試析“一帶一路”下的國家豁免權(quán)

(浙江工商大學(xué) 浙江 杭州 310018)

今年5月，習(xí)近平主席在“一帶一路”國際合作高峰論壇上宣布，中國將于2019年舉辦第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇，意味著提出不到4年的“一帶一路”倡議開始嘗試建立起長效化機制。

自從2013年，習(xí)主席提出共同建設(shè)“陸上絲綢之路”與“海上絲綢之路”開始，“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略從提出到實施，受到世界的矚目，并且取得了不俗的成績。截止至今，根據(jù)中國一帶一路網(wǎng)的數(shù)據(jù)，共有68個國家參與到了該戰(zhàn)略之中，從傳統(tǒng)周邊國家的亞洲開始，逐漸向歐洲國家擴展。

根據(jù)四年來的戰(zhàn)略逐步推進和實踐來看，無論是深化與中亞、南亞、西亞等國家交流合作，打造絲綢之路經(jīng)濟帶核心區(qū)。還是利用長三角、珠三角、海峽西岸、環(huán)渤海等經(jīng)濟區(qū)開放程度高、經(jīng)濟實力強、輻射帶動作用大的優(yōu)勢，加快推進中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)。隨著與外國交往的日益頻繁，帶來了經(jīng)濟的快速增長互利共贏，尤其是我國的高鐵等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的高精技術(shù)不斷輸出，卻也帶來了貿(mào)易摩擦數(shù)量的不斷攀升。這些摩擦不僅僅局限于私法范圍，更多的是，當(dāng)我國法人或個人，在我國對另一國政府提出訴訟，或者我國政府被他國法人或個人提起訴訟時，暨如何看待國家豁免權(quán)問題，對于保障我國國家主權(quán)和財產(chǎn)利益，以及我國法人或公民的利益不收不法侵犯有非常重大的意義。

一、國家豁免權(quán)理論

國家豁免原則的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了很長的過程,隨著司法實踐和學(xué)者的研究,國家豁免的內(nèi)涵概念已經(jīng)確立。王鐵崖教授對于國家主權(quán)豁免的定義為“國家主權(quán)豁免是根據(jù)國家主權(quán)和國家平等原則不接受他國管轄的特權(quán)。國家主權(quán)豁免是國家平等的必然結(jié)果，因為按照‘平等者之間無管轄權(quán)’的格言，任何國家不能對其他主權(quán)國家進行管轄?！雹僖虼藝一砻庠瓌t主張平等的主權(quán)國家之間對于主權(quán)國家的行為享有豁免權(quán)，如果國家不主動放棄豁免權(quán)的話，其他國家無權(quán)對其進行管轄。與管轄豁免權(quán)相對的，是執(zhí)行豁免權(quán)，即“一個國家及其財產(chǎn)不得在另一個國家法院被訴，或者其財產(chǎn)不得被扣押或強制執(zhí)行”。這兩種豁免權(quán)都代表著一個國家的主權(quán)是否完整不受侵犯，但是在民商事領(lǐng)域，一國政府作為明顯強勢的一方，如果一味地堅持豁免，將不利于對外經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展。于是誕生了兩種理論：國家絕對豁免與國家相對豁免。

(一)國家絕對豁免

國家絕對主權(quán)豁免原則認為,國家享有的豁免權(quán)是絕對的，國家如果在其他國家被訴,不可置疑地享有國家豁免權(quán)，而且在間接被訴的情況下也享有豁免權(quán)。這種做法是為了維護國家之間的平衡以及主權(quán)平等。國家絕對主權(quán)豁免理論從產(chǎn)生到發(fā)展得到了很多學(xué)者的推崇,奧本海的論述可以看作是國家絕對豁免的精神核心,其認為國家如果想要追求一個平等的結(jié)果，那么國家與國家之間的司法必須是獨立的，一國不能對另一個國家行使司法管轄權(quán),只有該國表示愿意服從管轄,否則國家不得在其他國家被起訴，成為被告。②

