跨國(guó)企業(yè)不可不知美國(guó)FCPA

◎ 文 《法人》特約撰稿 蘇云鵬 楊美嬌

中國(guó)企業(yè)已經(jīng)不能僅僅局限在中國(guó)法律管轄之下，幾乎無法避免與海外特別是美國(guó)產(chǎn)生聯(lián)系。由于FCPA寬泛的管轄權(quán)，已在美國(guó)上市或有投資行為的中國(guó)企業(yè)要在內(nèi)部開展合規(guī)檢查，建立內(nèi)控機(jī)制，避免有觸及FCPA的行為

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的迅速發(fā)展，國(guó)際商業(yè)賄賂對(duì)跨國(guó)公司的影響越來越重要。近些年，中國(guó)企業(yè)通過海外上市和海外投資等方式“走出去”，與全球經(jīng)濟(jì)體系逐步融合，中國(guó)涉外企業(yè)面臨的海外反腐執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)日益突出。

在經(jīng)濟(jì)全球化的今日，中國(guó)的跨國(guó)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮中很難做到獨(dú)善其身，難免也要受到國(guó)際法或東道國(guó)的法律約束。而美國(guó)的相關(guān)法律多以“長(zhǎng)臂管轄”為原則，盡管其寬泛的管轄權(quán)一直以來備受爭(zhēng)議，作為跨國(guó)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中仍不可避免地要知悉當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)的法律，避免受到未曾預(yù)料的不利影響。以美國(guó)為例，其對(duì)跨國(guó)公司的合規(guī)有著重要影響的法律之一是《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practice Act，F(xiàn)CPA）。

2018年12月，前香港民政事務(wù)局局長(zhǎng)何志平在美國(guó)被控賄賂非洲官員，以換取中國(guó)企業(yè)的商業(yè)優(yōu)勢(shì)。八項(xiàng)控罪當(dāng)中的七項(xiàng)被裁定成立，最高可被判處入獄65年，其中就涉及美國(guó)的《反海外腐敗法》。

立法背景

美國(guó)《反海外腐敗法》的頒布起源于美國(guó)20世紀(jì)70年代的水門事件。在對(duì)該事件的調(diào)查過程中，人們發(fā)現(xiàn)有很多美國(guó)企業(yè)在其內(nèi)部設(shè)立了秘密賄賂資金，專門用于賄賂國(guó)內(nèi)及國(guó)外政府官員。為制止這種腐敗行為，《反海外腐敗法》于1977年12月正式出臺(tái)，以求禁止特定個(gè)人或?qū)嶓w向外國(guó)政府官員進(jìn)行非法支付以換取商業(yè)好處的行為。

FCPA主要有兩項(xiàng)條款：一項(xiàng)是反賄賂條款，即禁止特定個(gè)人或?qū)嶓w賄賂外國(guó)官員；另一項(xiàng)是內(nèi)控會(huì)計(jì)條款，要求發(fā)行人賬目記錄準(zhǔn)確，內(nèi)部機(jī)制足夠完善。

本文主要探討反賄賂條款中的法律問題。

管轄權(quán)及法律責(zé)任

1. 管轄對(duì)象

FCPA的管轄對(duì)象主要包括三類：一是全體美國(guó)公民、永久居民和其他具有美國(guó)國(guó)籍的人（無論是否居住在美國(guó)），以及所有根據(jù)美國(guó)法律注冊(cè)成立的公司、企業(yè)或者其他組織；二是美國(guó)證券交易所交易的美國(guó)和外國(guó)公司，無論是否在美國(guó)注冊(cè)；三是所有在美國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)直接或間接進(jìn)行腐敗支付的個(gè)人或?qū)嶓w。

因此，美國(guó)國(guó)內(nèi)以外的任何自然人、法人，在美國(guó)領(lǐng)土之內(nèi)，利用美國(guó)的郵政系統(tǒng)或者任何跨州的商業(yè)方法和手段，實(shí)施FCPA所禁止的賄賂行為的，都可以構(gòu)成FCPA規(guī)定的犯罪。即無論是否具有美國(guó)國(guó)籍，只要在美國(guó)境內(nèi)實(shí)施了賄賂行為就受FCPA的管轄。

