“法治中國”需要法理支柱 法理推進“法治中國”建設

摘 要：本文從法理在實踐中的重要性與必要性去分析，從法律的三大缺陷證明了法理的重要性和實用性，證實了法理也是“法治中國”的重要構建，說明了法理是法律的源泉之一，部分法律也是法理學的體現(xiàn)，證實了法理在法律條款沖突時也起到很好的調整作用，分析了國內在法理學應用的現(xiàn)狀與不足，并提出了在國內加強法理學應用的方式與方法，對促進法理學的科學應用有一定的積極推動作用。

關鍵詞：法治中國;法理支柱;法理學;行政處罰;法條競合;想象競合;擇重處罰;規(guī)范文件

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0126-03

作者簡介：吳江南（1955-），男，1972年參軍，在空降兵部隊歷任戰(zhàn)士，班長，師大學生訓練大隊排長，1977年退伍，住安徽省合肥市蜀山區(qū)安徽省電子產品監(jiān)督檢驗所，本科，1984年畢業(yè)于合肥工業(yè)大學工業(yè)自動化專業(yè)，1984年至2015年在安徽省電子產品監(jiān)督檢驗所任助工，工程師，高級工程師，在CN級雜志發(fā)表工科學術論文八十多篇，在人民日報，安徽日報，合肥晚報上發(fā)表科普文章2000多篇，2010年以370分通過國家司法考試，2015年5月退休，現(xiàn)是安徽昊華律師事務所執(zhí)業(yè)律師，2015年至今，發(fā)表法學論文九篇，是百度百科，360百科入典者。

一、法理學在法律工作中是十分重要的，也是必要的

2017年6月4日，北京的楊立新教授在合肥講課，他指出：在公法中有法律依法律，無法律時依法理，在民法中首先是依法律，其次依習慣，再次依法理，真是畫龍點睛，也證明了法理的重要。

下面我們通過一個案件的實例來分析法理學在辦理案件中的重要性，也通過對此案件的法理學分析，從正確適用“法條競合”時與“法無授權即禁止”的辯證關系為探討源頭，深入剖析法理學在法律實踐中的必要性。

2017年9月9日，由于群眾上訪，合肥市政府責令市房地產管理局調查后實施行政處罰，9月9日在市房地產管理局對行政處罰進行群眾公議，這是準司法行為，市房地產管理局依建設部第88號令<商品房銷售管理法>第四十二條（六）進行行政處罰，但有公議員提出應以第三十八條進行行政處罰，這二條均是對商品房銷售違規(guī)進行的行政處罰，依四十二條處罰三萬，但依三十八條，可以并處已收取預付款1%以下的罰款，但行政機關表示查不清預付款額，只能處二萬。這樣在二個法條競合的情況下，筆者向行政機關表示，依法理，行政機關依四十二條處罰是正確的，當行政處罰中的法條競合時，應擇重條處之。后行政機關也是如此決定的。

此觀點在合肥公議員群中陳述后，引起了一定的爭議，有律師公議員表示，行政處罰中法條競合時有擇重處罰的法律規(guī)定嗎？請拿出法律規(guī)定來，若無，行政法是公法，公法可是“法無授權即禁止”呀。該律師公議員說的基本是對的，但有片面了。我們對行政法應有更全面，更系統(tǒng)，更深刻的認識與掌握。對法律的認識與學研，我們應持用“法學的解剖刀”深入剖析，而不能只用“刮胡子刀”停留在法學表面，只有這樣才能依法科學的運用“法條競合”與“法無授權即禁止”等法理。

首先：我們必須認識到法律不是萬能的，法律有空白，滯后及不確定性三大缺陷，若是有空白，如何有法律的授權呢？所以將“法無授權即禁止”的法只理解為法律一種，肯定是不正確的，還應當有法理，否則法律在空白時是無法授權的。

