捐助法人治理結(jié)構(gòu)在我國的發(fā)展

摘 要：我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的總體發(fā)展趨勢是“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)逐步退位于“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格的外部監(jiān)管逐步退位于寬松的內(nèi)部制衡，縱向的行政立法體系逐步退位于橫向的以捐助法人制度為基礎(chǔ)的私法體系，這也體現(xiàn)了我國公益事業(yè)和立法技術(shù)的不斷發(fā)展。但是作為民事基本法的《民法總則》只是對捐助法人制度作了總綱式的規(guī)定，具體的規(guī)定還散落在社會法性質(zhì)的《慈善法》和行政規(guī)范性質(zhì)的《基金會管理?xiàng)l例》中。因此，捐助法人治理結(jié)構(gòu)的私法構(gòu)建任重而道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：捐助法人;治理結(jié)構(gòu)

一、“捐助法人”稱謂的由來

《民法總則》第九十二條規(guī)定：為公益目的以捐助財產(chǎn)設(shè)立的基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)以及依法設(shè)立的宗教活動場所等統(tǒng)稱為“捐助法人”?？v觀各國民法理論和立法實(shí)踐，都不曾查閱到“捐助法人”一詞，該稱謂原系我國個別學(xué)者所創(chuàng)設(shè)，用以代指大陸法系國家中“財團(tuán)法人”的概念。

在《民法總則》編纂之前，關(guān)于我國基金會等公益法人在法人分類中的稱謂是否采“捐助法人”一詞，在理論界也存在著一定的分歧，具體可歸納為以下兩類：第一類學(xué)者認(rèn)為《民法總則》在法人分類上還是應(yīng)該固守大陸法系社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的分類模式，基金會、宗教寺廟等公益法人應(yīng)為財團(tuán)法人項(xiàng)下的公益性財團(tuán)法人亦或宗教財團(tuán)法人，但不包括以私人利益為目的和中間目的的財團(tuán)法人，故我國民事基本法的立法應(yīng)沿用大陸法系國家通用的“財團(tuán)法人”一詞。第二類學(xué)者認(rèn)為既然我國立法一直沒有采用“社團(tuán)法人”的概念，單獨(dú)使用“財團(tuán)法人”的概念就顯得不甚協(xié)調(diào)，再者“財團(tuán)法人”一詞會使一般公眾難以理解，易與西方國家營利性質(zhì)的財團(tuán)所混淆，不利于公益事業(yè)的發(fā)展，所以采“捐助法人”一詞比較符合我國國情，也更能為我國大眾所理解。梁慧星教授起草的民法典草案就曾建議將我國的法人分為“營利法人”和“非營利法人”，將“捐助法人”置于“非營利法人”之下。

從目前來看，現(xiàn)行的《民法總則》采用了“營利法人”、“非營利法人”和“特別法人”三分法的分類模式，將基金會法人等公益法人以“捐助法人”的稱謂規(guī)定于“非營利法人”的項(xiàng)下。

二、我國捐助法人的性質(zhì)

捐助法人制度寫入《民法總則》，使原本游離于法人分類之外的基金會等公益組織以捐助法人的形式在《民法總則》中占有了一席之地。關(guān)于捐助法人的性質(zhì)，理論界通常將其定性為傳統(tǒng)民法理論上的“財團(tuán)法人”，但是也有部分學(xué)者認(rèn)為只能將財團(tuán)法人作為類似參照物來研究我國的捐助法人，而不能將二者等同，我國的捐助法人有其獨(dú)特個性。原因就在于目前我國的捐助法人還是多由《基金會管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)和部門規(guī)章所規(guī)范，這些規(guī)范通常都給予了捐助法人高度的自我決策權(quán)，嚴(yán)格來說其不像財團(tuán)法人一樣是完全的“他律法人”，而是“自律法人”。

三、我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的歷史演進(jìn)

追溯我國捐助法人的歷史發(fā)展，可以以《基金會管理辦法》等幾部法律法規(guī)的出臺為界，分為以下幾個階段。

1.“行政管控型”的治理結(jié)構(gòu)

