抽象危險(xiǎn)型犯罪的立法緣由和界限

[德]約爾格·艾澤勒著 蔡桂生譯

內(nèi)容提要： 立法者之所以規(guī)定抽象危險(xiǎn)型犯罪，乃是為了填補(bǔ)處罰力圖和過(guò)失過(guò)程中出現(xiàn)的漏洞，以及為了解決刑事證明上遇到的困難。一方面，人們不宜籠統(tǒng)地否定抽象危險(xiǎn)型犯罪，另一方面，立法者也不可以無(wú)限制地進(jìn)行抽象危險(xiǎn)型犯罪的立法。在制定抽象危險(xiǎn)型犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)在遵守罪刑法定中的明確性原則的同時(shí)，考慮規(guī)定 “積極的悔過(guò)”并避免規(guī)定累積型犯罪。在規(guī)定了客觀處罰條件的抽象危險(xiǎn)型犯罪上，可以要求作案人至少預(yù)見(jiàn)到客觀處罰條件的出現(xiàn)；在具體個(gè)案中出現(xiàn)無(wú)危險(xiǎn)的行為時(shí)，可以在必要的場(chǎng)合針對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行目的性的限縮，從而保證不違背罪責(zé)原則。

引言

在文獻(xiàn)中，抽象危險(xiǎn)型犯罪的正當(dāng)性和合理性變得越來(lái)越有爭(zhēng)議了。就像赫爾佐克（Herzog）所說(shuō)的，“通過(guò)危險(xiǎn)刑法產(chǎn)生了對(duì)刑法的危害”。他的意思主要是指：如此的 “風(fēng)險(xiǎn)刑法”與法治之保障不相吻合；而且，在處理近代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的問(wèn)題上，即便不將 “風(fēng)險(xiǎn)刑法”貶為乃至屬于完全不適格的手段，它也是一個(gè)欠妥的手段。然而，在從應(yīng)對(duì)醉酒駕駛到應(yīng)對(duì)犯罪和恐怖組織的刑法諸個(gè)殊異的領(lǐng)域中，危險(xiǎn)型犯罪皆有分布。

在本文中，我將首先從諸種不同的犯罪形態(tài)的角度，對(duì)抽象危險(xiǎn)型犯罪作一歸位，并論述諸種不同犯罪形態(tài)的基本特征 （以下第一部分）。之后，我將詳細(xì)闡述立法者之所以考慮規(guī)定抽象危險(xiǎn)型犯罪的立法緣由 （以下第二部分）。最后，我將再詳述：抽象危險(xiǎn)型犯罪到底正不正當(dāng)以及在何種條件下才能算作正當(dāng) （以下第三部分）。

一、犯罪形態(tài)角度下的抽象危險(xiǎn)型犯罪

（一）犯罪構(gòu)成要件的經(jīng)典結(jié)構(gòu)是結(jié)果型犯罪

在結(jié)果型犯罪中，作案人之行為必須造成各個(gè)構(gòu)成要件所描述的相應(yīng)的結(jié)果。該種犯罪形態(tài)中之 “結(jié)果”并非日常語(yǔ)言中具有正面色彩的 “成功性質(zhì)的結(jié)果”，而是像第212條①《德國(guó)刑法典》第212條 （故意殺人）規(guī)定：“（1）非謀殺而殺害他人的，以故意殺人罪處以不低于五年的自由刑。（2）情節(jié)特別嚴(yán)重的，處終身自由刑?！敝械?“死亡”這般具有 （相當(dāng)）負(fù)面意義的 “后果”。在行為和 （負(fù)面性的）后果之間，還必須存在因果關(guān)系，以及也可以將該后果從客觀上歸屬給作案人。②這是采取了客觀歸屬論，關(guān)于客觀歸屬之批評(píng)，參見(jiàn)蔡桂生：《非典型的因果流程和客觀歸責(zé)的質(zhì)疑》，載 《法學(xué)家》2018年第4期。這樣，完整的結(jié)果型犯罪以同時(shí)具備行為非價(jià)和結(jié)果非價(jià)為其特點(diǎn)。

1.結(jié)果型犯罪之中，人們最容易想到的是實(shí)害型犯罪。依照實(shí)害型犯罪的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)，成立實(shí)害型犯罪需以實(shí)害后果之發(fā)生為必要。經(jīng)典的事例乃是第212條所規(guī)定的殺人罪。殺人罪的構(gòu)成要件中就規(guī)定了，對(duì)生命法益的實(shí)際侵害乃是成立本罪的前提。

