意定監(jiān)護公證實務(wù)探討

張昱

《民法總則》第33條在《老年人權(quán)益保障法》第26條于我國首創(chuàng)意定監(jiān)護制度的基礎(chǔ)上，進一步完善和固定了該項制度，并將該項制度從一般法律規(guī)范上升為總則性規(guī)范，使之于適用中更具硬度與張力。這一制度的完善，極大地豐富了我國多元化解決人口老齡化問題的路徑與方式，也為自助式養(yǎng)老鋪平了道路，可以有效減輕國家的監(jiān)護負擔，有利于化解老齡化社會帶來的失智失能人士監(jiān)護難題。

一、意定監(jiān)護內(nèi)涵及分類

意定監(jiān)護包括兩個方面：一是作為意定監(jiān)護制度核心的意定監(jiān)護合同，二是公權(quán)力機關(guān)對意定監(jiān)護的監(jiān)督。可將意定監(jiān)護制度界定為：本人在具備完全意思能力時，得自行選擇他人并與之訂立意定監(jiān)護合同，在自己將來因癡呆、精神障礙、智力障礙等原因?qū)е屡袛嗄芰Σ蛔銜r，由意定監(jiān)護人代為照料自己的人身、財產(chǎn)，包括醫(yī)療、療養(yǎng)看護、財產(chǎn)管理、教育等事項，并由公權(quán)力機關(guān)對意定監(jiān)護進行監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護的內(nèi)容可包括上述事項的一部分或全部。意定監(jiān)護按照不同標準可以分為不同種類。根據(jù)監(jiān)護事項區(qū)分，意定監(jiān)護可分為財產(chǎn)監(jiān)護和人身監(jiān)護。根據(jù)監(jiān)護人數(shù)量的不同，可分為單一監(jiān)護和復(fù)數(shù)監(jiān)護。根據(jù)被監(jiān)護人的不同，可分為老年人意定監(jiān)護、精神病人意定監(jiān)護與殘疾人意定監(jiān)護等等。

二、意定監(jiān)護與公證

關(guān)于我國成年意定監(jiān)護制度的設(shè)立，應(yīng)當與法定公證相伴隨行，以便保障此項制度在規(guī)范、合法的前提下有效運行。不但意定監(jiān)護合同應(yīng)經(jīng)公證生效，且該監(jiān)護合同的公示登記機關(guān)也應(yīng)由公證機構(gòu)來擔任。我國的公證機構(gòu)目前壓力雖然很重，但畢竟不如法院的審判壓力那樣突出，由公證機關(guān)分擔委任監(jiān)護合同的登記適合我國的實際。公證機關(guān)也完全可勝任此項工作。公證人是掌握高度專業(yè)法律知識，受到法律職業(yè)技能培訓(xùn)的專業(yè)人士，為保護當事人權(quán)利和防止將來發(fā)生紛爭，負責(zé)擬定和審查公證證書等事務(wù)。委任人與受托人擬定的任意監(jiān)護合同書，如果有公證人的參與，可以確認本人意思能力，適當保護合同內(nèi)容可信性，以防將來發(fā)生糾紛。訂立合同的本人除具有健全的意思能力外，還包括意思能力已出現(xiàn)衰退的情形，在這種情形下，委任擬定公證證書的當事人本人就需要有一定的意思能力。由公證人負責(zé)審查鑒定任意監(jiān)護合同，旨在確定本人是否有決定監(jiān)護人的意思能力。擬定的任意監(jiān)護合同經(jīng)公證后，尚需公證人委任登記機關(guān)對任意監(jiān)護合同進行登記。鑒于上述理由，我國的登記機關(guān)設(shè)定為公證機關(guān)較為現(xiàn)實和可行。

三、發(fā)揮公證在意定監(jiān)護作用

《民法總則》第33條的規(guī)定明確告訴我們，公證機構(gòu)可以協(xié)議書公證或合同公證的形式為當事人協(xié)商確定監(jiān)護人提供的公證法律服務(wù)?，F(xiàn)實生活中，若當事人意圖選任的監(jiān)護人因種種原因無法到場，是否就不能為其辦理選任監(jiān)護人的公證？答案當然是否定的。此種情況下，公證處可建議當事人在對其欲選監(jiān)護人充分信任的前提下，酌情選擇辦理單方聲明書公證，同樣，為了督促和確保被選任的監(jiān)護人能夠按照被監(jiān)護人的意愿認真、盡職、負責(zé)履行監(jiān)護職責(zé)，也可以為被選任監(jiān)護人辦理承諾書或保證書公證，并加以確認。基于《民法總則》第33條規(guī)定的“意定監(jiān)護”涉及的公證屬于新型的公證業(yè)務(wù)，在明確了具體公證事項后，從公證的程序、實體以及材料審核等方面考慮，筆者認為，應(yīng)由公證協(xié)會制定統(tǒng)一的辦證規(guī)范與指引。例對當事人尤其是老年當事人完全民事行為如何界定的情況，筆者建議，應(yīng)參照遺囑公證的程序來審查當事人民事行為能力，必要時可要求當事人開具精神健康證明。關(guān)于《民法總則》第33條中“其他組織”的規(guī)定，筆者建議，參照《民法總則》第24條規(guī)定，把“其他組織”范圍界定為 ：居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。對于被監(jiān)護人與監(jiān)護人之間所簽訂的選任監(jiān)護人協(xié)議書，可以具體明確哪些內(nèi)容可以進行約定、哪些內(nèi)容必須進行約定，并據(jù)此制定統(tǒng)一的格式和模板，注明所須的必備條款和選擇性條款。筆者建議，基于履行需要，可在協(xié)議書中明確監(jiān)護內(nèi)容、監(jiān)護人職責(zé)權(quán)限、權(quán)利、行使方式、監(jiān)護人的更改、對監(jiān)護人的監(jiān)督等內(nèi)容，使監(jiān)護協(xié)議具有可操作性。

