風(fēng)險(xiǎn)社會下的風(fēng)險(xiǎn)刑法

(上海政法學(xué)院 上海 201701)

一、對風(fēng)險(xiǎn)社會的解讀

(一) 背景介紹。當(dāng)今，經(jīng)濟(jì)全球化，科技日新月異，這些和社會關(guān)系逐漸產(chǎn)生了分化和不同步。在我們復(fù)雜的生活中產(chǎn)生了各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，它們從不同角度、不同層面、不同程度地影響了人們的生活?！耙恢荒厦乐薜暮麩o意間撲騰兩下翅膀，就有可能造成美國德克薩斯州的破壞力極強(qiáng)的龍卷風(fēng)?！苯?jīng)典的蝴蝶效應(yīng)理論也從一定程度上說明了牽一發(fā)而動全身的全球風(fēng)險(xiǎn)系統(tǒng)。

(二) 風(fēng)險(xiǎn)社會的特征。1986年，德國著名社會學(xué)家烏爾里?！へ惪说慕?jīng)典著作《風(fēng)險(xiǎn)社會》問世，一時(shí)間洛陽紙貴，他在書中提出了“風(fēng)險(xiǎn)社會”理論。他認(rèn)為的風(fēng)險(xiǎn)在古典工業(yè)時(shí)代，被視為社會發(fā)展不可避免的副作用，古典工業(yè)時(shí)代的刑法也無相應(yīng)對策，這就是狹義的風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)具有如下特征：

第一，風(fēng)險(xiǎn)的不可感知性。隨著科學(xué)的發(fā)展，人們對于專業(yè)領(lǐng)域的復(fù)雜性無法理解，更難以感知。如生物污染、食品污染、核污染等①。“毒奶粉”事件發(fā)生后，經(jīng)專家的解釋和介紹，人們才了解到三聚氰胺的毒性。人類活動所導(dǎo)致的對植物、動物和人本身的影響都是在短期內(nèi)難以證明的。這種風(fēng)險(xiǎn)的不可感知性和人的認(rèn)識局限密切關(guān)聯(lián)。道格拉斯在《風(fēng)險(xiǎn)與文化》一書中認(rèn)為:“多數(shù)人們在多數(shù)時(shí)候無法預(yù)見多數(shù)危險(xiǎn)。因此沒有人能精確計(jì)算我們面臨的全部風(fēng)險(xiǎn)。人們?nèi)绾未_定哪些風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該被處理、哪些應(yīng)該是被忽視呢?”由此她提出了一個問題，即由于風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)知性，風(fēng)險(xiǎn)在很多時(shí)候有主觀性。

第二，風(fēng)險(xiǎn)的不確定性。傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)計(jì)算方法，包括事故、保險(xiǎn)和醫(yī)療保障等概念并不適用于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)具有不可計(jì)算性。②風(fēng)險(xiǎn)“潛藏于早已具體存在的混亂無序狀態(tài)之日益顯現(xiàn)的過程之中，因?yàn)檎沁@種混亂無序狀態(tài)使得社會生產(chǎn)管理機(jī)制及針對危及人類生存之巨大威脅和災(zāi)難而設(shè)立的預(yù)防預(yù)警機(jī)制等，早已變得亂糟糟一團(tuán)而一發(fā)不可收拾”在面對不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，盧曼更是認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為結(jié)果往往是偶然的?！皶r(shí)間上的偶然性決定了社會的不穩(wěn)定性。

第三，風(fēng)險(xiǎn)的整體性。從古至今，風(fēng)險(xiǎn)綿延不絕，在當(dāng)今，我們面對的風(fēng)險(xiǎn)與以往截然不同，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在面臨的風(fēng)險(xiǎn)對整個人類都具有整體的威脅性。尤其在經(jīng)濟(jì)全球化、全球一體化的“地球村”，不論地理環(huán)境如何、文化是否相同，風(fēng)險(xiǎn)危及的是全人類。

第四，風(fēng)險(xiǎn)和危害結(jié)果之間并不存在明確具體的因果關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)社會中因果關(guān)系的認(rèn)定變得愈發(fā)的困難。風(fēng)險(xiǎn)意識的核心是從現(xiàn)在出發(fā)，著眼于將來。

第五，平等性，風(fēng)險(xiǎn)社會中，每個人都會處于風(fēng)險(xiǎn)之中，不論地位如何、財(cái)富多寡、身處何地，風(fēng)險(xiǎn)不會因?yàn)閭€體的特殊性而選擇性忽視，它造成的是一種普遍的危害。

