企業(yè)出海不可不知的法律風(fēng)險(xiǎn)

宰絲雨

隨著對(duì)外投資規(guī)模的急速擴(kuò)大，企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)也日益加重。引入專業(yè)的法律服務(wù)為出海企業(yè)保駕護(hù)航是目前亟待解決的問題。北京市百瑞律師事務(wù)所為企業(yè)總結(jié)了五條風(fēng)險(xiǎn)防范準(zhǔn)則，供出海企業(yè)參考。

近幾年來，在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，面對(duì)廣闊的國際市場，越來越多的企業(yè)選擇了“走出去”。隨著黨中央“一帶一路”倡議的提出，我國企業(yè)抓住機(jī)遇、迎接挑戰(zhàn)，不僅國有企業(yè)紛紛投身于海外市場，眾多民營企業(yè)也加入到出海的隊(duì)伍中，一時(shí)間掀起了全國上下企業(yè)出海的熱潮。

據(jù)權(quán)威機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)顯示，截至2017年，我國對(duì)外直接投資凈額為1582.9億美元，共2.55萬家境內(nèi)投資者在國（境）外共設(shè)立對(duì)外直接投資企業(yè)3.92萬家，分布在全球189個(gè)國家（地區(qū)），年末境外企業(yè)資產(chǎn)總額6萬億美元。對(duì)外直接投資累計(jì)凈額達(dá)18090.4億美元。

與此同時(shí)，隨著對(duì)外投資規(guī)模的急速擴(kuò)大，企業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)也日益加重。一些企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，導(dǎo)致企業(yè)在海外投資遭受損失，因此，引入專業(yè)的法律服務(wù)為出海企業(yè)保駕護(hù)航是目前亟待解決的問題。

北京市百瑞律師事務(wù)所擁有豐富的涉外商事、商貿(mào)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)。在此，百瑞律所涉外業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)以案例梳理的形式，為企業(yè)總結(jié)了五條風(fēng)險(xiǎn)防范準(zhǔn)則，供出海企業(yè)參考。

案例分析

一則最高法院審理的信用證開證糾紛彰顯出合同在國際貿(mào)易中的重要性，以及企業(yè)在國際貿(mào)易中提前規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的必要性。

2016年1月，最高人民法院在中國裁判文書網(wǎng)公布了中國建設(shè)銀行股份有限公司廣州荔灣支行（以下簡稱“建行荔灣支行”）與廣東藍(lán)粵能源發(fā)展有限公司（以下簡稱“藍(lán)粵能源”）等信用證開證糾紛的再審民事判決書，作為最高法院公布的第二批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例之一。在國際貿(mào)易中，絕大多數(shù)的交易都需要借助銀行開具信用證，信用證作為“國際商業(yè)交易的生命血液”發(fā)揮著保障交易安全和資金融通的重要功能。然而，本案案情復(fù)雜，要求法官和律師不但能夠交叉適用《海商法》、《合同法》等多個(gè)部門法，還要一定程度上進(jìn)行創(chuàng)造性的法律解釋，方可以達(dá)到公正司法的效果。尤其有關(guān)提單的權(quán)利屬性問題，是本案中雙方爭議的核心。

雙方爭議的另一焦點(diǎn)在于，建行荔灣支行如無上述貨物的所有權(quán)，是否就上述貨物享有優(yōu)先受償權(quán)。法院在對(duì)這一爭議焦點(diǎn)的審理過程中，高水平地運(yùn)用了合同解釋的原則，不局限于合同文義，而是通過合同體系解釋的方法，將涉案的多個(gè)合同及附件等作為一個(gè)整體，結(jié)合跟單信用證的基本機(jī)制和慣例，深入探究了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

建行荔灣支行與藍(lán)粵能源簽訂了一份貿(mào)易融資合同，約定建行荔灣支行向藍(lán)粵能源提供不超過5.5億元的貿(mào)易融資額度，包括開立等值額度的遠(yuǎn)期信用證。數(shù)月后，為從海洋投資香港有限公司（以下簡稱“海洋公司”）進(jìn)口煤炭，藍(lán)粵能源向建行荔灣支行申請(qǐng)開立8592萬元的遠(yuǎn)期信用證，同時(shí)出具了《信托收據(jù)》作為擔(dān)保，約定自收據(jù)出具之日起，建行荔灣支行即取得上述信用證項(xiàng)下所涉單據(jù)和貨物的所有權(quán)。