從1812年美國聯(lián)邦最高法院對“斯庫諾交易號訴麥克法登案”的判決，被認為是確立國家豁免原則最重要的早期國內(nèi)法院判例之一開始，直至20世紀(jì)之前,“絕對豁免主義”幾乎得到世界上所有國家的支持并體現(xiàn)在許多國家的司法實踐中。③

(二)國家相對豁免

然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，國家作為一個特殊的主體越來越多地參與到商業(yè)交易中，戰(zhàn)后隨著一些剛獨立的國家把私人企業(yè)收歸國有，個人的利益越來越多地受到國家的非法侵害，使得從事商業(yè)交易的私人或公司尋求法院保護的呼聲越來越高。④因此為了保障私人與公司的利益,維護經(jīng)濟秩序,相對豁免主義原則應(yīng)運而生。

相對豁免原則，也稱限制豁免原則，該理論主張將國家的行為根據(jù)性質(zhì)和目的劃分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，同時根據(jù)財產(chǎn)的用途將國家的財產(chǎn)分為用于政府事務(wù)、公共事務(wù)的財產(chǎn)和用于商業(yè)經(jīng)營目的的財產(chǎn)。在對這二者進行劃分以后,對其是否享有豁免做出了不同的規(guī)定。⑤對于國家的主權(quán)行為和用于政府事務(wù)和公共事務(wù)的財產(chǎn)給予豁免的權(quán)限，對于非主權(quán)行為和用于商業(yè)經(jīng)營目的的財產(chǎn)不給予豁免權(quán)。

二、各國及國際條約對國家豁免權(quán)的選擇及確立

(一)外國的國家豁免權(quán)立法

美國在1976年頒布了《外國主權(quán)豁免法》，該部法規(guī)表明了美國在國家主權(quán)豁免問題上采用相對豁免主義的立場，并且也標(biāo)志著國家主權(quán)相對豁免原則在美國的確立。在美國頒布《外國主權(quán)豁免法》之后，于年英國頒布了《國家豁免法》，在該部法規(guī)中,英國采取了與美國相同的立場，即國家主權(quán)相對豁免原則。⑥與此同時，歐美眾多發(fā)達國家以及一些發(fā)展中國家在立法或司法實踐中也逐步承認并確立了國家主權(quán)相對豁免原則。

(二)國際條約方面

隨著各國以立法或者判例的形式確立相對豁免原則，在日益頻繁的國際交往中，各個條約或公約對國家的豁免權(quán)進行限制的活動也已經(jīng)逐步展開。

在1891年由國際法學(xué)會進行編纂的《關(guān)于外國國家及其君主的法院管轄權(quán)問題草案》，后來于年由哈佛大學(xué)法學(xué)院進行編纂的《關(guān)于對外國國家的法院管轄權(quán)的條約草案》。在對待國家主權(quán)豁免的態(tài)度上都采用了相對豁免主義的立場。

對絕對豁免主義原則沖擊最大的是聯(lián)合國國際法委員會于1986年與1991年通過的《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》草案，該《公約》第三部分規(guī)定在商業(yè)交易等種情況下，不得對國家及其財產(chǎn)進行豁免。⑦表明了《公約》采用限制豁免主義。在2004年12月16日該草案已獲通，,并且對聯(lián)合國成員開放簽字。聯(lián)合國所通過的公約標(biāo)志著國家主權(quán)相對豁免原則逐步被世界各國承認并采用。

(三) 我國的國家豁免理論

首先，我國對于國家豁免權(quán)的立法有《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》，《條例》具體規(guī)定外國駐中國使領(lǐng)館以及外國在中國的外交代表所享有的外交特權(quán)與豁免，但并未涉及到關(guān)于國家豁免中的實質(zhì)問題。