2.人們也將具體的危險(xiǎn)型犯罪歸入到結(jié)果型犯罪的范疇之中。具體危險(xiǎn)型犯罪在原則上具有和實(shí)害型犯罪相同的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)。不過(guò)，依照刑罰規(guī)定的法定模式，在具體危險(xiǎn)型犯罪的場(chǎng)合，成立犯罪只需對(duì)保護(hù)法益產(chǎn)生具體危險(xiǎn) （亦即產(chǎn)生一 “危險(xiǎn)”后果）即為已足。例如，《刑法典》第315條c③《德國(guó)刑法典》第315條c（危害道路交通）規(guī)定：“（1）有下列行為之一，并因此給他人身體、生命或者他人貴重物品造成危險(xiǎn)的，處不低于五年的自由刑或者罰金：①具有如下不適宜駕駛情形之一而仍然駕駛機(jī)動(dòng)車的：a.飲用含有酒精的飲料或者其他麻醉品，或者b.精神上或身體上有缺陷，②在道路交通中嚴(yán)重違反交通規(guī)則及疏忽地：a.未注意到優(yōu)先行駛權(quán)，b.錯(cuò)誤地超車或者在超車過(guò)程中錯(cuò)誤地駕駛，c.在人行橫道上錯(cuò)誤駕駛，d.在看不到全貌之處、道路十字路口、道路的入口或者鐵道通行之處快速駕駛，e.在看不清全貌之處未保持在車道右側(cè)，f.在高速公路或者機(jī)動(dòng)車道上掉頭、倒車或者逆行，或者嘗試如此駕駛，g.在剎車時(shí)或停放車輛時(shí)未保持交通安全所必須的可辨識(shí)的足夠距離。（2）在第1款第1項(xiàng)的情形中，力圖是可罰的。（3）在第1款中的情形中，①過(guò)失地造成相應(yīng)的危險(xiǎn)，②過(guò)失地行動(dòng)并過(guò)失地造成危險(xiǎn)的，處兩年以下的自由刑或罰金?！敝械淖砭岂{駛，只需無(wú)駕駛能力狀態(tài)下駕駛車輛之行為針對(duì)他人生命或他人具有顯著價(jià)值的物品造成了危險(xiǎn)即可。依照 《刑法典》第308條之規(guī)定，④《德國(guó)刑法典》第308條 （引起爆炸物之爆炸）規(guī)定：“（1）并非以釋放核能的方式，而是特別是以爆炸物的方式促成爆炸，從而給他人身體或生命或者他人貴重的物品造成危險(xiǎn)的，處不低于一年的自由刑。（2）以該行為給他人健康造成嚴(yán)重?fù)p害或者給多數(shù)人造成健康之損害的，處不低于兩年的自由刑。（3）以該行為至少是輕率地造成了他人的死亡，則處以終身自由刑或者不低于十年的自由刑。（4）第1款中情節(jié)較輕者，處六個(gè)月以上五年以下的自由刑；第2款中情節(jié)較輕者，處一年以上十年以下的自由刑。（5）在第1款的情形中，過(guò)失地引起危險(xiǎn)的，處五年以下自由刑或者罰金。（6）過(guò)失地實(shí)施第1款中的舉動(dòng)，而且過(guò)失地引起危險(xiǎn)的，處三年以下自由刑或者罰金?！毕嗤睦斫庖策m用于引發(fā)爆炸物爆炸的場(chǎng)合。在具體的個(gè)案中，如果出現(xiàn)了針對(duì)法益的具體危險(xiǎn)乃至實(shí)際侵害 （即 “實(shí)害”），例如，給醉酒駕駛和爆炸物爆炸的被害人造成了死亡的后果，那就無(wú)疑更是實(shí)現(xiàn)了相應(yīng)的構(gòu)成要件，因?yàn)?“危險(xiǎn)”只是通向 “實(shí)害”的一個(gè)過(guò)渡階段而已。