信用證開立后，藍(lán)粵能源從海洋公司進(jìn)口了16.5萬噸煤炭。海洋公司發(fā)貨后，向建行荔灣支行提交了信用證項(xiàng)下的相關(guān)單據(jù)并要求承兌，建行荔灣審查后同意承兌并委托首爾分行向海洋公司付款。用證還款期限屆滿后，藍(lán)粵能源未依約還款。建行荔灣支行遂向藍(lán)粵能源放款84867952.27元，用于藍(lán)粵能源償還首爾分行信用證墊付款。

藍(lán)粵能源因經(jīng)營狀況惡化而未能付款贖單，故建行荔灣支行仍持有提單。提單項(xiàng)下的煤炭運(yùn)抵港口后很快被另一法院因其他糾紛進(jìn)行了查封。

在要求債務(wù)人和擔(dān)保人履行債務(wù)未果的情況下，建行荔灣支行向法院提起訴訟，提出要求藍(lán)粵能源清償信用證墊付款本金及利息、確認(rèn)信用證項(xiàng)下貨物的所有權(quán)為建行荔灣支行所有等訴訟請(qǐng)求。

本案的第一個(gè)爭議焦點(diǎn)是建行荔灣支行是否對(duì)涉案提單項(xiàng)下貨物享有所有權(quán)。由于涉案提單項(xiàng)下貨物已經(jīng)在另一起案件中被查封，如果建行荔灣支行不能夠就提單項(xiàng)下貨物主張所有權(quán)，那么，在債務(wù)人藍(lán)粵能源已然違約且提單項(xiàng)下貨物已在另案中被法院查封的情況下，建行荔灣支行的擔(dān)保權(quán)利很可能得不到實(shí)現(xiàn)。因此，法院對(duì)提單法律屬性的認(rèn)定，將直接決定作為原告一方的建行荔灣支行的債權(quán)及擔(dān)保權(quán)利是否能夠得以充分實(shí)現(xiàn)。

建行荔灣支行主張?zhí)釂问撬袡?quán)憑證，進(jìn)而根據(jù)其持有提單的事實(shí)，主張其是貨物的所有權(quán)人。針對(duì)建行荔灣支行的主張，法院認(rèn)為需要回答兩個(gè)層面的問題：第一，提單是否為所有權(quán)憑證;第二，如果提單是所有權(quán)憑證，是否持有提單就對(duì)提單項(xiàng)下貨物享有所有權(quán)。

針對(duì)第一個(gè)層面的問題，法院首先根據(jù)《海商法》對(duì)提單的定義，認(rèn)定提單是債權(quán)憑證。在認(rèn)定提單是債權(quán)憑證的前提下，判決書進(jìn)一步指出，海上貨物運(yùn)輸合同中，貨物所有權(quán)人（通常為賣方）將貨物交付給承運(yùn)人（通常為船舶運(yùn)輸公司）并由承運(yùn)人實(shí)際占有后，并未喪失所有權(quán)。既然貨物所有權(quán)人對(duì)貨物仍然享有所有權(quán)，其當(dāng)然可以基于對(duì)貨物的所有權(quán)請(qǐng)求承運(yùn)人返還貨物，此為基于所有權(quán)產(chǎn)生的原物返還請(qǐng)求權(quán)，屬于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的范疇。由于提單是據(jù)以向承運(yùn)人提取貨物的唯一憑證，因而提單自然可以表征基于貨物所有權(quán)所產(chǎn)生的原物返還請(qǐng)求權(quán)。從這一意義上說，提單也是所有權(quán)憑證。因此，針對(duì)第一個(gè)問題，法院得出結(jié)論，提單具有債權(quán)憑證與所有權(quán)憑證的雙重屬性。

同時(shí)，法院還從現(xiàn)有的司法解釋中找出依據(jù)，佐證了以上結(jié)論。再審判決書引用《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》， “承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單所有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！狈ㄔ航庾x道：提單持有人之所以可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，是基于提單的債權(quán)憑證屬性;而提單持有人之所以可以向承運(yùn)人主張侵權(quán)責(zé)任，是基于提單的所有權(quán)憑證的屬性。因此，該司法解釋亦認(rèn)可提單具有所有權(quán)憑證和債權(quán)憑證的雙重屬性。