我國關(guān)于國家豁免權(quán)的相關(guān)規(guī)定是由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過的《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》。其中第一條規(guī)定如下“中華人民共和國對外國中央銀行財產(chǎn)給予財產(chǎn)保全和執(zhí)行的司法強制措施的豁免。但是，外國中央銀行或者其所屬國政府書面放棄豁免的或者指定用于財產(chǎn)保全和執(zhí)行的財產(chǎn)除外”。然而該條款涉及的范圍極為狹窄，體現(xiàn)了目前我國在外國國家豁免方面缺乏相關(guān)的系統(tǒng)的立法。

其次，我國雖然參與的一些公約有涉及到國家豁免權(quán)，但是由于諸多原因，僅在幾個特定的方面做出對絕對豁免權(quán)的例外。

隨著視野的擴大， 我國也意識到一味堅持絕對豁免將無法跟上時代的浪潮，于是簽訂了《國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約草案》，該草案旨在保護國家權(quán)益與保護法院地國的個人利益之間找到平衡。雖然該公約尚未在國內(nèi)生效，但是表明我國已經(jīng)開始向限制豁免論前進立場轉(zhuǎn)變。

三、國際民商事訴訟與仲裁中的國家豁免權(quán)

作為民商事領(lǐng)域兩大主要的爭端解決機制，訴訟與仲裁中的國家豁免權(quán)一般被放在研究的主要地位，但兩者間的國家豁免權(quán)并不全然相同。

(一) 國際民商事訴訟中的國家豁免權(quán)

國際民商事訴訟的管轄權(quán)來源于國家的司法主權(quán),是以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的。⑧國際民商事訴訟管轄權(quán)是基于國家主權(quán)派生出來的權(quán)力，通過國家法律的明文規(guī)定或者判例形成的制度作為管轄權(quán)的根據(jù)。在法律實踐中，如果是以國家為訴訟一方的國際民商事案件，一國法院是否享有管轄權(quán)是根據(jù)該國的立法以及簽署的國際條約。根據(jù)國際上通行的原則，一國本身及其財產(chǎn)在另一國法院享有管轄豁免。

判決做出后，如果一方不能自覺履行判決，需要法院強制執(zhí)行的話，將會涉及到承認與執(zhí)行的問題，于是會產(chǎn)生執(zhí)行豁免。此處需要分為兩種情況：1、如果在限制豁免主義的國家，其根據(jù)國內(nèi)的法律立案并作出判決，該國際民商事訴訟可直接執(zhí)行，此時案件中所涉國家不享有執(zhí)行豁免。2、在絕對豁免主義國家，國家通過明示的方式放棄了管轄豁免，但是其并沒有放棄執(zhí)行豁免，案件作出判決后，涉案國家因為沒有放棄執(zhí)行豁免，所以并不會因為明示放棄了管轄豁免而影響其所享有的執(zhí)行豁免。

(二)國際民商事仲裁中的國家豁免權(quán)

仲裁作為越來越受到歡迎和的一種爭端解決方式，由于其一裁終局等優(yōu)勢，在涉外民商事關(guān)系中被廣泛運用。同樣，在國際實踐中，一國政府經(jīng)常與另一國法人或自然人簽訂商業(yè)合同，并在合同中訂有仲裁條款，約定將可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的情形。由于仲裁管轄來自于雙方當(dāng)事人之間的合意，也就是國家對其主權(quán)做出了自主限制。當(dāng)爭議發(fā)生后，雙方將爭議提交仲裁，有時在仲裁過程中需要法院對仲裁加以輔助，比如采取臨時性強制措施等。此時，國家作為仲裁的一方會以國家豁免來進行抗辯。而當(dāng)仲裁程序終結(jié)后，如果該國家敗訴，勝訴的外國公司或自然人通常會在第三國法院請求執(zhí)行該裁決，此時該敗訴國家通常會援引國家豁免來抗辯該法院程序，這樣就產(chǎn)生了國際民商事仲裁中的國家豁免問題。