其次：在公法中，法理的實施是很重要的，更是必要的。如某甲欲槍殺乙，結果一粒子彈穿透乙的肩膀致傷，又穿透丙的頭部致死，在刑法法條中就沒有一死一傷的法定規(guī)定，甲可逃之夭夭了嗎？否，法理站出來了，指出這是“想象競合犯”，而“想象競合犯”，刑法法理明釋是“擇一從重處罰”，這是法理決定的，是由法理釋明后引導法律定，實質是由法理去決定了法律的適用。

再次：在公法中由法理去決定法律適用的情形屢見不鮮，除“想象競合犯”外，還有“法條競合犯”，“牽連犯”等等，均是“擇一重處之”，也是法理決定了刑法法條的具體適用。在上述情況下，均是無法律的明確規(guī)定的，但由法理調整釋明后明確了法律規(guī)定的實施。

最后，我們通過“法的價值位階”一例也可見，法理是可以超越法律規(guī)定而適用的。報悉：2016年9月，合肥地區(qū)某老漢開車送其老伴去醫(yī)院急救，但是無證駕車，警察查明后沒有依法處罰，而是敬禮后放行，這是人性化管理，更是法的價值位階在決定的。法的價值位階是;自由，正義，秩序.此例正是正義的價值優(yōu)先了秩序的價值，故警察依法理放行。類似的案例在國內是屢見不鮮的。

由上述可見，法理在具體案件中適用是屢見的，在公法是中也是屢見的，因此在行政罰中若發(fā)生“法條競合”時，可優(yōu)先適用法理，或依法理去確定具體法律條款式的適用。所以“法無授權即禁止”，這里的法應當理解為法律加法理，這樣提法才是科學且可行的。

二、法理在法律條款沖突時也起到很好的調整作用，在沖突時有以下規(guī)則去適用

（一）下位法服從上位法，此法理較易，但操作時有時就會出現(xiàn)瑕疵。如國家<種子法>規(guī)定，違法行政處罰3萬元，但某省的《種子條例》規(guī)定可處罰5萬元，法條競合，但下位法違背了上位法，法官判決，撤銷省<種子條例>的規(guī)定，可省人大卻免了法官的職務。正確的做法是，法官直接適用國家<種子法>判決，而不對下位法的<種子條例>有表示。

（二）特別法優(yōu)于一般法。這可以是同一法階位置的法律沖突，也可以是不同法階位置的法律沖突，如<行政處罰法>是全國人大通過的，是基本法，而<治安管理處罰法>是全國人大常委會通過的，是基本法以外的法律，雖位階不同，但社會治安處罰中，<治安管理處罰法>優(yōu)先適用，因為是特別法，特就特在，規(guī)定的是特別的事，對特別人，在特別的時等做出特別的規(guī)定.如2016年10月在合肥市某區(qū)公安局行政處罰公議時，依據(jù)的就是<治安管理處罰法>。如果依<行政處罰法>，自立案至辦結并無明確的時限規(guī)定，而<治安管理處罰法>規(guī)定為一個月，區(qū)公安從受理日起近四個月沒做出處罰決定，公議員們故依<治安管理處罰法>第九十九條的規(guī)定，不同意此行政處罰，這是特別法優(yōu)于一般法的一個實例。

（三）重法優(yōu)于輕法，二者競合時擇一從重處罰。此在<行政處罰法>中并沒有明確的規(guī)定，因這是法理定，不可能由法律去定，但法律從末禁止，從此也可知，法理是法律的源泉之一，而部分法律又體現(xiàn)了法理的內涵。重法優(yōu)于輕法，這是公法中的法理之一，雖然在<行政處罰法>沒有明確規(guī)定，但在各部委的規(guī)章或規(guī)范性文件中均明確行政處罰時法條競合時擇一從重處罰，如國家環(huán)保局<關于同一環(huán)境違法行為同時違反不同環(huán)保法規(guī)實施行政處罰的復函>中規(guī)定，環(huán)保部門對違法行為人可依照兩種法律規(guī)定中較重的規(guī)定，定性處罰，國家工商局的規(guī)范性文件也是規(guī)定依法定幅度最重的條款處罰.可見，在行政處罰中均實行“擇一從重”的處斷方式，從沒見過“擇一從輕”的規(guī)定，因此可定，在行政處罰中“法條競合”時，也是擇重處之。

