評析“法無禁止即可為，法無授權(quán)不可為”

摘 要 作為一項法律原則，“法無禁止即可為，法無授權(quán)不可為”通常被理解為保護私權(quán)利和限制公權(quán)力。事實上，無論就理論而言，還是從實踐上看，這一解釋都具有明顯的漏洞。深入辨析這一法理命題，有助于我們正確認識權(quán)利、自由、公民與國家之間的關(guān)系，從而更好地解決現(xiàn)代化國家的諸多法治難題。

關(guān)鍵詞 權(quán)利 自由 公民 國家

作者簡介：馬峣，武漢大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)碩士研究生。

中圖分類號：D90 ??????????????????????????????????????????????????????????????文獻標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.121

作為古老的西方法諺，“法無禁止即可為，法無授權(quán)不可為”在當(dāng)下已然演變?yōu)榉ㄖ螄业囊豁椃稍瓌t。前者可被理解為公民在法律沒有明確禁止的情況下可以按照自己的意志行事和捍衛(wèi)自己的權(quán)利，它闡釋的是法與個體自由之間的關(guān)系，強調(diào)的是“私權(quán)利”。后者可被解釋為國家不能隨意作為，必須經(jīng)法律授權(quán)后才能行使權(quán)力，它偏重于“公權(quán)力”。兩相結(jié)合，體現(xiàn)的是“私權(quán)利”與“公權(quán)力”、“公民”與“國家”之間的關(guān)系。

然而，“法無禁止”真的“可為”嗎？“法無授權(quán)”真的“不可為”嗎？筆者認為，無論就理論而言，還是從實踐上來看，此論斷都具有明顯的漏洞，即“法無禁止”，“可為”，亦“不可為”;“法無授權(quán)”，“不可為”，亦“可為”。

“法無禁止即可為”，霍布斯在《利維坦》中論述，“自由一詞就其本義說來，指的是沒有阻礙的狀況” ，根據(jù)這一基本釋義，“自由人”可以理解為在其力所能及的范圍之內(nèi)，能夠不受阻礙地做其想做的事情的人。那么，在一國之內(nèi)，公民的自由何在呢？其自由存在于主權(quán)者未對其言行加以規(guī)定的事與物之中，例如自主地選擇或決定穿衣、吃飯、居住、出行，或者契約自由，以及按照自己認為正確的方式培養(yǎng)孩子的自由等等。從理論上講，凡是法律沒有明確禁止的，公民有權(quán)利從事自己具有意志、欲望或意向想要做的事情。比如說，當(dāng)今中外的法律沒有明確禁止父母按照“虎媽狼爸”的教育方式來教育子女（虐童情節(jié)除外），那么，父母完全可以自創(chuàng)或效仿“虎媽狼爸”式的教育方法來達到自己對子女前途的一個期待值。

“法無禁止不可為”，此情況涉及“法律規(guī)則”的“抽象性”“模糊性”及其與“法律原則”之間的關(guān)系?！胺梢?guī)則”具有“微觀性”“可操作性”和“確定性”。然而，在一種情況下，法律規(guī)則是比較具體的，在另一種情況下，規(guī)則可能是相對抽象的。其“抽象性”可能表現(xiàn)在法律規(guī)定公民享有“言論自由”權(quán)，它沒有禁止個人說話，但是當(dāng)一個人在座無虛席的劇院里高喊：“起火了......”，并且引發(fā)現(xiàn)場混亂、導(dǎo)致踩踏事件發(fā)生時，他同樣會因擾亂公共秩序而遭到法律的處罰的。談及“法律規(guī)則”的模糊性，劉星在《梳理法律的核心要素——讀<法律的概念>》一文中提到了“構(gòu)成規(guī)則的日常語言既有‘意思中心，也有‘開放結(jié)構(gòu)?！馑贾行氖侵刚Z言的外延涵蓋具有明確的中心區(qū)域......?！_放結(jié)構(gòu)使之語言的外延涵蓋具有不肯定的邊緣區(qū)域......” 。兩者，尤其是后者會引發(fā)人們的爭論，比如說，假如有一規(guī)則禁止在公園內(nèi)停放或通行車輛，而恰巧有一病人需要急救，那么，救護車是否可以進入公園？再者，如果出現(xiàn)了火情，消防車是否可以進入公園？由上述可知，在法律沒有規(guī)定或者其規(guī)定具有“抽象性”“模糊性”的個別情況下，公民的自由和權(quán)利同樣受限。

針對“法無禁止不可為”的現(xiàn)象，在具體實際中，法律又是如何限制公民的自由和權(quán)利的呢？首先，立法者在制定某一法律規(guī)則之時，一定要細致周到，方方面面的情形必須考慮齊全;其次，立法者要預(yù)先設(shè)立一個基本立場，換言之，他要確定一項基本原則，以便在法律規(guī)則模糊不清或者存在漏洞的時候，可以適用于具體的法律問題。法律原則具有較強的涵蓋能力。比如說，《中華人民共和國民法通則》的第四條基本原則——“自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”，“法院在處理民事案件時，法律有明確規(guī)定的，按照規(guī)定處理;法律規(guī)定不具體或無規(guī)定，當(dāng)事人也無約定時，法官應(yīng)依公平原則作出裁決” ;《中華人民共和國合同法》第7條——“合法與公序良俗原則” ;《中華人民共和國刑法》中的“罪刑法定原則”——“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰” 。