貝克認(rèn)為，我們處在風(fēng)險(xiǎn)社會的第一階段。如下圖所示。即從社會制度上，我們屬于古典工業(yè)社會，包括刑法在內(nèi)的一系列法律制度。從風(fēng)險(xiǎn)發(fā)展上，我們處于風(fēng)險(xiǎn)社會的第一階段。③本人認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法中的“風(fēng)險(xiǎn)”不能和“風(fēng)險(xiǎn)社會”中的“風(fēng)險(xiǎn)”劃等號。因?yàn)樨惪颂岢鲈摾碚摰臅r(shí)候有其時(shí)代背景和社會背景。我們現(xiàn)如今討論的風(fēng)險(xiǎn)刑法應(yīng)該是在綜合分析當(dāng)下社會發(fā)展情況和具體實(shí)踐后、在不違背刑法基本原理和原則的前提下，對刑法進(jìn)行改進(jìn)和完善。

二、對風(fēng)險(xiǎn)刑法的解讀

當(dāng)今刑法學(xué)界存在不少對風(fēng)險(xiǎn)刑法的誤讀。“風(fēng)險(xiǎn)”一詞迎合了人們的心理、符合社會發(fā)展的特點(diǎn)，因此在刑法學(xué)界不出例外地受到追捧，很多學(xué)者對風(fēng)險(xiǎn)刑法的認(rèn)識產(chǎn)生了偏差，不同的觀點(diǎn)放在一起討論，固然熱烈，其實(shí)爭論并不在同一個層面。風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，要求刑法由傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法向風(fēng)險(xiǎn)社會中的安全刑法轉(zhuǎn)型。罪責(zé)刑法強(qiáng)

調(diào)刑法的事后應(yīng)對，安全刑法則重視事前預(yù)防; 罪責(zé)刑法重心在于限制強(qiáng)大的國家刑罰權(quán)力以保障公民個人自由，安全刑法的核心思想則在于維護(hù)社會的安全秩序。在安全刑法中，危險(xiǎn)控制與預(yù)防是刑法的主要功能; 風(fēng)險(xiǎn)分配是刑法歸責(zé)的主要基礎(chǔ); 靈活應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)是刑法的重要任務(wù)。由罪責(zé)刑法向安全刑法轉(zhuǎn)型，不僅需要刑法觀念的轉(zhuǎn)變，更需要刑法立法及時(shí)予以回應(yīng)。當(dāng)然，安全刑法的提出并不意味著全盤否定傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法，而是要“在不限制自由法治、甚至可以在不背棄最基本的自由法治的本質(zhì)特征的前提下，對刑法‘監(jiān)督機(jī)制’進(jìn)行必要的革新。”換言之，安全刑法只是在一定的范圍內(nèi)對傳統(tǒng)罪責(zé)刑法的一種修正和補(bǔ)充。筆者認(rèn)為，安全刑法注重事先預(yù)防的理念，在刑法立法上應(yīng)體現(xiàn)為刑罰處罰的前置化; 安全刑法強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)分配的理念，在刑法立法上應(yīng)體現(xiàn)為責(zé)任范圍的擴(kuò)大化。

(一)貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會理論。首先應(yīng)該在充分解讀貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會理論的基礎(chǔ)上，再談?wù)擄L(fēng)險(xiǎn)刑法的定義和范疇。“隨著現(xiàn)代化、技術(shù)化和經(jīng)濟(jì)化進(jìn)程的極端化不斷加劇，出現(xiàn)了狹義上的風(fēng)險(xiǎn)社會風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)前的社會制度一時(shí)缺乏正確、及時(shí)的應(yīng)對機(jī)制，這使得風(fēng)險(xiǎn)社會的問題越來越嚴(yán)重。”④貝克所強(qiáng)調(diào)的正是這種狹義的風(fēng)險(xiǎn)社會理論。

