犯罪非常嚴(yán)重，1974年香港廉政公署成立之后即樹立“即使貪腐一塊錢也是犯罪”的零容忍理念，經(jīng)過大刀闊斧的改革，香港的腐敗問題得到了很好的解決。當(dāng)然，美國和香港地區(qū)都是判例法傳統(tǒng)，為了更好地借鑒域外零容忍政策及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，分析典型成文法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的規(guī)定對(duì)我國更具有直接借鑒意義。

以德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中對(duì)受賄罪的規(guī)定為例，可大致看出零容忍政策在立法上的貫徹。如德國刑法規(guī)定的不違背職務(wù)受賄罪，公務(wù)員、歐洲公務(wù)員或?qū)彩聞?wù)負(fù)有特別義務(wù)者，因職務(wù)行為，為他人或自己要求、期約或收受他人利益者，處三年以下自由刑或科罰金。此外第332條第1款規(guī)定了違背職務(wù)受賄罪。[17]再如日本現(xiàn)行刑法第197條規(guī)定的受賄、受托受賄及事前受賄罪：公務(wù)員對(duì)于職務(wù)上之行為，收受、要求或者期約賄賂者，處五年以下懲役。接受請(qǐng)托者，處七年以下懲役。將成為公務(wù)員者，對(duì)于將擔(dān)當(dāng)之職務(wù)行為，接受請(qǐng)托而收受、要求或者期約賄賂，于成為公務(wù)員后履行者，處五年以下懲役。[18]關(guān)于受賄罪，日本刑法還有加重受賄罪、斡旋受賄罪、第三者受賄罪、事后受賄罪、贈(zèng)賄罪等規(guī)定。又如我國臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”第123條規(guī)定的準(zhǔn)受賄罪：于未為公務(wù)員或仲裁人時(shí)，予以職務(wù)上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正當(dāng)利益，而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者，以公務(wù)員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其他不正當(dāng)利益論。另有不違背職務(wù)之受賄罪、違背職務(wù)之受賄罪的規(guī)定。

不難發(fā)現(xiàn)，德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)受賄犯罪采取的都是立法零容忍政策，立法規(guī)定全面覆蓋了各種形式的受賄行為，呈現(xiàn)出一種圍追堵截、嚴(yán)防死守的立法局面。這種立法上的零容忍體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，對(duì)受賄罪的成立不做數(shù)額要求，僅采取“行為”這一單一標(biāo)準(zhǔn)。與我國刑事立法對(duì)受賄罪采取“定性+定量”的模式不同，德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)采取的都是“定性不定量”的立法模式，這就在立法層次上最大限度地明確只要存在受賄行為就構(gòu)成犯罪。第二，預(yù)防提前，將受賄罪的成立提前。行為人尚未有某種公務(wù)員身份時(shí)，就將其以后擔(dān)任公務(wù)員時(shí)可能進(jìn)行某特定職務(wù)行為當(dāng)作其要求、期約、收受賄賂等的交換條件，對(duì)此種行為也作為受賄罪予以懲處。這種行為構(gòu)成犯罪的核心要素在于行為人成為公務(wù)員之后履行其職務(wù)上之行為，故行為人將來未成為公務(wù)員，或成為公務(wù)員而不履行，則不成立此犯罪。[19]第三，對(duì)受賄罪的對(duì)象不作要求，不限于金錢和財(cái)產(chǎn)性利益，而是包括金錢和財(cái)產(chǎn)性利益以外足以供人需要或滿足人欲望的一切有形或無形之利益。第四，強(qiáng)調(diào)賄賂行為和職務(wù)行為的對(duì)價(jià)性。換言之，行為人所行求、期約或者交付的賄賂或不正當(dāng)利益，必須是對(duì)于公務(wù)員違背職務(wù)的特定行為的相對(duì)給付，也就是必須與違背職務(wù)行為具有對(duì)價(jià)關(guān)系，由此區(qū)別于人情來往中的禮節(jié)性錢財(cái)往來。