第一個階段為1988年《基金會管理辦法》的出臺，確立了捐助法人“行政管控型”的治理結(jié)構(gòu)，從外部管控來說，主要依托于歸口登記、三重負(fù)責(zé)、分級管理、行政備案這四項(xiàng)具體措施;從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來說《基金會管理辦法》在其第三條中規(guī)定了基金會的建立必須要有章程、管理機(jī)構(gòu)和必要的財務(wù)人員。此法頗有計劃經(jīng)濟(jì)的色彩，用國家的行政化來管理基金會法人，完全閹割了基金會私主體的法律屬性。

2.“行政管控向法人治理型轉(zhuǎn)變”的中間模式

第二個階段為2004年出臺的《基金會管理?xiàng)l例》，確立了捐助法人“行政管控向法人治理型轉(zhuǎn)變”的中間模式，從外部管控來看，行政對捐助法人的管控力稍有減弱，從《基金會管理辦法》的四項(xiàng)措施變?yōu)椤皻w口登記、雙重負(fù)責(zé)和行政備案”這三項(xiàng)措施;從內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)來看，法人治理型的萌芽初現(xiàn)，具體表現(xiàn)在建立了“理事會-監(jiān)事會”的二元治理結(jié)構(gòu)，其中第二十一條確立了理事會為基金會的決策機(jī)構(gòu)，擁有修改章程、人事任命以及決定重大事項(xiàng)的權(quán)力;第二十三條對理事的任職資格做出了限制，具體為消極資格排除、近親阻卻和有限報酬等規(guī)則;第二十二條規(guī)定了基金會須設(shè)立監(jiān)事并明確了其監(jiān)督理事會、提出質(zhì)疑建議或向有關(guān)部門反映情況的權(quán)力。雖然《基金會管理?xiàng)l例》確立了捐助法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但究其根本也是一部行政法規(guī)，所以其確立的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也只是有限的內(nèi)部治理。

3.“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)

第三個階段是2016年《慈善法》的正式實(shí)施，使得捐助法人在治理規(guī)范上首次突破了行政法規(guī)的層級，獲得了法律層級的支撐，向法人治理型的治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。從外部治理規(guī)范來看，其一，降低了準(zhǔn)入門檻，“相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門”沒有了審查權(quán)，符合法定條件即可向縣級以上人民政府民政部門申請登記;其二，減少了事前準(zhǔn)入的防范機(jī)制通過檢查評估以及報送年度工作報告和財務(wù)會計報告等事中事后措施來對基金會進(jìn)行監(jiān)督。從內(nèi)部治理規(guī)范來看，《慈善法》在其第十二條明確規(guī)定了慈善組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)及章程，建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督三方面的職責(zé)權(quán)限，開展慈善活動。

最后是2017年10月《民法總則》的施行，捐助法人被納入到了《民法總則》所確立的法人分類模式，加之上述提到的《慈善法》和《基金會管理?xiàng)l例》，我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)形成了由“一般法加特別法”調(diào)整的規(guī)范格局，這也標(biāo)志著其完成了由“行政管控型”治理結(jié)構(gòu)向“法人治理型”治理結(jié)構(gòu)的最終轉(zhuǎn)變。

通過對我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)歷史演進(jìn)的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展與我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和立法技術(shù)的進(jìn)步息息相關(guān)，其總體的趨勢是“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)逐步退位于“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)，嚴(yán)格的外部監(jiān)管逐步退位于寬松的內(nèi)部制衡，縱向的行政立法體系逐步退位于橫向的以捐助法人制度為基礎(chǔ)的私法體系。

需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然我國捐助法人治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展趨勢是“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)逐步退位于“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)，但是也不能對我國當(dāng)初“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)予以全盤否定，其只不過是特定歷史時期的制度選擇，有其存在的一定合理性。加之，“行政管控式”的治理結(jié)構(gòu)和“法人治理型”的治理結(jié)構(gòu)也并不是非此即彼的關(guān)系，筆者認(rèn)為一個良好的捐助法人治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該在外部行政管控和內(nèi)部自我治理之間進(jìn)行合理的尺度選擇，行政管控的目的在于“防弊”，內(nèi)部自我治理的目的在于“興利”。

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作者簡介：

姜云騰（1993.5～ ），男，漢族，山東高密人，碩士研究生，研究方向：民商法。

注：本文系2018年黑龍江大學(xué)校級研究生創(chuàng)新科研項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：論捐助法人的治理結(jié)構(gòu)，項(xiàng)目編號：YJSCX2018-123HLJU。