(二) 當(dāng)代學(xué)者對于風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)的解讀。一個概念一旦進(jìn)入法治的視野，其基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是規(guī)范與和諧的。所以這里遭遇到第一個問題就是:在社會風(fēng)險(xiǎn)加大的今天，中國真的已經(jīng)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會了嗎? 抑或真的進(jìn)入學(xué)者們所奉為圭臬的貝克所說的“風(fēng)險(xiǎn)社會”了嗎?“風(fēng)險(xiǎn)社會”宣布了新時(shí)代的到來。風(fēng)險(xiǎn)社會是現(xiàn)代性的一個更高階段，也就是現(xiàn)代性階段的反映。因此，風(fēng)險(xiǎn)社會也為我們提供了一個從根本上反思傳統(tǒng)刑法基本范疇的機(jī)會。在風(fēng)險(xiǎn)社會的邏輯下，應(yīng)該而且必須建立新的刑事法律制度和新的刑法理論，風(fēng)險(xiǎn)社會呼喚并導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)刑法的誕生。

在“風(fēng)險(xiǎn)”方面，學(xué)術(shù)界長期以來一直受到關(guān)注，特別是在管理科學(xué)和社會學(xué)領(lǐng)域，已經(jīng)有了比較成熟的理論體系。但是，在判例法中，風(fēng)險(xiǎn)并不是一個專門的法律術(shù)語，而是一個更確定的定義。因此，對風(fēng)險(xiǎn)的理解需要來自其他相關(guān)領(lǐng)域的知識。

不少學(xué)者將傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)和狹義風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)混為一談。這些學(xué)者把當(dāng)前社會的大部分問題都劃到風(fēng)險(xiǎn)的定義里：交通事故、信息安全事故、礦難事故、醫(yī)療事故、飛機(jī)失事、毒品泛濫，還有的把具體的問題，比如群體性事件、惡意欠薪、暴力犯罪、貧富差距、貪污腐敗等劃歸到風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)里面⑤。有位學(xué)者曾經(jīng)說過：“結(jié)合我國的實(shí)際狀況，我國現(xiàn)金社會所面臨的風(fēng)險(xiǎn)分為兩大類：個人風(fēng)險(xiǎn)和社會風(fēng)險(xiǎn)，個人風(fēng)險(xiǎn)主要是指特殊的個體因?yàn)樾谐?、生活安排不同，個體的經(jīng)歷和經(jīng)驗(yàn)截然不同，所面臨的不同的特殊的風(fēng)險(xiǎn)，例如說交通事故、醫(yī)療事故等意外的事件⑥。社會風(fēng)險(xiǎn)指的是當(dāng)前我們的社會作為一個整體面對的風(fēng)險(xiǎn)，比如非典型肺炎、毒品問題、艾滋病傳染問題、恐怖活動事件、社會群體性事件等。這和古典工業(yè)時(shí)期的風(fēng)險(xiǎn)有什么區(qū)別呢？并不符合貝克對風(fēng)險(xiǎn)社會的風(fēng)險(xiǎn)的定義。此外，我國刑法立法還存在將一些本應(yīng)屬于危險(xiǎn)犯的犯罪規(guī)定為實(shí)害犯的不當(dāng)做法。以生產(chǎn)、銷售劣藥罪為例，《刑法》第142 條規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處3 年以上10 年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2 倍以下罰金; 后果特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥，只有對人體健康造成實(shí)際的嚴(yán)重危害，才構(gòu)成本罪。然而，危害是一個歷史的范疇，隨著社會的發(fā)展、社會條件的變化，危害的內(nèi)容和程度也將隨之發(fā)生變化。在進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會之后，如果仍然將刑法所保護(hù)的利益限定在生命、身體、財(cái)產(chǎn)等具體的、物質(zhì)的個人法益，而漠視和人類的個人法益密切相關(guān)的公共秩序、環(huán)境、安全等抽象的、社會性利益顯然是對社會現(xiàn)實(shí)需要的悖離，難以滿足現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會人們對安全價(jià)值的基本需求。有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論存在諸多爭鳴。具體來說，主要通過創(chuàng)設(shè)預(yù)備犯、著手犯、危險(xiǎn)犯來實(shí)現(xiàn)刑法對風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對。⑦擴(kuò)大危險(xiǎn)犯的適用情況，多處罰未遂犯、預(yù)備犯，加重對預(yù)備、未遂的行為的處罰以及相應(yīng)的教唆、幫助的犯罪行為，擴(kuò)大持有型犯罪的應(yīng)用⑧。根據(jù)現(xiàn)實(shí)的變動和發(fā)展，增設(shè)相應(yīng)的罪名，借此來嚴(yán)密刑事法律體系，達(dá)到防范風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)社會權(quán)利、保護(hù)法益的目的⑨，刑法理論也在風(fēng)險(xiǎn)社會之下做出一系列的相應(yīng)調(diào)整：刑法體系由罪責(zé)刑法向安全刑法轉(zhuǎn)變，保護(hù)社會應(yīng)該成為刑法的核心功能，而不是保障人權(quán)。秩序應(yīng)該成為刑法的核心價(jià)值觀，而不是個人的自由⑩。我國的著名學(xué)者勞東燕認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法的形成是因?yàn)樵陲L(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，公共政策侵入傳統(tǒng)刑法體系，并試圖通過制度技術(shù)手段對傳統(tǒng)刑法進(jìn)行改造。我國的學(xué)者陳曉明認(rèn)為，我們應(yīng)該從從五個方面來支撐風(fēng)險(xiǎn)刑法的結(jié)構(gòu)：刑罰前置化、罪責(zé)功能化、法益抽象化、行為擬制化、預(yù)防積極化。