三、在國內今天，公務者，群眾者在適用法理時現(xiàn)狀如何呢？

我們認為距離“法治中國”的總要求還是有較大差距，從以下幾例可見：

（一）在某省直單位電梯公開招標中，招標書明定，投標者可以提供如下資料，電梯的型式試驗報告。結果，有兩家投標者沒有提供電梯的型式試驗報告，多數(shù)評委（都是高級職稱者）要求廢掉這兩家投標者，理由是：這兩家投標者沒有提供型式試驗報告。筆者堅決反對廢之，理由是：招標文件規(guī)定的是“可以”，而不是“應當”，“可以”是授權性法律規(guī)則，是投標者的權利，評委是不可以去“侵權”的。

此外，在評標時，評委在法理適用上存在一個錯誤，如電梯招標書中常有“單一合同的業(yè)績不少于八百萬元”的規(guī)定，有評委就將銷售合同與安裝合同合并計算，筆者也是依法理指出，單一合同是單一法律關系，只有一個權利義務，而銷售合同與安裝合同是二個法律關系，有著二個不同的權利義務，必是二個合同，不可合并計算，否則是法理適用的重大錯誤。由于筆者的堅持與述理，評標中將銷售合同與安裝合同合并計算的法理適用錯誤正逐步糾正。

大多數(shù)評委是不懂法學的，絕大多數(shù)評委更是不知法理的，而省里的評標是公務活動，評委評標50%是專業(yè)技術的應用，50%是法律及規(guī)范性文件的應用，評委不知法不懂法理怎能勝任此公務工作呢？

（二）行政處罰群眾公議是合肥市政府在國內的首創(chuàng)，是有積極進步作用的。這也是群眾參與的公務活動。目前來說，行政機關的行政處罰存生的問題還是較多的。如前例市房地產管理局依建設部第88號令<商品房銷售管理法>第四十二條（六）進行行政處罰，雖然是對的，卻是從感性出發(fā)，不是從法理學理性分析出發(fā)的.再如有些行政機關在處罰時不清楚行政處罰有處罰法定，種類法定等法理規(guī)則，如“責令拆除障礙物，并處以罰款500元”，類似的行政處罰多見。要注意“責令拆除障礙物”是行政處理，而不是行政處罰，在行政處罰的種類中就沒有此種規(guī)定，“責令拆除障礙物”不是行政處罰，后面的罰款就不是并處，而是單處了.從這一句話可析，行政機關的法學法理的表述錯誤多多，此類錯誤表述在行政處罰中屢見不鮮。

（三）法院的判決書上經常有這種表述：“原告（被告）主張的事實沒有證據(jù)證明，本院不予支持”，這種表述是法理學適用的偏差.法學法理明示，事實的認定是由證據(jù)加推定事實固定的，如果僅以證據(jù)來認定，推定事實就是無用的了，那種事實的認定必然是不全面的.要知道我們是：“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”呀，可不單是“以證據(jù)為依據(jù)”的啊。法院在上述的不當表述是大量的存在的，約有50%以上的判決書都是如此表述的。

（四）規(guī)范性文件有違法理的現(xiàn)象。最高人民法院與司法部在2014年1月的文件中對傷害案沒有對已有傷情鑒定意見還可在2014年1月1日后重新鑒定的規(guī)定，后某省的文件中卻規(guī)定可重新鑒定，某省的文件也說是遵照最高院與司法部文件而定，但卻有了“創(chuàng)新突破”。這不僅是下位法違背了上位法，還導致了“鑒定標準”可“從舊兼從輕”了，只有法律才可“從舊兼從輕”呀，鑒定標準只是“工具”，有法律授權“鑒定標準”可“從舊兼從輕”了嗎？根本無，“法無授權即禁止”，這應當行政機關司法機關不得為的行為，行政機關司法機關卻擅自作為，是亂作為，更是違法作為。這直接導致法院的判決偏離了最高法與司法部的上位規(guī)定。行政機關違法律違法理亂作為事例是經常發(fā)生的。