所列國家和地區(qū)對(duì)腐敗犯罪實(shí)行立法零容忍，直接促進(jìn)司法效果上實(shí)現(xiàn)了較高程度的廉潔政治。根據(jù)“透明國際”（Transparency International）發(fā)布的2012年至2017年的清廉指數(shù)排名，德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的清廉分?jǐn)?shù)和排名均較為靠前，其清廉程度明顯優(yōu)于我國大陸地區(qū)（如表1所示數(shù)據(jù)來源自透明國際官網(wǎng)：https：//www.transparency.org/#。100分表示最廉潔，0分表示最腐敗，80～100之間表示比較廉潔，50～80之間表示輕微腐敗，25～50之間表示腐敗比較嚴(yán)重，0～25之間則為極端腐敗。）。

不僅針對(duì)受賄罪，所列國家和地區(qū)其他犯罪也統(tǒng)一采取“立法定性、司法定量”的模式，形成了以司法處置為中心的一元治理模式。這種立法零容忍不僅踐行了罪刑法定原則，契合法治要義，而且使得一切違法犯罪行為必須經(jīng)過中立的法院予以公平公正地裁決，由法院確定這一行為的最終處理結(jié)果。于是警察權(quán)被大大限縮，司法權(quán)則處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，違法犯罪行為得到公平公正的中立裁決，最大程度上保障人權(quán)，符合現(xiàn)代法治要求。

四、零容忍政策在我國的體現(xiàn)——以腐敗零容忍和毒品犯罪零容忍為例

（一）腐敗零容忍

2014年1月13日，習(xí)近平總書記在十八屆中央紀(jì)律檢查委員會(huì)第三次全體會(huì)議上強(qiáng)調(diào)：反腐敗高壓態(tài)勢(shì)必須繼續(xù)保持，堅(jiān)持以零容忍態(tài)度懲治腐敗。對(duì)腐敗分子，發(fā)現(xiàn)一個(gè)就要堅(jiān)決查處一個(gè)。要抓早抓小，有病就馬上治，發(fā)現(xiàn)問題就及時(shí)處理，不能養(yǎng)癰遺患。[20]“老虎、蒼蠅一起打”是目前在新形勢(shì)下關(guān)于反腐的重要政治決策和政策安排，零容忍是其集中體現(xiàn)與核心內(nèi)容，意味著必須做到“露頭即打”“抓早抓小”，堅(jiān)持“有腐必反”“有貪必肅”，絕不姑息和縱容。

但這種零容忍政策宣示與我國的刑法立法有一定差異。根據(jù)我國刑法規(guī)定，成立腐敗犯罪有一定的門檻（即財(cái)物數(shù)額、情節(jié)等）要求，這一方面是由我國違法與犯罪二元治理體制決定的，另一方面受到歷史上“計(jì)贓論罪”傳統(tǒng)的影響，即1979年刑法將貪污罪歸屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，因而其定罪量刑主要取決于數(shù)額。故腐敗零容忍應(yīng)區(qū)分一般腐敗行為零容忍與腐敗犯罪零容忍。

我國刑事立法對(duì)腐敗犯罪的規(guī)制在《刑法修正案（九）》前后有重大變化，《刑法修正案（九）》之前，規(guī)制貪污罪、受賄罪采取具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，而這種立法模式在司法實(shí)踐中容易落入“唯數(shù)額論”的窠臼，于是修正案對(duì)此予以糾正，對(duì)貪污罪、受賄罪采取“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，雖仍屬既定性又定量的立法模式，但相對(duì)突出了“情節(jié)”在貪賄犯罪定罪和量刑中的重要作用，“數(shù)額”失去了其在定罪量刑中絕對(duì)的決定作用，而其更為重要的意義在于嚴(yán)密了懲治腐敗行為的法網(wǎng)，賦予了司法人員更大的自由裁量權(quán)，較之《刑法修正案（九）》之前，降低了腐敗犯罪訴訟證明要求，相對(duì)擺脫了證明上步履維艱的窘境，[21]在一定程度上契合了腐敗犯罪零容忍的精神。