至于第二個(gè)層面的問題，是否持有提單就對(duì)提單項(xiàng)下貨物享有所有權(quán)，法院認(rèn)為，不能一概而論，需要區(qū)別情況做具體分析。具體來說，需要看提單持有人的權(quán)利來源和合同的具體約定，換而言之，要區(qū)分提單持有人是基于何種法律關(guān)系而持有提單并行使權(quán)利的。舉例來說，在貨物買賣關(guān)系中，交付提單，就是轉(zhuǎn)讓提單所表征的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)及物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，構(gòu)成《物權(quán)法》第二十六條所規(guī)定的指示交付，產(chǎn)生貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果。而如果是基于設(shè)立提單權(quán)利質(zhì)押關(guān)系而交付提單，那么提單交付僅產(chǎn)生提單權(quán)利質(zhì)押設(shè)立的法律效果，除非雙方在合同中明確約定交付提單的行為構(gòu)成提單項(xiàng)下貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。本案中，建行荔灣支行與藍(lán)粵能源簽訂的多份法律文書中，均沒有關(guān)于在藍(lán)粵能源不能付款贖單情況下建行荔灣支行對(duì)提單項(xiàng)下貨物享有所有權(quán)的任何約定，因而法院認(rèn)為建行荔灣支行并非提單項(xiàng)下貨物的所有權(quán)人。

本案的另一個(gè)重要的爭議焦點(diǎn)在于建行荔灣支行對(duì)于處置涉案貨物所得的價(jià)款是否享有優(yōu)先受償權(quán)。享有優(yōu)先受償權(quán)的前提條件是建行荔灣支行對(duì)提單享有質(zhì)權(quán)，因此法院審查的重點(diǎn)在于質(zhì)權(quán)是否成立并生效。根據(jù)《物權(quán)法》，設(shè)立提單權(quán)利質(zhì)押應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是雙方簽訂了設(shè)立提單權(quán)利質(zhì)押的書面合同;二是滿足物權(quán)公示要件，將權(quán)利憑證即提單交付質(zhì)權(quán)人。本案中，建行荔灣支行持有提單，具備了提單權(quán)利質(zhì)押設(shè)立的公示要件，故考察重點(diǎn)在于建行荔灣支行主張的質(zhì)權(quán)是否具有合同依據(jù)。此處，如果僅根據(jù)雙方合同條款的字面意思，涉案《信托收據(jù)》所載內(nèi)容是以讓與提單項(xiàng)下貨物所有權(quán)來提供擔(dān)保，并非設(shè)立動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押或權(quán)利質(zhì)押，不符合作為認(rèn)定設(shè)立提單權(quán)利質(zhì)押的合同依據(jù)。在這種情況下，法院突破合同文義解釋的局限，將涉案《貿(mào)易融資額度合同》及《關(guān)于開立信用證的特別約定》、《信托收據(jù)》等作為一個(gè)整體，通過合同體系解釋的方法，結(jié)合跟單信用證的基本機(jī)制和慣例，探究當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，從而認(rèn)定開證行對(duì)提單享有質(zhì)權(quán)。特別是在審理有關(guān)藍(lán)粵能源與建行荔灣支行簽訂的《關(guān)于開立信用證的特別約定》約定所稱的“擔(dān)保權(quán)利”是一種什么性質(zhì)的擔(dān)保這一問題時(shí)，法院將合同約定與其他事實(shí)相結(jié)合，從雙方的交易目的、建行荔灣支行對(duì)貨物的處分權(quán)等方面進(jìn)行分析和推導(dǎo)，最終認(rèn)定該項(xiàng)約定所謂的處分即為設(shè)定提單質(zhì)權(quán)。

因付款而合法持有提單的開證行對(duì)提單項(xiàng)下貨物享有何種權(quán)利，司法實(shí)踐中對(duì)此一直缺乏定論。正是由于司法實(shí)踐中存在爭議，才導(dǎo)致了本案中為出海企業(yè)提供融資服務(wù)的銀行承擔(dān)了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。但如果各方在爭議發(fā)生以前就在相關(guān)合同中明確了提單的法律屬性，這樣的風(fēng)險(xiǎn)和損失本可以很大程度上得以規(guī)避。

