不作為犯罪中“先行行為”之界定
——圍繞案例“朱某”行為展開兼談其他人行為

(上海海事大學(xué) 上海 201306)

一、問題之提出

朱某商店270余元現(xiàn)金被盜，劉某(女，12歲)、侯某(女，12歲)、王某(男，10歲)三人在店門前玩耍，遂到劉家以買糖給劉吃為名，讓劉某說出偷盜者。劉某說是侯某拿了商店的錢，朱某便打了侯某一巴掌，侯某即大哭并聲明這是誣陷。侯某回到家中拿毒藥一瓶，返回到劉家門前，聲稱要死在劉家并當(dāng)場(chǎng)服毒。服毒后向劉家內(nèi)走去，劉某不讓侯某進(jìn)其家。此時(shí)朱某及劉母、姐均在現(xiàn)場(chǎng)，沒有制止搶救，后侯某中毒死亡。

本案的爭(zhēng)議點(diǎn)是朱某打侯某一巴掌是否屬于先行行為，引發(fā)侯某喝毒藥而未救助是否存在不作為的故意殺人。筆者認(rèn)為朱某打侯某一巴掌的行為引發(fā)侯某喝毒藥自殺，不屬于先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，因而不存在不作為的故意殺人，侯某的死屬于意外事件，朱某構(gòu)成侮辱罪，另外幾人也不存在不作為犯罪。

二、不作為犯罪的構(gòu)成要件

不作為在表現(xiàn)形式上是消極的身體動(dòng)作。法律規(guī)范性質(zhì)上，違反禁止性規(guī)范，也違反特定的命令規(guī)范。①

(一)行為人賦有實(shí)施特定積極行為的義務(wù)，形式上的作為義務(wù)包括：法律明確規(guī)定的義務(wù)；職業(yè)或業(yè)務(wù)特定的義務(wù)；法律行為產(chǎn)生的義務(wù)；先行行為產(chǎn)生的義務(wù)。實(shí)質(zhì)上的作為義務(wù)包括：行為人創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)賦有消除危險(xiǎn)的義務(wù)；②對(duì)危險(xiǎn)源有監(jiān)管義務(wù)；不作為行為人對(duì)被害人賦有保護(hù)義務(wù)。

(二)行為人能夠履行特定的義務(wù)，要綜合主觀能力和客觀條件加以考察行為人的履行能力。

(三)行為人沒有履行特定的作為義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。

(四)行為人的不履行行為同作為具有構(gòu)成要件上的等價(jià)性。

三、案例分析

(一)朱某的行為不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。朱某在商店失竊后，懷疑并誘惑劉某說出偷盜者，聽信劉某言語并打侯某巴掌的行為不存在先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)。行為主體先行實(shí)施的行為使某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行為主體就應(yīng)承擔(dān)他能夠消除危險(xiǎn)的義務(wù)。界定先行行為，必須同時(shí)具備三方面要件：需要是行為主體本人的行為；有特定危險(xiǎn)狀態(tài)的存在；先行行為和危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。

打侯某巴掌的行為在客觀上并沒有使侯某的法益處于嚴(yán)重危險(xiǎn)的狀態(tài)，侯某一氣之下喝毒藥，與朱某的行為不存在因果關(guān)系。朱某主觀上一定不具有殺人的直接故意，他沒有積極追求侯某死亡結(jié)果。也不存在間接故意，朱某根本無法預(yù)見侯某喝毒藥行為，在認(rèn)識(shí)層面上，朱某甚至周圍人也不能預(yù)見到侯某行為；意志層面上，朱某僅是運(yùn)用了不恰當(dāng)?shù)木葷?jì)方式，并不存在對(duì)侯某的死亡聽之任之的心理狀態(tài)，所以也不屬于間接故意。綜上，朱某不構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