但不論是之前規(guī)定的具體數(shù)額起刑點(diǎn)，還是目前規(guī)定的“數(shù)額較大或嚴(yán)重情節(jié)”的起刑標(biāo)準(zhǔn)，無不反映出刑事立法對(duì)腐敗行為并未采取立法定性（定罪）的零容忍，說明腐敗行為零容忍的政策思想并不完全由刑法規(guī)范來反映和體現(xiàn)。由于犯罪門檻的設(shè)立，只有違法行為的危害達(dá)到一定程度，或涉案財(cái)物達(dá)到較大數(shù)額，才能引起國家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)，否則只能給予行政處罰或者黨紀(jì)處分。因而腐敗行為只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度（財(cái)物數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)）時(shí)才可以腐敗犯罪論處。為治理腐敗，黨的十八大以來特別強(qiáng)調(diào)刑法與其他法律以及黨紀(jì)的無縫銜接，強(qiáng)調(diào)行刑銜接，強(qiáng)調(diào)紀(jì)嚴(yán)于法，紀(jì)律挺在前面，以此通力實(shí)現(xiàn)“零容忍”。故此腐敗行為的零容忍是分層次實(shí)現(xiàn)的，通過違紀(jì)、違法和犯罪的不同層次對(duì)應(yīng)地由黨紀(jì)、行政法經(jīng)濟(jì)法和刑法綜合規(guī)制，即：對(duì)于構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重腐敗行為的零容忍，由刑法予以實(shí)現(xiàn);對(duì)一般腐敗行為的零容忍則由黨紀(jì)、行政處罰分別規(guī)制，總之是通過刑事處罰、行政處罰和黨紀(jì)處分等多層規(guī)制共同實(shí)現(xiàn)對(duì)腐敗行為的零容忍。

“概括數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了顯著的變化，以下試舉兩例。例一是由湖北省枝江市人民法院審理的劉某貪污、受賄案一案。經(jīng)審理查明，被告人劉某利用職務(wù)便利為他人謀取利益，收受他人財(cái)物兩筆35000元。法院綜合案件事實(shí)、性質(zhì)和情節(jié)，認(rèn)為被告人劉某犯罪情節(jié)輕微，判處其犯受賄罪，依法免予刑罰處罰;贓款35000元予以追繳，上繳國庫。[22]例二是由廣東省五華縣人民法院審理的何某某貪污、受賄案一案。經(jīng)審理查明，被告人何某某利用職務(wù)之便，貪污公款人民幣33880元，收受他人賄賂人民幣25000元。鑒于被告人何某某有坦白和自首情節(jié)，依法從輕處罰，法院認(rèn)為其行為已構(gòu)成貪污罪、受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金20萬元。[23]