百瑞觀點(diǎn)

為減少類似法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，出海企業(yè)以及為出海企業(yè)提供融資服務(wù)的銀行金融機(jī)構(gòu)等應(yīng)進(jìn)一步增強(qiáng)法律意識(shí)，借助專業(yè)人士的力量充分了解投資環(huán)境和交易規(guī)則。

在此，北京市百瑞律師事務(wù)所涉外業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)總結(jié)了以下五條風(fēng)險(xiǎn)防范準(zhǔn)則，供出海企業(yè)參考：

1.出海企業(yè)在投資前應(yīng)通過實(shí)地考察、專家咨詢等方式，詳細(xì)了解東道國的政治體制和法律體系，對(duì)企業(yè)出海法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面系統(tǒng)的評(píng)估。在經(jīng)營過程中，嚴(yán)格依照東道國法律和政策規(guī)定，規(guī)范經(jīng)營法律風(fēng)險(xiǎn)，必要時(shí)可以借助大型國際投資咨詢公司的專業(yè)力量。

2.在跨國并購中，通過專業(yè)機(jī)構(gòu)（例如律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等）充分調(diào)查目標(biāo)企業(yè)狀況，防范信息不對(duì)稱帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.我國實(shí)行的較為嚴(yán)格外匯管制制度，同時(shí)，中國企業(yè)在海外的投資涉及到大量外匯資金的流進(jìn)流出，對(duì)東道國國際收支狀況和貨幣供應(yīng)量的控制也會(huì)產(chǎn)生一定的影響，必然會(huì)受到東道國外匯管理部門的嚴(yán)格監(jiān)控，企業(yè)投資的資金流動(dòng)會(huì)歷經(jīng)比較煩瑣的審批和監(jiān)管程序，從而影響企業(yè)經(jīng)營對(duì)資金流動(dòng)和使用效率的需要，因此企業(yè)應(yīng)當(dāng)提前做好外匯方案，避免外匯波動(dòng)和外匯流通管制帶來的資金風(fēng)險(xiǎn)。

4.加強(qiáng)合同審查和管理，并且律師在為出海企業(yè)擬定合同條款時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量明確、細(xì)化，避免因歧義或法律規(guī)則的空白而給企業(yè)帶來不確定性，防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

5.改革企業(yè)人事制度，配備專業(yè)法律人員，做必要的人才和物質(zhì)準(zhǔn)備。

尤其需要強(qiáng)調(diào)，在“一帶一路”建設(shè)過程中，合同是企業(yè)出海順利的重要保障。在出現(xiàn)爭議的情況下，裁判機(jī)構(gòu)認(rèn)定爭議雙方的權(quán)利義務(wù)都需要以合同的具體條款為基準(zhǔn)?？梢哉f，合同發(fā)揮著保障交易安全和資金融通的重要功能。合同條款約定明確、細(xì)致，很大程度上即能定分止?fàn)?合同約定不明確，就為日后的爭端埋下伏筆。

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北京市百瑞律師事務(wù)所創(chuàng)建于2002年，是由一群熱愛法律事業(yè)且擁有多年豐富法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師，基于對(duì)從業(yè)價(jià)值的高度認(rèn)同，而發(fā)起創(chuàng)立的一家合伙制律師事務(wù)所。除北京總所以外，百瑞在深圳、濟(jì)南、蘇州、哈爾濱、無錫、上海、成都、天津、西安、鄭州等地設(shè)有多家分所。

百瑞總所現(xiàn)有成員300余位，律師200余位，均畢業(yè)于國內(nèi)外知名學(xué)府。其中40余位合伙人，均擁有10年以上律師執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)和豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及深厚的政府和社會(huì)資源，形成了本所突出的競爭優(yōu)勢。

百瑞自成立以來承辦了大量訴訟、仲裁案件及非訴訟法律業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)范圍涉及國內(nèi)外民商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國際商貿(mào)、公司法律事務(wù)及金融證券等多個(gè)領(lǐng)域。