股權(quán)架構(gòu)生命線

在股權(quán)架構(gòu)實務(wù)中，經(jīng)常有“股權(quán)生命線”的說法，有的說是5條生命線，有的說是7條生命線，而筆者認(rèn)為有9條生命線。關(guān)于生命線之說，對于未系統(tǒng)學(xué)習(xí)過我國《公司法》（2018年修正，下同）的企業(yè)家們會“不明覺厲”，他們雖爭相學(xué)習(xí)，但并不知道這些生命線對于有限公司與股份有限公司、上市公司與掛牌公司、普通公司有什么樣的區(qū)別，也不能很好地區(qū)分其中的界限，容易曲解。

公司股東持股比例的多少，代表著股東所能行使權(quán)力的大小，由此而衍生出絕對、相對控股權(quán)，以及一票否決權(quán)、臨時會議權(quán)等股權(quán)架構(gòu)的9條生命線。下面依據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，逐一介紹股權(quán)架構(gòu)的9條生命線，以便認(rèn)識“股權(quán)生命線”。

2/3以上的絕對控制權(quán)

擁有2/3以上表決權(quán)的股東，擁有公司以下是項權(quán)利：修改公司章程/公司分立、合并、解散/變更公司形式/增加或減少注冊資本等重大事項的變化。這些重大事項的變化，需要2/3以上表決權(quán)的股東通過支持。其法律依據(jù)是我國《公司法》第四十三條第二款之規(guī)定：“股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”以及第一百零三條第二款：“股東大會做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?/p>

這里需要提示的是：

第一，絕對控制權(quán)既適用于有限責(zé)任公司的股東會，也適用于股份有限公司的股東大會，二者相比較而言，股東大會要求的是出席會議的2/3以上表決權(quán)通過，并不要求股份有限公司的股東一定要占比2/3以上。

第二，2/3以上在這里包含2/3本數(shù)，也就是說，有些培訓(xùn)機(jī)構(gòu)將絕對控制權(quán)界定為67%是不準(zhǔn)確的，2/3以上也可以是66.7%、66.67%等。

第三，我國《公司法》第四十二條有但書的陷阱，即公司章程可以約定股東會是否按照出資比例行使表決權(quán)。如果約定為否，則67%的絕對控制線也就失去了相應(yīng)的意義。什么是但書？但書是法律術(shù)語，是指但書條款，又稱但書，是法律條文中的一種特定句式，是對前文所作規(guī)定的轉(zhuǎn)折、例外、限制、補(bǔ)充或附加條件的文字。因此，我們在學(xué)習(xí)股權(quán)商業(yè)等課程時，要學(xué)會結(jié)合法律知識，運用法商思維，準(zhǔn)確把握其中的含義，才能少犯、不犯錯誤。

1/2以上的相對控制權(quán)

一些簡單事項的決策，聘請獨立董事，選舉董事、董事長，聘請審議機(jī)構(gòu)，聘請會計師事務(wù)所，聘請/解聘總經(jīng)理等，需要相對的控制權(quán)就可以實現(xiàn)。如果公司要上市，經(jīng)過2～3次的股權(quán)稀釋后，還可以控制公司。其法律依據(jù)是我國《公司法》第一百零三條第二款的規(guī)定：“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過?！?/p>

在此需要提示3點：

第一，我國《公司法》僅有股份有限公司中規(guī)定了過半數(shù)的表決條款。換言之，對于有限責(zé)任公司而言，我國《公司法》中并未明確規(guī)定股東會普通決議的程序，而是讓股東自行通過章程進(jìn)行確定。

第二，有限責(zé)任公司在自由約定時，務(wù)必把握好“過半數(shù)”與“半數(shù)以上”“二分之一以上”的區(qū)別，過半數(shù)不包含50%，而后兩者均包含50%。章程中必須避免出現(xiàn)“半數(shù)以上”“二分之一以上”的約定，否則可能造成出現(xiàn)股東會決議通不過的尷尬和矛盾。

第三，同時，自由約定時還需明確說明是“股東人數(shù)過半數(shù)通過”還是“股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過”，這兩種不同的含義，需要界定明確、清晰，避免產(chǎn)生歧義和糾紛。