據(jù)此兩例可以看出，如果按照《刑法修正案（九）》之前的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，例一被告人應(yīng)被判處五年以上有期徒刑，例二被告人數(shù)罪并罰可能會(huì)被判處三年以上七年以下有期徒刑，明顯高于前引的實(shí)際判決。這也許會(huì)被一些人誤解為，《刑法修正案（九）》是抬高了貪污受賄罪的犯罪門檻，而與反腐敗的零容忍政策背道而馳。其實(shí)，《刑法修正案（九）》“概括數(shù)額+情節(jié)”的立法修改，對(duì)貪污受賄犯罪的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)更加全面也更加科學(xué)，定罪量刑不再單純?nèi)Q于犯罪的數(shù)額，而更多地考慮如實(shí)供述、真誠悔罪、積極退贓、避免或減少損失等情節(jié)，使得司法實(shí)踐能夠更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也使得較輕的腐敗犯罪能夠得到更合理的規(guī)制。實(shí)踐證明，依賴重刑的立法難以實(shí)現(xiàn)零容忍的立法理想，只有“嚴(yán)而不厲”的立法才更易實(shí)現(xiàn)零容忍。與以往相比，《刑法修正案（九）》及其后的司法實(shí)踐無疑進(jìn)步多多，可圈可點(diǎn)。但也應(yīng)當(dāng)看到，這種立法和司法的進(jìn)步仍然是漸進(jìn)式的，當(dāng)前規(guī)制腐敗犯罪的立法仍不夠理想，基本還是“厲而不嚴(yán)”的政策產(chǎn)物。如其構(gòu)成要件中飽受爭議的犯罪對(duì)象范圍較窄、以犯罪數(shù)額和情節(jié)作為成立犯罪要素、為他人謀取利益的犯罪要素等，這些都造成刑法對(duì)腐敗犯罪規(guī)制范圍過窄的局面。比較前述域外刑法中對(duì)腐敗犯罪的處罰規(guī)定，我國刑法的處罰規(guī)定依然屬于重刑化立法。此外，刑法定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)提高以后，廉政執(zhí)法和黨內(nèi)執(zhí)紀(jì)的嚴(yán)格、規(guī)范程度也要相應(yīng)加強(qiáng)，以期全面推進(jìn)零容忍政策的實(shí)現(xiàn)，防止出現(xiàn)制度或執(zhí)法的真空。

（二）毒品犯罪零容忍

在我國，區(qū)分違法與犯罪的二元治理體制是通例，但也有例外，如刑法第347條第1款的規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”。據(jù)此，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪不存在起刑點(diǎn)的問題，即使涉案的毒品數(shù)量十分微小，也要追究刑事責(zé)任。刑法第347條第1款不規(guī)定行為數(shù)量而直接規(guī)定行為性質(zhì)，即“只定性不定量”的立法模式屬于立法上最徹底的零容忍，是真正意義上的立法的“零門檻”，由此，刑法第13條但書不再作為毒品犯罪的出罪條款予以適用，正如有學(xué)者認(rèn)為的，如果行為符合各罪的成立條件，卻又根據(jù)刑法第13條但書予以出罪，不僅使各罪喪失了其應(yīng)有的意義，而且也違反了刑法第3條的規(guī)定[24]。我國對(duì)毒品犯罪一直保持零容忍的高壓態(tài)勢(shì)，此立法規(guī)定即是貫徹了毒品犯罪零容忍的立場(chǎng)和政策。這一立法政策在司法實(shí)踐中的執(zhí)行情況又如何呢？

司法實(shí)踐中，對(duì)毒品犯罪的零容忍最直接體現(xiàn)在對(duì)零星販毒行為的定性處理上。2017年最高人民法院頒布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定：走私、販賣、運(yùn)輸、制造海洛因、甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn);情節(jié)嚴(yán)重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。2010年上海市高級(jí)人民法院頒布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中規(guī)定：走私、販賣、運(yùn)輸、制造海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因數(shù)量為2克以下，量刑起點(diǎn)為拘役3個(gè)月至有期徒刑6個(gè)月。可以看出，司法解釋和地方法院量刑意見都肯定了零星販毒行為的犯罪屬性和可罰性。審判實(shí)踐中微量販毒行為，即使是低于1克的微量販賣毒品行為，也始終是刑法打擊的對(duì)象，此類案件屢見不鮮。如河南省鄭州市金水區(qū)人民法院曾經(jīng)判處販賣毒品0.69克的被告人拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。[25]廣東潮州中院裁定郭某販賣毒品案一案[26]中，郭某先后兩次將共計(jì)0.4克的甲基苯丙胺賣于彭某，總計(jì)獲利人民幣100元。廣東潮州中院判處郭某犯販賣毒品罪，處有期徒刑一年三個(gè)月，并處罰金人民幣2000元;追繳其違法所得人民幣100元，上繳國庫。甚至有涉案毒品更加微量的司法案例，如廣西德保縣一男子販賣0.01克海洛因案，雖然販賣的毒品重量很小，但仍然受到了法律制裁。德保縣人民法院判處被告人甘某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣2000元。[27]