在實(shí)踐中，任何外國(guó)人或外國(guó)公司的雇員，只要是通過美國(guó)的郵政系統(tǒng)進(jìn)行了通信或使用隸屬于美國(guó)的州際商業(yè)工具進(jìn)行了腐敗支付，無論是電話、郵件還是銀行轉(zhuǎn)賬，只要和美國(guó)發(fā)生了聯(lián)系，美國(guó)都具有管轄權(quán)。

2. 規(guī)制的行為

FCPA對(duì)賄賂行為的認(rèn)定：

第一，F(xiàn)CPA對(duì)賄賂行為的構(gòu)成采用了“業(yè)務(wù)目的測(cè)試”，禁止任何為獲取業(yè)務(wù)或與獲取業(yè)務(wù)相關(guān)的任何形式的交易或給付行為。

第二，F(xiàn)CPA還要求行為人必須具有進(jìn)行賄賂的主觀意圖。行為人做出給付、承諾給付或?qū)o付的授權(quán)的行為時(shí)，必須具有“腐敗的”意圖。

第三，F(xiàn)CPA對(duì)賄賂行為的認(rèn)定要件還包括行為人必須給付了外國(guó)官員任何“有價(jià)值之物”。FCPA本身未對(duì)何為“有價(jià)值之物”進(jìn)行定義，但美國(guó)司法部和法院對(duì)“有價(jià)值之物”這一概念做出了十分寬泛的界定。

綜上所述，F(xiàn)CPA對(duì)行賄行為的各項(xiàng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都做出了十分模糊的界定，在執(zhí)法過程中，美國(guó)司法部和證券交易委員會(huì)有著彈性極大的自由裁量權(quán)。

3. 法律責(zé)任

違反FCPA反賄賂條款的公司或個(gè)人將受到如下處罰：

第一，刑事處罰。對(duì)于每次違反行為公司或其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體可處以最高200萬美元的刑事罰金；對(duì)管理人員、董事、股東、雇員和代理人可面臨最高25萬美元刑事罰金和最長(zhǎng)5年的監(jiān)禁。對(duì)個(gè)人的罰款不得由其雇主支付。

第二，民事處罰。對(duì)于每次違反行為，公司、其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體或個(gè)人可面臨最高1.6萬美元罰金。

總的來說，嚴(yán)厲的刑事責(zé)任、巨額的民事罰款及和解費(fèi)用等都是違反FCPA要付出的巨大代價(jià)。

對(duì)中國(guó)企業(yè)的影響

FCPA不僅局限于美國(guó)企業(yè)及對(duì)美國(guó)境內(nèi)的外國(guó)公司與個(gè)人的監(jiān)管，隨著越來越多的中國(guó)企業(yè)選擇去美國(guó)上市或設(shè)立跨國(guó)子公司，其企業(yè)本身及其人員及子公司的行為都已成為FCPA的關(guān)注對(duì)象。FCPA定義下的發(fā)行人不僅包括在美國(guó)證券交易所掛牌或須向美國(guó)證券交易委員會(huì)提交報(bào)告的公司，還包括以美國(guó)存托憑證（ADR）方式進(jìn)行交易的公司。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2018年10月，有超過250個(gè)中國(guó)企業(yè)以ADR方式在美國(guó)進(jìn)行交易，其中不乏阿里巴巴、百度、中國(guó)移動(dòng)等知名企業(yè)。

實(shí)踐中，對(duì)在美國(guó)上市的中國(guó)企業(yè)的關(guān)聯(lián)公司在美國(guó)以外的國(guó)家的行為，F(xiàn)CPA有管轄權(quán)。很多中國(guó)國(guó)有企業(yè)，沒有采取在美國(guó)整體上市的方式，而是將其主要業(yè)務(wù)拆分成若干子公司后在美國(guó)上市。在這樣的情況下，這些在美國(guó)上市的子公司的海外母公司就成為其關(guān)聯(lián)公司，即如果子公司向外國(guó)官員行賄，其母公司也要為此承擔(dān)責(zé)任。

近年來，很多中國(guó)公司采取由中國(guó)境內(nèi)機(jī)構(gòu)與美國(guó)現(xiàn)有空殼公司進(jìn)行反向收購(gòu)從而在美國(guó)上市的策略，使該空殼公司成為上市載體，結(jié)果使“發(fā)行人”成為一家美國(guó)公司并受到FCPA的管轄權(quán)約束。FCPA成為企業(yè)是否赴美國(guó)上市的一個(gè)重要考量因素，中國(guó)企業(yè)在全球化進(jìn)程中應(yīng)審慎對(duì)待FCPA及海外反腐敗行動(dòng)。