(二)朱某的行為構(gòu)成侮辱罪。朱某在自己錢款丟失的情況下，沒有采用合法的方式救濟(jì)，比如報(bào)警找警察求助，而是運(yùn)用引誘方式迫使劉某說出偷盜者，憑借自身懷疑并僅僅聽信一個(gè)未成年人的言語，就對(duì)侯某進(jìn)行毆打，這種做法嚴(yán)重缺乏一個(gè)正常人應(yīng)有的認(rèn)知和判斷。朱某在客觀上使用暴力，公然敗壞他人名譽(yù)；主觀上朱某明知自己的侮辱行為會(huì)造成敗壞侯某名譽(yù)的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。朱某在認(rèn)定侯某偷錢后，當(dāng)眾侮辱侯某人格，破壞了侯某的名譽(yù)，導(dǎo)致其喝藥死亡，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)以侮辱罪追究刑事責(zé)任。

(三)劉某的行為不構(gòu)成不作為犯罪。從案情的進(jìn)展來看，侯某不惜以喝毒藥自殺的方式證明自身的清白，我們可以推斷出侯某并沒有盜竊現(xiàn)金，客觀上劉某故意捏造虛構(gòu)事實(shí)，貶損了侯某的人格，客觀方面構(gòu)成誹謗罪，但劉某年僅12歲，并沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，因此不承擔(dān)誹謗罪的刑事責(zé)任，她的監(jiān)護(hù)人應(yīng)該對(duì)她進(jìn)行批評(píng)教育。

侯某拿毒藥自殺，是劉某不能預(yù)見的，死亡不是發(fā)生在劉某家中，不在其監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)，劉某對(duì)侯某自殺這一危險(xiǎn)源并沒有監(jiān)管方面的義務(wù)。劉某揣測(cè)性說侯某拿了錢的行為沒有創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，因此也不產(chǎn)生作為義務(wù)，不屬于不作為犯罪。侯某的自殺對(duì)于劉某來說同樣是意外事件，劉某不存在不作為犯罪。

(四)劉母、劉姐的行為不構(gòu)成不作為犯罪。本案劉母、劉姐并沒有目睹案件經(jīng)過，只是在侯某拿毒藥進(jìn)家門時(shí)在場(chǎng)，對(duì)事情的前因后果并不知情，侯某一系列行為是緊迫的，在當(dāng)時(shí)萬分危急的情況下，劉母、劉姐來不及反應(yīng)事情的來龍去脈，在刑法上也并不期待她們負(fù)有作為義務(wù)。她們的親屬劉某的確存在誣陷行為，但也不是兩人教唆劉某誣陷侯某的，作為監(jiān)護(hù)人她們最多是沒有盡到監(jiān)督教育的義務(wù)，這需要長(zhǎng)輩平時(shí)加以引導(dǎo)幫助。

侯某的死并未發(fā)生在劉某的家中，劉母和劉姐對(duì)沒有發(fā)生在自己家中的事情不存在管理義務(wù)，不滿足不作為構(gòu)成犯罪所需要的應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的構(gòu)成要件，不存在不作為犯罪。

(五)侯某的自殺行為之感悟。筆者認(rèn)為，自殺是對(duì)自身生命的絕對(duì)拋棄，間接構(gòu)成對(duì)國家、民族的侵害。多元化自由社會(huì)里的個(gè)體充滿著風(fēng)險(xiǎn)，國家作為社會(huì)的大家長(zhǎng)應(yīng)該盡到監(jiān)督管理義務(wù)。本案中的侯某年僅12歲，沒有完全刑事責(zé)任能力，對(duì)自身的權(quán)益不具有完全的處分意志。悲劇與她的家庭背景、成長(zhǎng)環(huán)境、自身心理存在很大的關(guān)系，在青少年成長(zhǎng)中，父母、老師的正確引導(dǎo)至關(guān)重要，培養(yǎng)積極正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀。本案同樣告訴我們，說話辦事講求事實(shí)和證據(jù)，不要揣測(cè)甚至誣陷別人，生而為人，謹(jǐn)記善良，生命只有一次，要珍愛生命！

【注釋】

① 黨文均.論不作為犯罪的概念及成立條件[J].南方農(nóng)機(jī),2018,49(19):133+135.

② 林雪.先行行為引起不作為犯罪的認(rèn)定[J].中國檢察官,2017(16):60-61.