四、意定監(jiān)護公證的實務(wù)問題

1、意定監(jiān)護公證的告知

意定監(jiān)護既然是一種契約行為，在公證告知時，應(yīng)就雙方的權(quán)利義務(wù)和可以產(chǎn)生的法律后果設(shè)作告知的主要內(nèi)容，并確保當事人已經(jīng)明確知悉所告知內(nèi)容。1、法律意義的告知。意定監(jiān)護的法律意義，可設(shè)計為具有完全民事行為能力之成年人，按照自己的意愿，事先與所選擇的將來之監(jiān)護人經(jīng)協(xié)商一致，以自己將來的監(jiān)護問題為內(nèi)容所訂立的契約。此類合同的本質(zhì)是一種附條件的委托合同，所附條件為委托人喪失行為能力。2、法律后果的告知。意定監(jiān)護設(shè)定行為的法律后果大致包括：（1）監(jiān)護人依法履行監(jiān)護職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護;（2）監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益，應(yīng)當承擔法律責(zé)任;（3）監(jiān)護人應(yīng)當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為;（4）對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù)，監(jiān)護人不得干涉。3、強制性規(guī)定的告知。這是意定監(jiān)護制度的一個特點，也是此類公證告知的一個特點和重點。按照我國成年人監(jiān)護制度的設(shè)計，法律除允許當事人自主設(shè)定監(jiān)護關(guān)系之外，還對其施加特殊保護。

2、意定監(jiān)護契約的內(nèi)容審查

意定監(jiān)護契約的內(nèi)容主要是圍繞今后的監(jiān)護而展開和設(shè)計。在公證中，所審查的重點，也就是具體的監(jiān)護內(nèi)容條文?！睹穹倓t》第34條規(guī)定，監(jiān)護人職責(zé)主要是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，保護被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益。具體而言大致包括：1、保護被監(jiān)護人的身心健康，促進其身體的逐漸恢復(fù);2、照料被監(jiān)護人的日常生活;3、對被監(jiān)護人做好精神上慰藉;4、管理被監(jiān)護人的財產(chǎn);5、在被監(jiān)護人合法權(quán)益受到侵害或與人發(fā)生爭議時，代理其進行訴訟等。我國《精神衛(wèi)生法》第30條規(guī)定，對診斷結(jié)論、病情評估表明，就診者為嚴重精神障礙患者并已發(fā)生傷害自身的行為，或有傷害自身的危險的，沒有住院醫(yī)療而在家居住的，監(jiān)護人應(yīng)當做好看護管理。第49條規(guī)定，精神障礙患者的監(jiān)護人應(yīng)當妥善看護未住院治療的患者，按照醫(yī)囑督促其按時服藥、接受隨訪或者治療。鑒于成年人尤其是其中的老年人需要監(jiān)護的情況多發(fā)生為精神障礙等喪失能力或部分喪失能力的情況，故這些規(guī)定，也應(yīng)一并在委托契約中約定清楚。除精神疾病外，委托人需要監(jiān)護的情由還可能發(fā)生在年老癡呆、智力障礙或其他意思能力衰退或喪失等情形下，因此在意定監(jiān)護契約中應(yīng)盡量囊括一切可能需要監(jiān)護的情由。

3、意定監(jiān)護的公證技巧

意定監(jiān)護公證面臨著一些與其他公證不盡相同的技術(shù)處理問題，為避免公證中出現(xiàn)瑕疵或者公證后實際履行不暢，有必要提出一些特殊的辦證要求。1、采取攝像、錄音固定證據(jù)。對意定監(jiān)護公證，為固定被監(jiān)護人事前的真實意圖表達證據(jù)，有必要在辦理公證過程中采取全程錄音錄像的輔助證明方式，以利日后糾紛的解決。2、詢問記錄要詳盡，且有必要進行核實。承辦公證員應(yīng)當在詢問筆錄中盡量窮盡需要提問的一切問題，其中尤其是對當事人神志清醒程度的狀況、協(xié)商一致的情況、可能產(chǎn)生歧義的條款、字句的理解與釋明等，應(yīng)當詳細詢問和記載。3、需要采行備案制度，也即將監(jiān)護契約交一份至委托人所在基層組織存查。意定監(jiān)護契約在實際的履行中通常是一種單務(wù)行為，即監(jiān)護人對被監(jiān)護人實施的單方護理與代理、管理行為，故而監(jiān)護人是否依約履行了監(jiān)護義務(wù)，應(yīng)當有一個監(jiān)督者。4、宜將意定監(jiān)護契約公證案卷設(shè)定為永久保存巻。意定監(jiān)護契約帶有一定的人身關(guān)系色彩，且其實際的履行期限無法約定，也無法預(yù)見，故必須將其設(shè)為永久卷備查。