由上可見，刑法第347條作為立法定性的典型條款，即便使用了“無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”的表述，實(shí)現(xiàn)了立法的零容忍、確立了立法上的零門檻，但司法實(shí)際中仍不可能做到絕對(duì)的零容忍，而只能實(shí)現(xiàn)最低限度的容忍！即使販毒的數(shù)量低至0.01克甚至0.001克，也仍然是客觀可感知到的、有限度的對(duì)象，是“有”，而絕不可能是真正的“零”！且如上述案例所示，微量販毒案件的判決也是各有差異的，皆因販毒案件類型、情節(jié)等千差萬別，導(dǎo)致司法中實(shí)現(xiàn)最低限度的容忍也是相對(duì)的、動(dòng)態(tài)的，不同地區(qū)之間會(huì)產(chǎn)生差異，甚至同一地區(qū)的不同時(shí)期也會(huì)有差異。另外，司法實(shí)踐也暴露出“重刑治毒”政策與立法的成效不高的問題。即便司法機(jī)關(guān)對(duì)微量販毒行為始終嚴(yán)懲不貸，但據(jù)最高人民法院發(fā)布的《人民法院禁毒工作白皮書（2012—2017）》，受毒品消費(fèi)市場(chǎng)持續(xù)膨脹影響，零包販賣毒品（一般指涉案毒品10克以下的販毒案件）犯罪依然增長迅速。此類案件通常占販賣毒品案件的一半以上，在全部毒品犯罪案件中也占有較高比例，社會(huì)危害不容忽視。相當(dāng)數(shù)量的零包販毒人員本身吸食毒品，系為獲得吸毒所需資金而實(shí)施毒品犯罪，由此形成以販養(yǎng)吸的惡性循環(huán)。因此，對(duì)于重刑懲處能否有效遏制毒品犯罪蔓延的勢(shì)頭、實(shí)現(xiàn)毒品犯罪零容忍等問題，還需認(rèn)真反思。

從我國反腐和禁毒零容忍的實(shí)際情況看，零容忍政策已在實(shí)踐中得到比較普遍的認(rèn)可和執(zhí)行。在更廣的范圍看，零容忍政策的適用范圍仍在擴(kuò)大，已經(jīng)延伸到了反恐、食品藥品安全、環(huán)境保護(hù)等更多領(lǐng)域，而并不限于本文分析的兩種特定犯罪，這是值得肯定的一種發(fā)展趨勢(shì)。但這種發(fā)展趨勢(shì)也面臨一系列嚴(yán)重的阻礙因素，如立法上我國刑法一般采取“定性+定量”的立法模式，犯罪成立的限制條件較多，未能如多數(shù)國家刑法那樣立法定性，在立法層面上最大范圍地涵蓋犯罪行為;目前仍基本停留在“厲而不嚴(yán)”的階段，立法對(duì)刑法積極的一般預(yù)防功能重視不夠，犯罪圈偏小，刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密，不注重行為的早期化處罰，立法上的重刑依賴依然明顯;司法實(shí)踐中機(jī)械判案、 “重刑治罪”的事例屢見不鮮。

五、零容忍政策的實(shí)現(xiàn)路徑

結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)，考察我國腐敗犯罪零容忍和毒品犯罪零容忍的實(shí)施狀況，不難看出，零容忍政策的推廣和實(shí)施離不開立法和司法的共同努力，但立法和司法上的零容忍意義不盡相同，應(yīng)有所差異，即應(yīng)當(dāng)在立法上追求理想化，實(shí)現(xiàn)零容忍即立法定性不定量，而在司法中嚴(yán)格執(zhí)法，貫徹最低限度的容忍。