三、風(fēng)險(xiǎn)社會中傳統(tǒng)刑法立法的困境

(一)抽象危險(xiǎn)犯與風(fēng)險(xiǎn)刑法。抽象危險(xiǎn)犯在德日刑法中非常流行，但是對抽象危險(xiǎn)犯的定義就非常模糊，莫衷一是。不約而同地，學(xué)者都認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯沒有制造實(shí)害結(jié)果，這一點(diǎn)符合風(fēng)險(xiǎn)社會風(fēng)險(xiǎn)日益增多的現(xiàn)狀，似乎給刑法的擴(kuò)張?zhí)峁┝艘粋€借口。但是，有時(shí)候遇到無法解釋的情況，只好搬出法律擬制這個“借口”，為刑法擴(kuò)張正名。從而容易走向?qū)裾?dāng)權(quán)利的越界。

(二)行為無價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)刑法。人們不懈的追求法治，努力實(shí)現(xiàn)刑法的懲罰與預(yù)防的功能，同時(shí)也對自身權(quán)利深感不安，堅(jiān)定地保障人權(quán)?？瓷先ミ@是一對矛盾。根本原因就在于刑事法治中存在互相制衡的三方：被告人的權(quán)利、國家刑罰權(quán)、社會安全。如何既能實(shí)現(xiàn)保障被告人的權(quán)利、又能保障國家實(shí)現(xiàn)司法正義呢？唯一的金鑰匙就是良好的刑事法治。因此我們要依據(jù)不同的社會現(xiàn)實(shí)環(huán)境作出相應(yīng)的調(diào)整，因此出現(xiàn)了主觀主義和現(xiàn)實(shí)主義的博弈。但是，風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論既不是主觀主義，也不是客觀主義，它是從行為無價(jià)值理論出發(fā)，因?yàn)樗呀?jīng)超越了客觀主義和主觀主義的內(nèi)容。

四、風(fēng)險(xiǎn)刑法的發(fā)展方向

(一)引入危險(xiǎn)控制原則。為了實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防功能，必須根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)本身的特點(diǎn)，改變以往保護(hù)合法利益的方式：懲罰真正的罪犯。重點(diǎn)是澄清危險(xiǎn)和真實(shí)罪犯的界限。當(dāng)代社會的風(fēng)險(xiǎn)性使刑法承擔(dān)著嚴(yán)重危險(xiǎn)行為的防范和處罰職能和任務(wù)，風(fēng)險(xiǎn)成為塑造刑法理論和制定刑法規(guī)范的重要社會力量。因此，有必要引入風(fēng)險(xiǎn)控制的原則。風(fēng)險(xiǎn)控制原則的核心是：“一個人如果不能阻止事情發(fā)生，就不能控制局面，如果情況是一種行為，他不應(yīng)該采取行動;如果他是因此，他應(yīng)該能夠防止它發(fā)生;如果是這樣，他是否應(yīng)該沒有這個意圖，等等?！?/p>

(二)適當(dāng)擴(kuò)大刑事歸責(zé)的范圍。如果結(jié)果不止一個或原因不止一個，那么風(fēng)險(xiǎn)就更難以確定，傳統(tǒng)的因果關(guān)系法難以應(yīng)用于復(fù)雜的社會狀況。因此，有必要突破傳統(tǒng)的罪責(zé)理論，將歸責(zé)范圍擴(kuò)大到安全刑事法的發(fā)展，并將以前的一些非法行為定為刑事犯罪。只有及時(shí)擴(kuò)大犯罪集團(tuán)，懲治有關(guān)犯罪，才能更有效地控制和防范風(fēng)險(xiǎn)。另外，刑法立法中體現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)控制原則是通過刑法干預(yù)擴(kuò)大犯罪圈子，以加強(qiáng)對刑法的保護(hù)。 “世界各國的早期懲罰主要表現(xiàn)在以下幾個方面：增加危險(xiǎn)罪犯的規(guī)定，企圖犯罪，對非特殊發(fā)展例外的預(yù)備性犯罪處罰，以及增加企業(yè)的規(guī)定犯罪，懲治，籌備，幫助，增加占有罪等等。”