具體危險(xiǎn)型犯罪在適用上的主要疑問(wèn)是，其所產(chǎn)生的 “危險(xiǎn)”何時(shí)算是足夠具體？因?yàn)槿绻麤](méi)有出現(xiàn)一個(gè) “具體危險(xiǎn)”這般的危險(xiǎn)后果，而只是存在一個(gè)危險(xiǎn)性質(zhì)的行為，則是不可罰的。什么是 “具體危險(xiǎn)”呢？它是指產(chǎn)生具體對(duì)象之侵害不再是遠(yuǎn)期的未來(lái)之事，案件中的行為也不再只是具有其內(nèi)部潛在的危險(xiǎn)性，而是 （已經(jīng)）使得受保護(hù)法益陷入了一個(gè)危急的臨界狀態(tài)。這樣的一種狀態(tài)即為 “具體危險(xiǎn)”。依照通常的生活經(jīng)驗(yàn)，“具體危險(xiǎn)”意味著特定個(gè)人或其他客體之安全受到了如此程度之損害，以致法益受不受侵害將純粹取決于偶然。按照主流觀點(diǎn)，“具體危險(xiǎn)”的這種法益之完整性處于聽(tīng)天由命的狀態(tài)是基于客觀的事后估計(jì)而得出的判斷。就 “具體危險(xiǎn)”的內(nèi)容而言，它指的并不是 “特定行為會(huì)典型地伴隨產(chǎn)生一種危險(xiǎn)”的一般性的那些經(jīng)驗(yàn)判斷。確切而言，必須在每個(gè)個(gè)案中對(duì)特別情形加以考慮和對(duì)具體危險(xiǎn)之出現(xiàn)加以核實(shí)，才可以認(rèn)定 “具體危險(xiǎn)”。在爆炸物爆炸案件中，若只是有人處在危險(xiǎn)源鄰近地帶，則尚不足以認(rèn)定出現(xiàn)了針對(duì)人身和生命的危險(xiǎn)。在這類案件中，還需要進(jìn)一步確定爆破力、所涉的空間環(huán)境和人員的具體位置。與此相同，判例合理地指出：在醉酒駕駛案件中，同乘者并不僅僅因?yàn)槠涑俗谧砭扑緳C(jī)的車輛上就受到了“具體的危險(xiǎn)”，要認(rèn)定 “具體危險(xiǎn)”，還需要產(chǎn)生一種特定的危急狀態(tài)才可以。像一次幾乎要發(fā)生的車禍就屬于這種危急狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，無(wú)能力駕駛的作案人由于受到酒精的影響駕駛車輛進(jìn)入了反向車道，這使得對(duì)面來(lái)車之司機(jī)只能借助一次機(jī)智的躲避才得以在最后時(shí)刻避免兩車相撞。

（二）結(jié)果型犯罪包括實(shí)害型犯罪和具體危險(xiǎn)型犯罪，與結(jié)果型犯罪相對(duì)應(yīng)的是樸素的 （或單純的）行為型犯罪

行為型犯罪只要求具足相應(yīng)的被禁止的行為就可以科處法律后果。至于受保護(hù)的法益陷入具體的危險(xiǎn)狀態(tài)的入罪條件，在行為型犯罪的認(rèn)定上則是非必需的。例如，根據(jù) 《刑法典》第316條的規(guī)定，⑤《德國(guó)刑法典》第316條 （酒后駕駛）規(guī)定：“（1）由于飲酒或其他麻醉品而無(wú)能力安全地駕駛交通工具，卻仍然在道路交通 （第315條至第315條d）駕駛交通工具的，如果未處第315條a或第315條c規(guī)定之刑的，處一年以下自由刑或者罰金。（2）過(guò)失的情形亦依第1款處罰?！敝灰跓o(wú)能力駕駛狀態(tài)下開(kāi)動(dòng)了機(jī)動(dòng)車，就已經(jīng)可以啟動(dòng)刑罰了。成立 《刑法典》第316條之罪，并不要求產(chǎn)生第315條c中那種具體的危險(xiǎn)。第316條中的行為較之于第315條c具有更輕的不法和罪責(zé)內(nèi)涵，與之相對(duì)應(yīng)，第316條的刑罰幅度也同樣更輕。同樣地，《刑法典》第154條⑥《德國(guó)刑法典》第154條規(guī)定：“（1）在法院或者其他負(fù)責(zé)接受宣誓之主管單位面前虛偽宣誓的，處不低于一年的自由刑。（2）情節(jié)較輕的，處六個(gè)月以上五年以下的自由刑?！币?guī)定的虛偽宣誓也是行為型犯罪。只需作案人對(duì)虛假陳述加以起誓，就足以實(shí)現(xiàn)犯罪的構(gòu)成要件。至于該錯(cuò)誤的陳述是否最終導(dǎo)致了錯(cuò)誤的判決或者使任何一個(gè)參加者遭遇到不利，則并非決定性的因素。