“法無授權(quán)不可為”，此法律原則遠可追溯至“臣民的自然權(quán)利”，近可受到資本主義市場經(jīng)濟浪潮的淘煉。“不可為”這三個字將“公權(quán)力”推向了“私權(quán)利”的對立面，將“國家”推向了“公民”的對立面，給后者總被前者侵犯之感。相對于“法無授權(quán)不可為”，筆者更傾向于“法無授權(quán)亦可為”，只是“公權(quán)力”不要“大有可為”，比如說，李克強總理2004年在國務(wù)院第二次廉政會議上提到的“中央政府要放管結(jié)合”。

那么，筆者為何認可“法無授權(quán)亦可為”呢？

霍布斯在《利維坦》中論述到：“所以在人類的天性中我們便發(fā)現(xiàn)：有三種造成爭斗的主要原因存在。第一是競爭，第二是猜疑，第三是榮譽。第一種原因使人為了求利、第二種原因使人為了求安全、第三種原因使人為了求名譽而進行侵犯。在第一種情形下，人們使用暴力去奴役他人及其妻子、兒女與牲畜。在第二種情形下則是為了保全這一切。在第三種情形下，則是由于一些雞毛蒜皮的小事，如一言一笑，一點意見上的分歧，以及任何其他直接對他們本人的藐視。或是間接對他們的親友、民族、職業(yè)或名譽的藐視” 。這三種造成爭斗的原因使得自然狀態(tài)下的人們彼此之間相互為敵，時常處于暴力死亡的恐懼和危險之中。因此，為了擺脫上述狀態(tài)，人們必須尋找一個共同權(quán)力來使得大家被懾服。人們相互訂立契約而后確定“主權(quán)者”，并且賦予他遠遠多于臣民自然權(quán)利的權(quán)利，臣民必須服從主權(quán)者、不得控訴其不義，以期避免返回那種沒有主權(quán)者和法律約束其臣民的掠相互為敵的自然狀態(tài)。

哈特認為，“我們可能必須看到某些法律或政治體制背后的真相，因為盡管這些體制告訴我們，所有的法律權(quán)力都是有限制的，而且沒有任何人占據(jù)著主權(quán)者這種法律之外的地位。但是，如果我們堅決地搜尋，我們將會發(fā)現(xiàn)，如同這個理論所主張的，存在于體制背后的真實” ?！八写嬖谥傻牡胤?，都意味著這樣一個主權(quán)者的存在......這個理論并不這主張對于主權(quán)者的權(quán)力并不存在任何的限制，而只是堅持它并不存在任何的法律限制......主權(quán)者并不負有任何法律義務(wù)限制它不去做違背民意的立法” 。也就是說，國家作為一個主權(quán)者，在維護國家安全、公民生活幸福安康的過程中，它不應(yīng)該過多地受到法律的干擾和限制，即便在法律沒有授權(quán)的情況下，國家也可以作為。一定程度上，這是公民享有權(quán)利和自由的代價。正如王紹光老師在《權(quán)利的代價——自由為什么依賴于稅》一文中所論述的公民權(quán)利與政府之間的關(guān)系的四個推論。最后，強大的公共權(quán)威是公民權(quán)利與自由存在的前提，比如說，政府就是強有力的公共權(quán)威的典型代表，喪失治理能力的政府是對公民權(quán)利與自由的最大威脅。保障公民權(quán)利與自由，切忌削弱政府的權(quán)能，而是提升其治理能力的現(xiàn)代化。

綜上所述，筆者認為，“法無禁止即可為，法無授權(quán)不可為”是一個較為片面的論斷，它割裂了公民與國家之間，權(quán)利、自由與義務(wù)之間本應(yīng)密不可分的關(guān)系，且難以解決現(xiàn)代化法治國家的很多法律問題，有難以適應(yīng)時代變遷之嫌。

注釋：

[英]霍布斯著.黎思復(fù)、黎廷弼譯.利維坦·第二十一章《論臣民的自由》 .北京：商務(wù)印書館.2014年版.第162頁.

劉星.梳理法律的核心要素——讀《法律的概念》原載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（一）.北京：中國政法大學(xué)出版社.1998年版.

中華人民共和國民法通則新解讀·基本原則.北京：中國法制出版社.2007年版.第6頁，第7頁.

蘇惠漁.刑法學(xué).北京：中國政法大學(xué)出版社.2007年版.第23頁.

[英]霍布斯著.黎思復(fù)、黎廷弼譯.利維坦·第一部分論人類、第十三章論人類幸福與苦難的自然狀況.北京：商務(wù)印書館.1985年版.第95頁.第64頁.

[英]哈特著.許家馨、李冠宜譯.法律的概念﹒第四章主權(quán)者與臣民.北京：法律出版社.2011年版.第63頁.

參考文獻：

[1][英]霍布斯著.黎思復(fù)、黎廷弼譯.利維坦.北京：商務(wù)印書館.2014年版.

[2]劉星.法理學(xué)導(dǎo)論.北京：法律出版社.2005年版.

[3][英]哈特著.許家馨、李冠宜譯.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.