1/3以上的一票否決權(quán)

股東持股出資比例在1/3以上，而且沒有其他股東的股份與之沖突，叫否決性控股，具有一票否決權(quán)。其法律依據(jù)同“絕對控制線”的法律依據(jù)一樣，即我國《公司法》第四十三條第二款之規(guī)定：“股東會會議做出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！?。

但需要提示的是：

第一，與絕對控制線相對應(yīng)，2/3以上表決權(quán)是通過關(guān)于公司生死存亡的事宜，如果其中一個股東持有超過1/3的股權(quán)，另一方就無法達(dá)到2/3以上表決權(quán)，那些生死存亡的事宜就無法通過，這樣就控制了生命線，因而稱之為安全控制權(quán)。

第二，所謂一票否決，只是相對于生死存亡的事宜，對其他僅需過半數(shù)以上通過的事宜，是無法利用一票否決權(quán)的。

第三，同理，持股比例在33.4%、33.34%等均可作為“安全控制線”的劃定標(biāo)準(zhǔn)。這里的安全控制線即一票否決權(quán)，主要目的是限制大股東濫用權(quán)利，在實際運用中應(yīng)當(dāng)慎重，否則容易引發(fā)公司僵局，更有甚者會淪為要挾、交易的籌碼。

第四，特別提示：這里的“一票否決權(quán)”是指有限公司的股東會或股份公司的股東大會，與投資協(xié)議中約定的有限公司董事會表決機(jī)制中的“一票否決權(quán)”是不同的含義，股東會和董事會的職權(quán)邊界應(yīng)當(dāng)是確定的，不允許隨意限制或者擴(kuò)張。

第五，上述3條生命線中的“以上”，均包含本數(shù)，這是根據(jù)2017年10月1日實施的我國《民法總則》二百○五條規(guī)定：“民法所稱的以上、以下、以內(nèi)、屆滿，包括本數(shù);所稱的不滿、超過、以外，不包含本數(shù)?！?/p>

30%，上市公司要約收購線

通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的30%時，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行，發(fā)出全面要約或者部分要約收購。其法律依據(jù)是我國《證券法》（2014年修正，下同）第八十八條第一款之規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之三十時，繼續(xù)進(jìn)行收購的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購上市公司全部或者部分股份的要約?！币约啊渡鲜泄臼召徆芾磙k法》（2014年修訂，下同）第二十四條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，收購人持有一個上市公司的股份達(dá)到該公司已發(fā)行股份的百分之三十時，繼續(xù)增持股份的，應(yīng)當(dāng)采取要約方式進(jìn)行，發(fā)出全面要約或者部分要約?！?/p>

需要提示的是：

第一，本條線適用于特定條件下的上市公司股權(quán)收購，不適用于有限責(zé)任公司和未上市的股份有限公司。

第二，我國《證券法》第八十五條規(guī)定：“投資者可以協(xié)議收購、要約收購或其他合法方式對上市公司收購?！逼渲械囊s收購（又稱為敵意收購），目前普遍被認(rèn)為是最規(guī)范、最市場化的收購方式，與協(xié)議收購相比，要約收購要經(jīng)過較多的環(huán)節(jié)，操作程序比較繁雜，收購方的收購成本比較高。

第三，收購要約期限屆滿后，收購人持有的被收購上市公司的股份數(shù)達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的75%以上的，該上市公司的股票應(yīng)當(dāng)在證券交易所終止上市交易，持有90%以上的，其余股東可以要求以同等條件向收購人出售股份。

25%，同業(yè)競爭警示線

這里需要提示的是：

第一，本條線在目前還沒有明確的法律概念和法律依據(jù)，對同業(yè)競爭禁止性的規(guī)定主要體現(xiàn)在證監(jiān)會針對上市公司的相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，比如《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號——招股說明書》（2015年修訂）第五十一條（五）規(guī)定：“業(yè)務(wù)獨立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！睂τ邢薰竞头巧鲜泄煞莨镜默F(xiàn)實意義不大。

第二，同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東或?qū)嶋H控制人或控股股東所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