中國(guó)企業(yè)的應(yīng)對(duì)

為了使中國(guó)企業(yè)有效避免在國(guó)際商業(yè)活動(dòng)中的腐敗風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)中國(guó)的企業(yè)形象和利益，中國(guó)企業(yè)必須高度重視可能由FCPA引發(fā)的商業(yè)賄賂案件及其外溢效應(yīng)，提升風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和防范意識(shí)，建立必要的防控機(jī)制，在企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中實(shí)施合規(guī)管理，將合規(guī)文化自上而下地在企業(yè)管理實(shí)務(wù)中貫徹實(shí)踐。

中國(guó)企業(yè)應(yīng)建立全球統(tǒng)一的內(nèi)部管理規(guī)范和員工培訓(xùn)制度，并積極與專業(yè)的外部中介機(jī)構(gòu)（比如律師事務(wù)所或會(huì)計(jì)師事務(wù)所）合作，尋求合規(guī)方面的指導(dǎo)。美國(guó)政府在對(duì)有海外賄賂行為的企業(yè)進(jìn)行處罰時(shí)，會(huì)考慮企業(yè)是否已經(jīng)建立起良好的內(nèi)部規(guī)章制度。如果公司有符合FCPA標(biāo)準(zhǔn)的守法計(jì)劃，在公司違反FCPA規(guī)定的時(shí)候，政府會(huì)酌情考慮并可能調(diào)整處罰。守法計(jì)劃應(yīng)包括：外國(guó)官員、外國(guó)銷售代表和咨詢?nèi)藛T關(guān)系處理程序；公司員工培訓(xùn)計(jì)劃；財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)確化的政策和程序設(shè)置；相關(guān)員工、外國(guó)代表知曉、了解及愿意遵守相關(guān)政策的書面承諾；違法行為的報(bào)告機(jī)制；內(nèi)部審計(jì)和守法評(píng)估設(shè)計(jì)等內(nèi)容。

對(duì)于在美上市的中國(guó)企業(yè)或按照美國(guó)《證券交易法》應(yīng)向SEC提交報(bào)告的中國(guó)企業(yè)來說，應(yīng)嚴(yán)格遵守反賄賂條款的規(guī)定，不得進(jìn)行法案禁止的任何賄賂行為，即便是在中國(guó)國(guó)內(nèi)的行為也要嚴(yán)格規(guī)范；對(duì)于發(fā)行人、美國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)者以外的任何中國(guó)企業(yè)來說，如果被認(rèn)為在美國(guó)境內(nèi)運(yùn)用了郵政系統(tǒng)或州際商業(yè)的任何工具或腐敗手段參與賄賂，也將違反賄賂條款。因此中國(guó)企業(yè)在涉及與美國(guó)相關(guān)的通信、電纜和銀行項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)格外審慎。

中國(guó)企業(yè)如果計(jì)劃收購(gòu)美國(guó)資產(chǎn)、美國(guó)公司或在美國(guó)有經(jīng)營(yíng)行為的外國(guó)公司，從項(xiàng)目初期階段就必須謹(jǐn)慎行事，在盡職調(diào)查中必須認(rèn)真審查目標(biāo)公司是否有觸犯FCPA的行為，正確評(píng)估并合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)合近期的幾個(gè)影響力較大的案件，可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)企業(yè)已經(jīng)不能僅僅局限在中國(guó)法律管轄之下，幾乎無法避免與海外特別是美國(guó)產(chǎn)生聯(lián)系。由于FCPA寬泛的管轄權(quán)，特別要重視該法案的適用情況。已在美國(guó)上市或有投資行為的中國(guó)企業(yè)要在內(nèi)部開展合規(guī)檢查，建立內(nèi)控機(jī)制，避免有觸犯FCPA的行為。此外，若中國(guó)企業(yè)計(jì)劃收購(gòu)美國(guó)公司，在項(xiàng)目的初期階段就必須謹(jǐn)慎行事，在盡職調(diào)查中必須認(rèn)真審查是否有觸犯FCPA的行為，正確評(píng)估并合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。