1.在這類樸素的行為型犯罪中，立法者認(rèn)為，特定的行為就其類型而言便是危險(xiǎn)的，因而須加以禁止。由于該類犯罪并不以具體的危險(xiǎn)狀態(tài)之發(fā)生為其必要，亦即不必觸動(dòng)任何具體的侵犯對(duì)象之存續(xù)和安全，故人們稱之為抽象危險(xiǎn)型犯罪。不同于具體的危險(xiǎn)性犯罪，抽象危險(xiǎn)型犯罪并不以“危險(xiǎn)”作為法則中構(gòu)成要件之要素，“危險(xiǎn)”只是作為立法動(dòng)機(jī)在背景上予以考慮。大多數(shù)情況下，立法者會(huì)在構(gòu)成要件中完整地列舉能夠說(shuō)明舉止之危險(xiǎn)性的所有情形。

2.不過(guò)，有時(shí)還有這樣一些犯罪，在這些犯罪中，立法者給法官留出了一定的裁量空間。法官此時(shí)必須判斷，案件中具有危險(xiǎn)性的行為是否在相應(yīng)個(gè)案的特定情形下典型地能夠 （或適合于）給法益造成損害。例如，在 《刑法典》第325條第1款⑦《德國(guó)刑法典》第325條第1款 （空氣污染）規(guī)定：“在經(jīng)營(yíng)一設(shè)施，特別是在運(yùn)營(yíng)一工場(chǎng)或機(jī)器過(guò)程中，違反行政法上的義務(wù)，造成空氣的改變，足以損害該營(yíng)業(yè)場(chǎng)所外的他人健康、動(dòng)物、植物或其他貴重物品的，處五年以下自由刑或者罰金。力圖也可罰。”的構(gòu)成要件中，就要求空氣污染必須能夠給健康等造成損害。這種犯罪因此被人們稱作 “適格犯罪”或者 “潛在的危險(xiǎn)型犯罪”。因人們將該種 “適格犯罪”只歸入抽象危險(xiǎn)型犯罪的范疇，這使得以前間或有人為之提出的 “抽象—具體的危險(xiǎn)型犯罪”的稱謂無(wú)法繼續(xù)使用了。

3.最后，還有一些 “結(jié)果”被規(guī)定為客觀處罰條件的抽象危險(xiǎn)型犯罪。這無(wú)論如何不會(huì)影響人們將之歸類為抽象危險(xiǎn)型犯罪。因?yàn)橐勒罩髁饔^點(diǎn)，人們并不要求行為和客觀 （處罰）條件之間具備因果關(guān)系，而且也不要求作案人在行事時(shí)針對(duì)客觀 （處罰）條件必須具有故意或者過(guò)失。這方面的例子是 《刑法典》第231條⑧《德國(guó)刑法典》第231條 （參加斗毆）規(guī)定：“（1）參加斗毆或者參加多人實(shí)施的攻擊，僅因?yàn)閰⒓泳托杼幰匀暌韵碌淖杂尚袒蛘吡P金，如果這種斗毆或攻擊造成了他人的死亡或 （第226條的）嚴(yán)重身體傷害”的話。（2）若對(duì)該斗毆或攻擊的參加是不受譴責(zé)的，則不依第1款的規(guī)定而受罰?！钡臉?gòu)成要件。依照該構(gòu)成要件，參加斗毆就已經(jīng)需要予以處罰了，如果該斗毆中出現(xiàn)了死亡或嚴(yán)重身體傷害的后果的話。應(yīng)該認(rèn)為，該刑罰之根據(jù)只是對(duì)于該危險(xiǎn)源（即斗毆）的 “參加”。至于該參加者是否對(duì)嚴(yán)重后果之產(chǎn)生在因果上作出了些許貢獻(xiàn)或者其是否在行事時(shí)具有故意抑或過(guò)失，在主流觀點(diǎn)看來(lái)，則并不重要。更進(jìn)一步地，主流觀點(diǎn)甚至還認(rèn)為，即使嚴(yán)重的后果早在 “參加”之前即已產(chǎn)生，或者直到該 “參加”被放棄之后該嚴(yán)重后果才出現(xiàn)，也不妨礙構(gòu)成要件符合性的成立。