與訴訟相同的是，國際民商事仲裁裁決做出后，在法院地外的國家產(chǎn)生效力需要經(jīng)過承認與執(zhí)行。對于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決目前是通過簽訂國際條約的形式，各國進行合作,目前這一領(lǐng)域最為重要的國際公約是《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。在司法實踐中，以國家為主體的國際民商事仲裁裁決的執(zhí)行時，除了滿足公約中規(guī)定的條件之外，需要明確國家是否已放棄了執(zhí)行豁免，只有國家通過明示的方式放棄國家執(zhí)行豁免，才可以執(zhí)行仲裁裁決。但是在實踐中，也存在著國家簽署仲裁協(xié)議，就是把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁，也就意味著國家在放棄管轄豁免的同時也放棄了執(zhí)行豁免這樣的觀點。

五、我國在國家豁免權(quán)領(lǐng)域的問題

首先中國堅持國家主權(quán)絕對豁免主義，因此當(dāng)出現(xiàn)以國家為訴訟一方的國際民商事案件時，由于國家享有管轄豁免權(quán)，我國的法院不具有管轄權(quán)。于是將會出現(xiàn)這樣的情形，我國一企業(yè)由于與美國政府簽訂的合同由于美國政府的過錯而造成合同目的無法實現(xiàn)，該企業(yè)在中國法院對美國政府提起訴訟，而由于我國堅持的絕對豁免主義，美國政府在我國享有豁免權(quán)，法院作出沒有管轄權(quán)不予受理的裁定。這樣將不利于保護我國法人或個人的合法權(quán)益。

其次，中國在涉及國家與國家之間爭議時，主張用外交的方式來加以解決。這種方式在經(jīng)濟還全球化格局還沒有形成的情況下，國際間交流不頻繁的情況下，可以作為解決爭議的途徑。然而在我國經(jīng)濟高速發(fā)展，國民生產(chǎn)總值一度躍居世界第二位時，伴隨著大量的進出口貿(mào)易，爭議糾紛也不斷增加，此時利用外交手段解決問題的弊端就開始暴露無遺，那就是缺乏效率同時具有不確定性。于是為了保護我國當(dāng)事人的合法權(quán)益，營造良好的競爭環(huán)境，我國頒布相關(guān)的法律勢在必行。

最后，國有企業(yè)已被確認一般不享有國家豁免權(quán)，只有在一定范圍內(nèi)，當(dāng)國有企業(yè)“行使國家主權(quán)權(quán)力”時才享有國家豁免。但是由于國有企業(yè)還沒有完全完成改制，在現(xiàn)實中存在政企不分的局面，在國際爭議中，容易因為與國家之間的牽連性而最終讓國家承擔(dān)起責(zé)任。

六、對“一帶一路”戰(zhàn)略下我國完善管轄豁免權(quán)制度的建議

(一)轉(zhuǎn)變我國對國家豁免權(quán)的立場

國家豁免原則是基于一個國家的主權(quán)問題而產(chǎn)生的，是國際法上的一個重要原則，它關(guān)乎一個國家的主權(quán)、外交等根本利益。我國目前為止仍然是堅持絕對豁免理論，但隨著當(dāng)前全球經(jīng)濟、政治等全方面的快速發(fā)展，一味的堅持絕對豁免的立場并不能更好的保護我國的權(quán)益，相反在一定的情形下對我國相當(dāng)?shù)牟焕?。因此國家豁免?quán)的行使也應(yīng)該受到一定的限制。尤其是現(xiàn)在“一帶一路”戰(zhàn)略的不斷推進，不僅僅是投資貿(mào)易方面與外國有較多接觸，隨著我國高鐵等基礎(chǔ)設(shè)施高精尖技術(shù)走向世界，國有企業(yè)與國際社會接觸的機會越多，像前述中所提到的，在國有企業(yè)改制還未完成的時候，該如何區(qū)分是否屬于國家行為，是否能享有國家豁免權(quán)，就成了非常重要的一個議題。因此，我國政府應(yīng)該適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)變我國對待國家豁免權(quán)這一問題的立場，在堅持國家豁免原則的前提下，對該原則進行適當(dāng)?shù)南拗?，靈活地適用限制豁免原則才能符合國際社會的發(fā)展，才能更好的保護我國民眾、企業(yè)等在國際社會上的合法權(quán)益。⑨

