新土地承包時代，農(nóng)村土地承包及經(jīng)營流轉(zhuǎn)解析

王安怡

專欄導(dǎo)語：

改革開放40年來，海淀作為中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)核心區(qū)，不斷優(yōu)化營商環(huán)境，鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，率先形成了獨(dú)具特色的高精尖經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)生態(tài)體系。依托獨(dú)特的資源稟賦，海淀律師始終走在時代前沿，不斷創(chuàng)新，探路開拓，致力于為民營企業(yè)提供高水準(zhǔn)的法律服務(wù)，成為“雙創(chuàng)”領(lǐng)域法律服務(wù)的金字招牌。站在改革發(fā)展的新起點(diǎn)，海淀區(qū)司法局聯(lián)合海淀區(qū)律師協(xié)會，與《中關(guān)村》雜志合作開辟“中關(guān)村·律師印象”欄目，由海淀優(yōu)秀律所撰文，為創(chuàng)業(yè)者解答企業(yè)成長與發(fā)展中的各類法律問題，從而讓創(chuàng)業(yè)者更好地防范法律風(fēng)險，帶領(lǐng)企業(yè)健康快速地向前發(fā)展。

土地是部分企業(yè)生存及維系的基礎(chǔ)。《中華人民共和國土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）自2003年實(shí)施以來，在保障農(nóng)村集體土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)方面發(fā)揮了重要作用。

但隨著城鄉(xiāng)規(guī)劃的變動和土地改革的深化，過去“背對黃土”的農(nóng)業(yè)發(fā)展已經(jīng)上升到一個新的水平，《土地承包法》的滯后及不足也逐漸暴露出來。為了讓法律更好地適應(yīng)社會發(fā)展，人大對《土地承包法》進(jìn)行了大幅度修訂，并于2019年正式實(shí)施。

此次修改對于貫徹落實(shí)黨中央重大決策部署，鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，落實(shí)“三權(quán)分置”制度，保持農(nóng)村土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變等具有重大意義。

如何理解《土地承包法》修訂的內(nèi)容并從中挖掘出新的機(jī)遇，是企業(yè)在新土地承包時代所要考慮的重要問題之一。

北京嘉觀律師事務(wù)所通過多年來在服務(wù)政府及企業(yè)上的精耕細(xì)作，于土地承包、流轉(zhuǎn)及權(quán)屬爭議方面均積累了不少經(jīng)驗(yàn)，嘉觀從本次的四十六項(xiàng)變動中找出與企業(yè)最密切相關(guān)的幾點(diǎn)，和大家分享，以供參考。

一、正式區(qū)分土地“承包權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”

趙大哥早年種地，現(xiàn)在改作他行，想把手頭的承包地轉(zhuǎn)給他人經(jīng)營。但翻看原《土地承包法》后，趙大哥也沒弄清楚，這個反復(fù)出現(xiàn)的“土地承包經(jīng)營權(quán)”到底只是村民的“承包權(quán)”，還是可以區(qū)分為“土地承包權(quán)”和“土地經(jīng)營權(quán)”？

其實(shí)，這確實(shí)是原《土地承包法》讓人困惑的一點(diǎn)。

原《土地承包法》除在第四十七條明確了“承包權(quán)”是區(qū)分于“經(jīng)營權(quán)”的一項(xiàng)單獨(dú)權(quán)利外，其余條款中均使用了未對兩種權(quán)利進(jìn)行區(qū)分的“土地承包經(jīng)營權(quán)”的表述。但農(nóng)村土地的“承包權(quán)”和“經(jīng)營權(quán)”其實(shí)是兩種不同的權(quán)利。具體而言：

承包權(quán)，是指作為本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)戶（家庭承包方式）或通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地的承包方（本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，但也可以為本集體經(jīng)濟(jì)組織外的公民、法人或其他組織），依法對所承包土地享有的使用權(quán)、收益權(quán)、對經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)、在承包地被征收、征用、占用時獲得相應(yīng)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利及法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。

經(jīng)營權(quán)，是指承包方或承包方依法流轉(zhuǎn)該權(quán)利的受讓方，依法對所經(jīng)營土地享有的使用權(quán)、收益權(quán)、對經(jīng)營權(quán)的再次流轉(zhuǎn)權(quán)、在承包地被征收、征用、占用時獲得相應(yīng)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利及法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。

簡而言之，承包權(quán)原則上來說是成員權(quán)，其作用在于保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的基本經(jīng)濟(jì)來源;經(jīng)營權(quán)是由承包權(quán)分離出的子類權(quán)利，承包方可選擇自主享有，也可依法流轉(zhuǎn)給其他人使用，從而取得流轉(zhuǎn)的收益。

新《土地承包法》新增的第九條明確了土地承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，并在修改后的第十條明確了經(jīng)營權(quán)也可依法流轉(zhuǎn)，且經(jīng)營權(quán)受讓方的各項(xiàng)權(quán)益同樣受到法律保護(hù)。