（一）實(shí)現(xiàn)零容忍政策的立法路徑

刑事立法一方面應(yīng)致力于提高社會(huì)防衛(wèi)能力同時(shí)保障人權(quán);另一方面，應(yīng)致力于增強(qiáng)公眾對(duì)打擊犯罪、保護(hù)法益的社會(huì)認(rèn)同感以及滿足公眾心理上的安全感，盡力避免嚴(yán)刑苛法。結(jié)合我國國情，筆者認(rèn)為實(shí)現(xiàn)零容忍政策應(yīng)該注重積極的一般預(yù)防，借鑒絕大多數(shù)國家和地區(qū)的刑事立法模式，對(duì)犯罪行為（至少是某些特定的犯罪行為如毒品犯罪、腐敗犯罪、恐怖犯罪等）僅立法定性而不定量，即直接給予刑法上的否定，而不在構(gòu)成要件中規(guī)定過多的限制條件，對(duì)情節(jié)和數(shù)額等要素只作減輕或者加重處罰而予以強(qiáng)調(diào)列明，確立“嚴(yán)而不厲”的立法模式，將預(yù)防前置，處罰早期化，嚴(yán)密犯罪圈。

首先，“嚴(yán)”即意味著整體犯罪圈的嚴(yán)密和具體犯罪的犯罪圈嚴(yán)密，立法應(yīng)該是對(duì)違法行為全方位覆蓋的定性，實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的高度概括，從而在刑法上對(duì)其予以絕對(duì)否定。從宏觀看，應(yīng)將我國“二元制”的處罰模式，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙辉啤蹦Ｊ?，將原由《治安管理處罰法》規(guī)制的大量一般違法行為納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，在刑法中增設(shè)微罪、輕罪、小罪。從微觀看，各罪構(gòu)成要件的規(guī)定中應(yīng)取消剛性數(shù)額的限制，并逐步取消數(shù)額、情節(jié)、次數(shù)等限制性要素，而是將其作為量刑的考察因素。如實(shí)踐證明，立法中規(guī)定犯罪成立需滿足某一“具體數(shù)額”，而“具體數(shù)額”這一剛性的標(biāo)準(zhǔn)形似嚴(yán)厲、確定，仍會(huì)留下空擋，造成實(shí)際懲治不力，出現(xiàn)“破窗”式的塌方犯罪。僅因貪污受賄5000元而被判刑的被告極其罕見，一些地方對(duì)此類犯罪的實(shí)際追訴標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)是5000元的10倍甚至20倍，這種絕對(duì)剛性的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)形成了“貪污賄賂行為要么不構(gòu)成犯罪、不受刑罰處罰，要么就構(gòu)成重罪，承受5年以上有期徒刑重罰的尷尬境地”。[28]更為嚴(yán)重的局面是，這直接導(dǎo)致那些涉案數(shù)額較低但依法應(yīng)受追究的腐敗犯罪行為事實(shí)上未受追究，加之行政處罰的力度較弱，以至于形成名副其實(shí)的法律真空地帶，無數(shù)的小惡、小貪因?yàn)殚L期的容忍而形成投機(jī)、僥幸心理，在犯罪的邪路上越走越遠(yuǎn)，在罪惡的泥沼里越陷越深，最終成為大貪巨腐！若立法對(duì)腐敗犯罪的成立設(shè)置過多的限制條件，限縮犯罪圈，會(huì)使社會(huì)公眾對(duì)腐敗犯罪產(chǎn)生誤解，相對(duì)忽視一般腐敗行為，進(jìn)而縱容腐敗犯罪現(xiàn)象的蔓延。若能在立法中取消對(duì)受賄罪構(gòu)成要件中的“財(cái)物”“為他人謀取利益”“數(shù)額”等要素，將打破腐敗分子的心理預(yù)期，使賄賂犯罪的對(duì)象范圍、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等無謂之爭不復(fù)存在，既嚴(yán)密了犯罪圈，又減小了腐敗犯罪的證明難度，同時(shí)還能澄清公眾的誤解。