第三，根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于完善申報和同期資料管理有關(guān)事項的公告》第二條，關(guān)聯(lián)企業(yè)特指一個股份公司通過25%以上股權(quán)關(guān)系或重大債權(quán)關(guān)系，所能控制或者對其經(jīng)營決策施加重大影響的任何企業(yè)，才會出現(xiàn)25%是同業(yè)競爭警示線的說法。

10%，臨時會議權(quán)

是指可提出質(zhì)詢/調(diào)查/起訴/清算/解散公司的權(quán)利。法律依據(jù)是：

我國《公司法》第三十九條第二款規(guī)定：“代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時會議。”

第四十條第三款規(guī)定：“董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持;監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持?！?/p>

第一百條第三項規(guī)定：“股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會：（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時?！?/p>

第一百一十條第二款規(guī)定：“代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時會議?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第一條第一款規(guī)定：“單獨或者合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以下列事由之一提起解散公司訴訟，并符合公司法第一百八十二條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理?！?/p>

這里需要提示的是：

第一，第三十九、四十條適用于有限責(zé)任公司，代表1/10表決權(quán)以上的股東可以提議召開股東會臨時會議，在董事和監(jiān)事均不履行召集股東會職責(zé)之時可以自行召集和主持。同理，如果有限責(zé)任公司未約定按出資比例行使表決權(quán)，10%的臨時會議權(quán)限根本沒有意義。

第二，第一百、一百一十條適用于股份有限公司，正因為股份公司特別的性質(zhì)，10%的臨時會議權(quán)帶有強(qiáng)制性。持有10%以上股份的股東可以請求召開臨時股東大會，提議召開董事會臨時會議。

第三，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》第一條規(guī)定適用于所有類型的公司，即在公司僵局的情況下10%以上表決權(quán)股東的訴訟解散權(quán)。

5%，重大股權(quán)變動警示線

達(dá)到股權(quán)比例5%以上時，需要披露權(quán)益變動書。其法律依據(jù)是我國《證券法》第六十七條第一款、第二款第八項規(guī)定：“發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。下列情況為前款所稱重大事件：（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化。”

以及第七十四條第二項規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人包括：（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員?！?/p>

和第八十六條規(guī)定：“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告;在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報告和公告。在報告期限內(nèi)和做出報告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。”

這里需要提示的是：本條生命線僅適用于上市公司。從規(guī)則角度看，持股低于5%至少有兩個好處，一是沒有鎖定期的約束;二是不需要拋頭露面，減持也不用進(jìn)行信息披露。

3%，臨時提案權(quán)，提前開小會

單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交召集人。其法律依據(jù)是我國《公司法》第一百0二條第二款規(guī)定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會;董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項?！?/p>

這里需要提示的是：本條生命線僅適用于股份有限公司。對于有限責(zé)任公司而言，由于其具備的人合性特點，沒有此類繁雜的程序性規(guī)定。

1%，股東代表訴訟權(quán)

股東代表訴訟權(quán)又稱派生訴訟權(quán)，或稱可以間接的調(diào)查和起訴權(quán)（提起監(jiān)事會或董事會調(diào)查）。其法律依據(jù)是我國《公司法》第一百五十一條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”

這里需要提示的是：

第一，本條生命線適用于股份有限公司的股東，同時，還必須滿足持股180日這一條件。而有限責(zé)任公司沒有持股時間和持股比例的限制。

第二，股東代表訴訟權(quán)發(fā)生的前提，要么是董事、高管違法違章?lián)p害了公司利益，要么是監(jiān)事違法違章?lián)p害公司利益，如果都有問題，股東則可以直接以自己的名義“代公司的位”直接向法院提起訴訟。

第三，為了預(yù)防股東濫訴，我國《公司法》上述規(guī)定僅規(guī)定了股東的原告資格和派生訴訟的前置程序，未規(guī)定公司的訴訟地位和勝訴利益的歸屬，也未規(guī)定訴訟費用的承擔(dān)，導(dǎo)致股東提起股東代表訴訟的動力不足。因此，2017年9月1日實施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第24～26條分別規(guī)定了股東代表訴訟中當(dāng)事人的訴訟地位、勝訴利益的歸屬及訴訟費用的負(fù)擔(dān)，完善并解決了我國《公司法》上述規(guī)定的欠缺。