(三)采取多元的刑法立法模式。刑法的功能和作用發(fā)揮有限，這就要求我們充分發(fā)揮單行刑法和附屬刑法在處理刑法，刑法和附屬刑法關(guān)系中的基礎(chǔ)性作用。

五、風(fēng)險(xiǎn)刑法不應(yīng)越過的界限

依法治國，堅(jiān)持法律的權(quán)威性是法治社會的基本要求。政策應(yīng)當(dāng)在法律的基本原則之下制定。不論社會現(xiàn)實(shí)如何變化，社會風(fēng)險(xiǎn)如何增多，法律制度都應(yīng)該在最基本的理論原則下進(jìn)行相應(yīng)變動和調(diào)整。因此，本人認(rèn)為要以合法性為基本原則，以法律的正義性為基本原則。

(一)警惕人權(quán)和自由保障被侵犯。“在風(fēng)險(xiǎn)社會中，要善于利用多種制度技術(shù)，刑法的形成與規(guī)范受到公共政策的重大影響。作為刑法解釋的重要工具，公共政策不僅有助于理論闡釋流行的目的，而且還可以解釋構(gòu)成要素的構(gòu)成指導(dǎo)?！弊鳛轱L(fēng)險(xiǎn)制裁工具的刑法并不是風(fēng)險(xiǎn)社會的唯一結(jié)論。在社會發(fā)展的整個過程中，刑法應(yīng)該正確處理對風(fēng)險(xiǎn)和制裁的預(yù)防和控制，不可越過人權(quán)保障的界限。

(二)不可突破合法性原則。如何平衡好保護(hù)社會安全和刑法立法、司法的公正是一項(xiàng)重要的議題。在我國存在著刑事政策安全化的趨勢，尤其在“嚴(yán)打”刑事政策時(shí)期突出表現(xiàn)了我國的這一傾向。近幾年，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策被大力提倡，但卻依然存在著類似“嚴(yán)打”的政策的殘留和陰影。比如在“三鹿奶粉案件”、“平頂山礦難”的判決或處理過程中，可以發(fā)現(xiàn)較為濃厚的政策趨勢。

因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的提出，很容易為法律適用的沖動提供理論支撐，容易出現(xiàn)頂著防范風(fēng)險(xiǎn)的大旗，實(shí)侵犯法律原則之行為。我國目前處于轉(zhuǎn)型社會的過渡期，不乏來自社會上對于公共安全的關(guān)注與壓力，在輿論導(dǎo)向、媒體導(dǎo)向之下容易迷失。因此，過度主張風(fēng)險(xiǎn)刑法容易助長刑法的擴(kuò)張，會在社會風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)入罪化和重刑化，這與刑法的機(jī)能和作用是相違背的。

【注釋】

①[德]烏爾里?！へ惪酥骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯， 譯林出版社2004 年版， 第18頁。

②[德]烏爾里?！へ惪酥骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯， 譯林出版社2004 年版， 第20頁。

③南連偉：《風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的批判與反思》。

④[德]烏爾里希·貝克、約翰內(nèi)斯·威爾姆斯：《自由與資本主義與著名社會學(xué)家烏爾里希·貝克對話浙江人民出版社2001年版，第119頁。

⑤黎宏文、齊文遠(yuǎn)：《應(yīng)對中國社會風(fēng)險(xiǎn)的刑事政策選擇走出刑法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的誤區(qū)》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。

⑥王振、董邦?。骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法回應(yīng)》，《江西科技師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期。

⑦趙書鴻：《風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法保護(hù)》，《人民檢察》2008年第1期。

⑧郝艷兵：《風(fēng)險(xiǎn)社會下的刑法價(jià)值觀念及立法實(shí)踐》，《中國刑事法雜志》2009年第7期。

⑨田鵬輝：《論風(fēng)險(xiǎn)社會視野下的刑法立法技術(shù)》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。

⑩胡莎：《風(fēng)險(xiǎn)社會下我國刑法理論的調(diào)整》，《廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期。