其次，“不厲”則要求刑事制裁應(yīng)走向輕緩化和多樣化。零容忍政策并不要求、也不意味著走“重刑化”道路，而是著力塑造社會(huì)規(guī)范的普遍認(rèn)同感。如腐敗犯罪零容忍旨在強(qiáng)調(diào)塑造反腐敗的社會(huì)文化基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對(duì)腐敗犯罪要設(shè)置細(xì)密的刑事法網(wǎng)，其終極目的不是針對(duì)個(gè)案的“嚴(yán)厲刑罰”和“絕對(duì)剝奪”，而是形塑一種廉潔文化的社會(huì)體認(rèn)感和廉潔政府的規(guī)范意識(shí)及其有效性。[29]因此，零容忍政策意欲樹立的這種社會(huì)認(rèn)同感和規(guī)范意識(shí)才是彌足珍貴的，應(yīng)在立法中盡量減少重刑規(guī)定。

在我國，犯罪圈擴(kuò)大已成既定事實(shí)和趨勢(shì)，激增的大量輕罪、微罪需要刑事立法予以相應(yīng)規(guī)定，但目前刑事立法顯得應(yīng)對(duì)不足，突出體現(xiàn)在犯罪門檻高且刑罰重，“嚴(yán)有余而寬不足”，應(yīng)對(duì)重罪有余而治理輕微犯罪不足。在以危險(xiǎn)駕駛、交通肇事、輕傷害、盜竊、詐騙等輕微犯罪為主的犯罪結(jié)構(gòu)面前，刑罰體系結(jié)構(gòu)的重刑化、簡單化等弊端日漸顯著：一方面，刑罰體系偏嚴(yán)（重刑居多）、過于傳統(tǒng)單一（類似橄欖核，中段主體是傳統(tǒng)監(jiān)禁刑，而死刑和非監(jiān)禁刑成為兩個(gè)尖端）;另一方面，刑罰總體的輕緩化程度、非監(jiān)禁刑以及非刑罰制裁措施在立法規(guī)定上多有缺陷、亟待完善，刑罰裁量的情節(jié)設(shè)置不夠豐富，刑事訴訟法上的程序設(shè)計(jì)、出罪機(jī)制等制度安排就更為滯后。[30]因此未來刑事制裁的走向，應(yīng)隨著犯罪現(xiàn)象與結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)化、刑法體系的改變和刑法規(guī)制范圍的擴(kuò)大而做出必要調(diào)整，制裁手段應(yīng)趨向輕緩化、多元化以實(shí)現(xiàn)犯罪零容忍，如擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的適用，完善管制刑、社區(qū)矯正制度，完善保安處分制度，未來立法中可增設(shè)保安處分專章等。

此外，實(shí)現(xiàn)立法零容忍須樹立系統(tǒng)、協(xié)同、綜合治理觀，貫徹源頭治理、系統(tǒng)治理、綜合治理、依法治理思想。如治理腐敗行為不能僅著眼刑法立法，還應(yīng)增加國家反腐敗立法、監(jiān)察立法，甚至財(cái)產(chǎn)申報(bào)法等綜合立法以及行政、經(jīng)濟(jì)等領(lǐng)域的專門立法，完善行刑銜接、法紀(jì)銜接，強(qiáng)化社會(huì)預(yù)防等。