(二)將《公約》適用于我國的司法實踐

2005 年我國簽署《國家豁免公約》，該條約雖還未生效，但是該條約所規(guī)定的限制豁免理論卻表明了當(dāng)前國際社會對于國家豁免問題的共同立場和觀點，這對于我國今后處理國家豁免權(quán)有關(guān)的問題具有重要的指導(dǎo)意義。因此，根據(jù)以往國際公約適用的方式，我國可以直接將《國家豁免公約》納入中國的法律體系，也可以將該條約規(guī)定的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為我國的法律，在相關(guān)的締約國之間出現(xiàn)有關(guān)國家管轄豁免問題的沖突時，就可以將我國相關(guān)法律作為裁判的法律依據(jù)。

(三)制定專門的國家豁免權(quán)法規(guī)

當(dāng)前國際社會上隨著全球經(jīng)濟的快速發(fā)展和世界各國經(jīng)濟交流的增多，國家作為主體被提起訴訟的可能性也增大，因此為了維護自己國家的利益，世界各國都先后制定了本國的國家豁免法規(guī)。比如“一帶一路”戰(zhàn)略中的新加坡，早在1979年就制定了《新加坡國家豁免法》。然而，我國在有關(guān)國家豁免方面的法規(guī)卻始終是一片空白，因此，我們應(yīng)該盡快出臺相關(guān)的立法和司法解釋，填補相關(guān)法律的空白，同時也要注意：1、在立法形式方面，需要考慮當(dāng)前國際社會的形勢，借鑒其他國家的立法模式，也應(yīng)該慎重考慮我國的實際國情。立法時可以不僅僅局限于絕對豁免權(quán)和限制豁免權(quán)這兩種傳統(tǒng)理論，可以尋求創(chuàng)新，開辟一條能夠靈活適用且保護我國利益的新道路。2、在豁免的主體方面，對于較有爭議的國有企業(yè)這一主體，應(yīng)該在立法中明確的區(qū)分國有企業(yè)和國家的責(zé)任。3、在豁免的行為方面，在立法及審判時應(yīng)該從行為的性質(zhì)、行為的目的、行為造成的結(jié)果等多個方面進行衡量，避免單純地從行為的性質(zhì)上進行限制。

【注釋】

①王鐵崖《國際法》,法律出版社1995年版,第93頁。

②龔刃韌《國家豁免問題的比較研究》2005年,北京大學(xué)出版社,第23頁。

③曾濤《中國在國家及其財產(chǎn)豁免問題上的實踐及立場》,《社會科學(xué)》,2005年第5期。

④王樂《試論國家及其財產(chǎn)豁免在我國的適用》,《法制與社會》,2010年5月下。

⑤王立君《國家及其財產(chǎn)管轄豁免規(guī)則的新發(fā)展—兼論我國的立法與實踐》,《法商研,究》,2007年第3期

⑥梁淑英《國際法學(xué)案例教程》,知識產(chǎn)權(quán)出版社,2003年版,第28頁

⑦中國國際法學(xué)會編《中國國際法學(xué)會2005年年會“國際法與國際秩序”主題會議簡報》,北京2005年。

⑧趙相林《國際民商事爭議解決的理論與實踐》,中國政法大學(xué)出版社,2009年版,第70頁。

⑨任增花,《國際法院德國訴意大利案中的國家豁免權(quán)問題評析》，2016年