（五）黨的機關制定的文件也有違黨章法理的行為。如多個省的黨委制定過在基層黨支部書記，副書記缺任時，上級黨委可委派書記，副書記的文件。這種文件規(guī)定是錯誤的。黨章規(guī)定只有黨委書記，副書記在黨委級的黨代會閉幕時，發(fā)生了缺任，可指派書記，副書記，因為是間接選舉，而依黨章基層黨支部是直接選舉，這樣的規(guī)定不僅是違黨章規(guī)定，也是直接侵犯了黨員的選舉權，因為黨章根本沒授權省級以下黨委可以在黨支部書記，副書記缺任時，上級黨委可委派其的書記，副書記。這是“法無授權亂作為”行為，也是違背“下位法服從上位法”法理。

由以上可見，生活中，工作中，現(xiàn)實中需要法學法理的事例太多了，我們不僅要掌握法律，也要掌握法理的學習與運用，法律與法理是“相輔相成，相得益彰”的關系，法律是法理的外在表現(xiàn)形式，而法理卻是指引法律制定與實施的源泉之一。要學習好法理，才能使我們更好的運用法律。

四、學習法理掌握法理，我們應當做好以下學習與工作

（一）系統(tǒng)的學習法理知識;學習法理知識可在大學里學，可在司考班中學，也可在法學自考中學的，筆者是自學的，自學也具有主動性，學的也有完整性。不論何種學習方式，但一定要系統(tǒng)化，深入化，理解化，要完成法理知識的全方位鋪墊，每一個法理點都要面面俱到，訂出學習計劃，堅持不懈的完成。

（二）法理的掌握主要發(fā)生在公法領域，因此公檢法單位，行政機關，律師事務所，行政處罰公議員，評標專家等公權力行使者，更應當掌握好法理的學習應用，公權力單位也應當組織人員學習研究法理，并組織考試考核，也可送有關人員去讀法理專業(yè)研究生，提高有關人員的業(yè)務。而合肥市政法委主辦的“合肥法治論壇”是學習法理法律的佳法，更是在法理交流中提高并促進“法治合肥”動力源。這種法治論壇方式應在合肥，安徽，全國范圍內全面推進。

（三）應豐富并提升法學隊伍的素質水平。法理不是太難，但是要將法理應用好，則不是一件容易的事，因此要不斷提高法學隊伍的素質水平，法學隊伍應當多元化，不僅有學法學的，也應有其它專業(yè)的，如學經濟學的，學英語的，也應當有學工科的，這樣各科的思維方式多元化，也會使法理法律的實施全面化了。這種方式在國外是屢見不鮮的。

（四）堅決實行錯案責任終身追究制度。黨的十八屆四中全會提出了“實行錯案責任終身追究制度”，這有助于推進法理法律的實施的進步，提高法官，檢察官辦案質量水平的，加強司法人員的責任心，降低錯案率，實行錯案責任終身追究制度不僅要在公檢法機關中實行，也應當在行政機關的行政處罰，行政復議，評標專家等行使公權力的領域里實行。在案件中實行考核考查制度，獎懲制度，錯案責任承擔制度等，以學習法理法律提高辦案的正確率，以降低錯案率證明法理法律已規(guī)范性實施，錯案責任終身追究制度是勢在必行的。

（五）干部特別是各級領導干部應當帶頭學好，學透法理，這樣才能以法理法律指導各項工作.這也是建設“法治中國”的重中之重，各級領導干部應當帶頭學好，學透法理，就可使法治工作更加光明，更加正確，更能指導好，帶動好各項工作，故應將領導干部學習法律優(yōu)劣做為其政治素質優(yōu)劣來考核。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]2009年國家司法考試輔導用書.第一卷.

[2]2010年國家司法考試輔導用書.第一卷.