（二）實(shí)現(xiàn)零容忍政策的司法路徑

如前所述，司法上不可能做到徹底的、絕對(duì)的零容忍，而只能是司法定量下最低限度的容忍，因此需要對(duì)犯罪施行分層治理，以達(dá)到罪刑均衡。

司法上最低限度的容忍之實(shí)現(xiàn)，宏觀上要求司法機(jī)關(guān)應(yīng)樹立全局觀、綜合治理觀，注意與其他行政機(jī)關(guān)、黨紀(jì)職能機(jī)關(guān)的協(xié)同，做好行刑銜接、刑紀(jì)銜接。微觀上，一需對(duì)立法規(guī)定做出恰當(dāng)解釋，不可違背罪刑法定原則，合理確定犯罪數(shù)額、情節(jié)、次數(shù)、地點(diǎn)、對(duì)象等各種要素在量刑中的作用。二需擺脫重刑治罪的思維，全面考量包括法定情節(jié)和酌定情節(jié)在內(nèi)的所有量刑情節(jié)，合理增多適用緩刑、管制刑、社區(qū)矯正，甚至定罪免刑。三需破除司法活動(dòng)中“唯數(shù)額論”的錯(cuò)誤觀念。數(shù)額固然是衡量行為人罪刑的一個(gè)重要部分，但是“唯數(shù)額論”卻忽視了行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性等情節(jié)，容易將數(shù)額相同但人身危險(xiǎn)性不同的人等同處罰。四需完善并貫徹認(rèn)罪認(rèn)罰從寬政策。倡導(dǎo)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬政策，既是為了彌補(bǔ)刑事立法“嚴(yán)有余而寬不足”的技術(shù)缺陷，同時(shí)也會(huì)促進(jìn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策推行過程中司法從寬的制度實(shí)踐，并滿足實(shí)踐中進(jìn)一步從寬的制度需求。[30]同時(shí)，因案件千差萬別，地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、歷史背景、文化背景、風(fēng)俗習(xí)慣等各有差異，必然導(dǎo)致這種最低限度的容忍是相對(duì)的、動(dòng)態(tài)的，會(huì)隨著時(shí)間和空間的不同而不同。追求“一刀切”式的表面公平，必然會(huì)帶來實(shí)質(zhì)上更大的不公平。

[11]李運(yùn)平：《儲(chǔ)槐植：要正視法定犯時(shí)代的到來》，《檢察日?qǐng)?bào)》2007年6月1日。

[12]周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期。

[13]古承宗：《刑法的象征化與規(guī)制理性》，元照出版有限公司2017年版。

[14]楊鴻烈：《中國法律思想史》，商務(wù)印書館2017年版，第307頁。

[15]彭鳳蓮：《中國傳統(tǒng)刑事政策思想》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第85頁。

[16]陜西省檔案局：《陜甘寧邊區(qū)法律法規(guī)匯編》，三秦出版社2010年版，第490頁。

[17]甘添貴、林東茂：《德國刑法翻譯與解析》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第697—698頁。

[18]甘添貴、余振華：《日本刑法翻譯與解析》，五南圖書出版股份有限公司2018年版，第179頁。

[19]盧映潔：《刑法分則新論》，新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第46頁。

[20]人民網(wǎng)：《習(xí)近平在十八屆中央紀(jì)委三次全會(huì)上發(fā)表重要講話》，http：//politics.people.com.cn/n/2014/0114/c70731-24118640.html。

[21]孫國祥：《腐敗定罪“零容忍”之審思》，《江海學(xué)刊》2013年第4期。

[22]（2016）鄂0583刑初251號(hào)。

[23]（2017）粵1424刑初109號(hào)。

[24]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第91頁。

[25]（2013）金刑初字第970號(hào)。

[26]（2016）粵51刑終139號(hào)。

[27]德保法院網(wǎng)：《癮君子以販養(yǎng)吸，販賣微量毒品獲刑罰》，http：//www.gxnews.com.cn/staticpages/20170206/newgx58983865-15919127.shtml？pcview=1。

[28]孫國祥：《貪污賄賂犯罪刑法修正的得與失》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期。

[29]孫道萃：《反腐敗“零容忍”刑事政策之辯思》，《周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期。

[30]盧建平：《刑事政策視野中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬》，《中外法學(xué)》2017年第4期。

[31]劉媛媛：《刑法謙抑性及其邊界》，《理論探索》2011 年第5期。

[32]盧建平、劉傳稿：《法治語境下犯罪化的未來趨勢(shì)》，《政治與法律》2017年第4期。

[33]何榮功：《社會(huì)治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。

[34]勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。