二、集體經(jīng)濟(jì)組織外經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)與融資擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定

本次《土地承包法》的修改，最重要的方向就是放開土地經(jīng)營權(quán)。放開，既包括流轉(zhuǎn)受讓主體可為集體經(jīng)濟(jì)組織外的自然人或企業(yè)，也包括經(jīng)營權(quán)除流轉(zhuǎn)外還可用作融資擔(dān)保。在放開的同時，也對相關(guān)備案要求進(jìn)行了明確。

（一）明確了流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)備案，超過五年期限時需登記方可對抗善意第三人

錢大叔自己有塊承包地，想流轉(zhuǎn)給隔壁村的小孫經(jīng)營。但錢大叔并不清楚：自己是需要跟村里面打聲招呼，還是直接給小孫就行了？

原《土地承包法》第三十二條和第三十四條雖然明確了承包方可以依法采取不同方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，但并沒有要求承包方就此向發(fā)包方即村集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行備案。

新《土地承包法》第三十六條對此加以明確：承包方依法采取不同方式向他人流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的，需要向發(fā)包方備案。

同時，修改后增加了第四十一條，明確了超過五年期限的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同對抗善意第三人的條件是登記。

（二）明確了受讓方二次流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，應(yīng)取得出讓方同意并備案

孫大姐從錢大叔那里取得了承包地的經(jīng)營權(quán)，但種了一段時間之后又想進(jìn)城打工了，好奇可不可以把這塊地再流轉(zhuǎn)給其他人經(jīng)營。

既然本次修法的主旨是放開土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，那么允許土地經(jīng)營權(quán)的受讓方擁有二次流轉(zhuǎn)的權(quán)利就很重要，因?yàn)檫@樣才能完全激活土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的活力。

原《土地承包法》對此未作規(guī)定，新《土地承包法》增加第四十六條，明確規(guī)定了只要經(jīng)承包方書面同意，并向本集體經(jīng)濟(jì)組織備案，受讓方即可再次流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。

（三）放開土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)范圍，允許社會資本介入

李總經(jīng)營一家農(nóng)產(chǎn)品公司，現(xiàn)在想直接進(jìn)行種植，打通農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)流通的全部上下游環(huán)節(jié)。但李總不知道作為企業(yè)能否利用村里的承包地進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

通常來說，相比自然人，企業(yè)的資金儲備更充足，經(jīng)營管理制度更完善。如果能將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)交給企業(yè)經(jīng)營，自然更有益于發(fā)揮土地的價值。

新《土地承包法》增加第四十五條，明確規(guī)定縣級以上地方人民政府應(yīng)建立工商企業(yè)等社會資本通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權(quán)的資格審查、項(xiàng)目審核和風(fēng)險防范制度，具體辦法由國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)和草原主管部門規(guī)定。

簡而言之，此處修改為社會資本介入農(nóng)村土地經(jīng)營留下了制度接口。當(dāng)然，根據(jù)本條規(guī)定，除了作為出讓方的承包人可以獲得流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的對價，集體經(jīng)濟(jì)組織也可以收取適量管理費(fèi)用，可謂一舉兩得。

（四）土地經(jīng)營權(quán)除了依法自由流轉(zhuǎn)，還可用作融資擔(dān)保

周大媽想做點(diǎn)小生意，需要先貸款啟動。但周大媽沒有車，宅基地上蓋的小房子也值不了多少錢，只剩下從趙大哥手里受讓的一塊面積不小的承包地的經(jīng)營權(quán)，不知道能不能用這個去辦理抵押進(jìn)行貸款。

《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）第三十四條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以用作抵押財產(chǎn)。也就是說，《擔(dān)保法》并沒有為家庭承包方式承包的農(nóng)村土地留下可以用作抵押的制度接口。而原《土地承包法》也沒有就此進(jìn)行任何規(guī)定。

新《土地承包法》增加第四十七條，明確規(guī)定無論是承包方，還是依法通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權(quán)的受讓方，都可以土地經(jīng)營權(quán)向金融機(jī)構(gòu)融資擔(dān)保。只是，二者的條件不同：承包方只需要向發(fā)包方備案，而受讓方不僅要向發(fā)包方備案，還需要事先經(jīng)過承包方的書面同意。當(dāng)然，與《擔(dān)保法》第四十三條對抵押權(quán)的規(guī)定一樣，以土地經(jīng)營權(quán)設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)自合同生效時設(shè)立，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。而具體的土地融擔(dān)保辦法，仍需要國務(wù)院有關(guān)部門進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

簡而言之，此處修改為土地經(jīng)營權(quán)增加了可將其用作擔(dān)保物權(quán)的制度接口。

三、對承包土地的保護(hù)