二、規(guī)定抽象危險(xiǎn)型犯罪的立法緣由

如果我們像主流觀點(diǎn)那樣認(rèn)為，法益之保護(hù)乃是刑法的主要任務(wù)，那么就可以非常簡(jiǎn)單地得出，科處刑罰必須以構(gòu)成要件中規(guī)定有法益侵害為其前提。不過(guò)，危險(xiǎn)型構(gòu)成要件也并非自始就與法益保護(hù)思想不相吻合。

（一）處罰力圖⑨過(guò)程中出現(xiàn)的漏洞和處罰過(guò)失過(guò)程中出現(xiàn)的漏洞

⑨“力圖”為 “Versuch”之中譯，關(guān)于譯法之理由，詳見(jiàn)馮軍譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第219頁(yè)；[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論 （第2卷）》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，主譯者后記，第697-698頁(yè)。本文不再贅述。

即便是在對(duì)結(jié)果型犯罪科處刑罰的場(chǎng)合，也不一定需要以行為非價(jià)和結(jié)果非價(jià)的實(shí)現(xiàn)為其前提。如果在實(shí)害型犯罪的場(chǎng)合中力圖是可罰的，那就意味著沒(méi)有必要以產(chǎn)生某一后果作為刑罰之前提。因此，力圖的可罰性表明了它與危險(xiǎn)型犯罪有某種親近性。有些觀點(diǎn)在定義 “直接著手”之時(shí)，希望將 “法益之危險(xiǎn)”的內(nèi)容也考慮進(jìn)來(lái)，這就更加明顯地體現(xiàn)出了力圖和危險(xiǎn)型犯罪之間的接近。力圖的處罰范圍，不僅包括像力圖殺人的作案人之射擊稍稍偏離受害人的情形，而且包括像誤將稻草人當(dāng)作真人加以射擊的不能力圖的案件。在前一種情形中，存在針對(duì)受害人的 “具體危險(xiǎn)”，而在后一種案件中，只存在純粹抽象的危險(xiǎn)。

在處罰力圖的過(guò)程中，人們一定可以看出，抽象危險(xiǎn)型犯罪能夠完成填補(bǔ)由于力圖處罰范圍之有限性而產(chǎn)生的漏洞的任務(wù)。如此的情況還存在于先于 “直接著手”的預(yù)備行為的場(chǎng)合，在該類場(chǎng)合也有處罰的需求。像為實(shí)施后續(xù)犯罪而籌措武器便是如此。同樣地，還有一些早期行為的本身的危險(xiǎn)性即足以使得人們對(duì)其加以禁止，例如 《刑法典》第327條⑩《德國(guó)刑法典》第327條第1款規(guī)定：“（1）在未取得必要的批準(zhǔn)或者違反可執(zhí)行的禁令而有下列情形之一的，處五年以下自由刑或者罰金：①運(yùn)轉(zhuǎn)核技術(shù)設(shè)施，占用或全部、部分拆卸準(zhǔn)備運(yùn)轉(zhuǎn)或已關(guān)閉的和技術(shù)設(shè)施，或者明顯地改變這一設(shè)施及其運(yùn)轉(zhuǎn)，或者②明顯地改變一使用核燃料的工場(chǎng)或其位置?！钡?“未經(jīng)許可地運(yùn)轉(zhuǎn)核技術(shù)設(shè)施”。

此外，處罰力圖在主觀方面要求必須至少有間接故意，因此，如果無(wú)法在主觀方面給出相應(yīng)的證明，那么促成相應(yīng)的危險(xiǎn)就只能是不可罰的。同樣地，過(guò)失犯罪也與危險(xiǎn)刑法存在關(guān)聯(lián)，因?yàn)檫^(guò)失犯罪希望借助違反謹(jǐn)慎義務(wù)的行為或者有風(fēng)險(xiǎn)的行為來(lái)保衛(wèi)法益免受 “危險(xiǎn)”。然而，即便人們將過(guò)失領(lǐng)域之重點(diǎn)放置在行為不法之上，成立過(guò)失犯罪也需要出現(xiàn)相應(yīng)的結(jié)果，無(wú)論采取什么樣的釋義學(xué)構(gòu)造，都沒(méi)有區(qū)別。因此，純粹的危險(xiǎn)性舉止，即使處于有認(rèn)識(shí)的過(guò)失的狀態(tài)，便沒(méi)有辦法符合構(gòu)成要件，盡管結(jié)果的不發(fā)生是完全不可能和取決于明顯的偶然的事情。抽象危險(xiǎn)型犯罪則通過(guò)使刑罰不再受制于結(jié)果，而只取決于不謹(jǐn)慎的行為，填補(bǔ)了過(guò)失領(lǐng)域的這一漏洞。