雖然放開土地經(jīng)營權(quán)對各方均有利，但承包土地被經(jīng)營權(quán)受讓方破壞的風(fēng)險也隨之而來。鑒于此種情況，新《土地承包法》分別賦予作為出讓方的承包方和作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟(jì)組織相應(yīng)的合同解除權(quán)，為保護(hù)承包土地提供了有力支持。

（一）明確了承包方為保護(hù)承包土地可行使法定解除權(quán)的情形

吳姐把自己的承包地流轉(zhuǎn)給李總的公司經(jīng)營，但沒想到李總使用劣質(zhì)化肥，破壞了土地的酸堿平衡，吳姐想找一個收回承包地的辦法。

現(xiàn)實(shí)中，土地使用人取土挖沙、推平田地、山地改為養(yǎng)殖場地等嚴(yán)重毀壞承包地農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力的情況屢見不鮮。賦予作為出讓方的承包方制止土地經(jīng)營權(quán)人此種行為的法定權(quán)利，十分必要。

新《土地承包法》增加了第四十二條，明確了如土地經(jīng)營權(quán)人擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重破壞土地生態(tài)環(huán)境或有其他嚴(yán)重違約行為，承包方可單方解除土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。

（二）明確了在承包方怠于保護(hù)承包土地時，發(fā)包方有權(quán)要求終止經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同并索賠

李總的公司用劣質(zhì)化肥毀了從吳姐那里受讓的承包地，但李總私下賠了李姐一筆錢。李姐一想錢不少，自己以后也不準(zhǔn)備接著種地而是進(jìn)城找女兒安享晚年了，于是沒有再追究。但鄭村長看不下去了，畢竟這塊地是村里的地，這么毀了以后種什么都不行，于是想著村里能不能自己把地收回來。

承包方也許會怠于行使上面提到的法定解除權(quán)，無法保護(hù)承包地。此時，賦予作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟(jì)組織對這種行為進(jìn)行制止并向土地使用人索賠的權(quán)利，便十分重要。

原《土地承包法》只在第六十條規(guī)定了在承包方給承包地造成永久性損害時，發(fā)包方有權(quán)制止并索賠，而沒有規(guī)定土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后承包方對土地經(jīng)營權(quán)人的相關(guān)權(quán)利。

新《土地承包法》增加了第六十四條，明確規(guī)定，如土地經(jīng)營權(quán)人擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途、棄耕拋荒連續(xù)兩年以上、給土地造成嚴(yán)重?fù)p害或者嚴(yán)重破壞土地生態(tài)環(huán)境，承包方在合理期限內(nèi)不解除土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同的，發(fā)包方有權(quán)要求終止土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。土地經(jīng)營權(quán)人對土地和土地生態(tài)環(huán)境造成的損害應(yīng)當(dāng)予以賠償。

也就是說，此處修改賦予了發(fā)包方在承包方怠于保護(hù)承包土地時的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同法定解除權(quán)和求償權(quán)。結(jié)語

修改后的《土地承包法》，從各項(xiàng)說明來看都有利于土地有效的利用，避免了許多企業(yè)經(jīng)營者同農(nóng)戶之間的矛盾。但是，對于企業(yè)而言，還要注意土地流轉(zhuǎn)的形式與正規(guī)手續(xù)的辦理，更包括用地指標(biāo)的申請與建設(shè)技巧，規(guī)避政策投資風(fēng)險，避免土地上的附屬設(shè)施遭到強(qiáng)拆。

鏈接：

北京嘉觀律師事務(wù)所的創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)為原北京嘉維律師事務(wù)所的主力團(tuán)隊(duì)，嘉觀團(tuán)隊(duì)在嘉維執(zhí)業(yè)期間，多次榮獲“全國優(yōu)秀律師事務(wù)所”、“北京市優(yōu)秀律師事務(wù)所”、“海淀區(qū)優(yōu)秀律師事務(wù)所”的稱號。

目前，嘉觀主要以政府和企業(yè)的常年法律顧問事務(wù)為核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域，目前擔(dān)任十余家大中型企業(yè)及政府機(jī)關(guān)的法律顧問，為阿里巴巴集團(tuán)、中國新興集團(tuán)、中國石油集團(tuán)、北京能源集團(tuán)、滴滴、瑞華會計(jì)師事務(wù)所等行業(yè)領(lǐng)先的客戶提供企業(yè)法律咨詢、項(xiàng)目談判、風(fēng)險防范、專項(xiàng)合規(guī)等法律服務(wù)。除上述日常法律服務(wù)外，嘉觀還具有豐富經(jīng)驗(yàn)的商事爭議解決經(jīng)驗(yàn)，在客戶面臨勞動爭議、商事合同爭議、公司治理爭議、知識產(chǎn)權(quán)爭議等重大、專項(xiàng)法律服務(wù)時，全程為客戶保駕護(hù)航。