（二）證明過(guò)程中遇到的困難

1.人們之所以要規(guī)定抽象危險(xiǎn)型犯罪，另一個(gè)緣由在于證明上所遇到的困難。前述的 《刑法典》第231條斗毆構(gòu)成要件最終就建立在如下理由上：在許多人參加的斗毆案件中，經(jīng)常沒(méi)有辦法找到證據(jù)證明，（究竟）是誰(shuí)造成了死亡或嚴(yán)重身體傷害的結(jié)果和針對(duì)該死傷結(jié)果能否認(rèn)定參加者存在故意或至少具有過(guò)失。類似的考慮也見(jiàn)諸于環(huán)境刑法和醫(yī)藥刑法領(lǐng)域。像在空氣污染和藥品流通的具體案件中，很難找到作案人之行為造成損害的證據(jù)。

2.經(jīng)常發(fā)生的事情還有，幾乎沒(méi)有辦法針對(duì)某種法益遭受的侵害或者危險(xiǎn)加以切實(shí)可行的表述。這尤其發(fā)生在公眾法益的場(chǎng)合。例如，在供述型犯罪的場(chǎng)合，如果需要針對(duì)司法權(quán)加以侵害或給其造成具體的危險(xiǎn)，或者需要建立在幾乎無(wú)法證明的 “導(dǎo)致了不正確的裁判”之上，才能成立犯罪，就會(huì)產(chǎn)生明顯的困難。同樣的困難也發(fā)生在以 “濫用保險(xiǎn)”來(lái)維護(hù)保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)和以 “信貸詐騙”來(lái)維護(hù)銀行產(chǎn)業(yè)的案件中。

三、抽象危險(xiǎn)型犯罪的正當(dāng)性問(wèn)題

（一）針對(duì)抽象危險(xiǎn)型犯罪的批評(píng)

抽象危險(xiǎn)型犯罪遇到了逐漸增多的有分量的批評(píng)。不僅有人批評(píng)說(shuō)，在本來(lái)含義的法益侵害的早期就啟動(dòng)刑罰，在刑事政策上缺乏正當(dāng)性，而且有人提出質(zhì)疑，在如此的早期就加以處罰是否會(huì)違背憲法上的任務(wù)。

1.法蘭克福學(xué)派的代表認(rèn)為，立法者規(guī)定抽象危險(xiǎn)型犯罪甚至算是對(duì)于法治國(guó)家自由的刑法以及作為公民 （或犯罪者）大憲章之刑法典特性的違犯。不過(guò)，危險(xiǎn)刑法卻完全并非 （總是需要對(duì)其加以定義的）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的一個(gè)新鮮的產(chǎn)物。確切地說(shuō)，其自始便與警察法有相應(yīng)聯(lián)系。例如，早在 《卡洛琳娜刑法典》的時(shí)代，在帝國(guó)的各部警察法規(guī)以及其后諸侯國(guó)的各部警察刑法典之中，就可以找到各種危險(xiǎn)型構(gòu)成要件。

2.危險(xiǎn)型構(gòu)成要件還經(jīng)常因?yàn)槠溥^(guò)于粗疏的論證受到批評(píng)，因?yàn)閺姆ㄒ姹Ｗo(hù)的角度看來(lái)，這類構(gòu)成要件沒(méi)有對(duì)各個(gè)法律規(guī)則作出足夠精細(xì)的體察。然而，就立法者鑒于醉酒駕駛對(duì)公眾所產(chǎn)生的危險(xiǎn)從而將之處以刑罰的正當(dāng)性而言，幾乎沒(méi)有出現(xiàn)理性的反對(duì)聲音。特別是立法者只將更為嚴(yán)重的情形規(guī)定為犯罪，并將剩余的那些更輕的情形通過(guò) 《道路交通法》第24條a?德國(guó)2003年 《道路交通法》第24條a規(guī)定：“（1）盡管在呼氣中含有大于等于0.25‰的酒精，或血液中含有0.5‰的酒精，或者在體內(nèi)含有相應(yīng)酒精含量以致可以測(cè)出前述那樣呼氣或血液酒精濃度，卻仍然在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的，屬于違反秩序的行為。（2）服用了本條附錄中所列的麻醉品，并在其影響之下于道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的，屬于違反秩序的行為。如果在血液中檢測(cè)出了本條附錄中所列之物質(zhì)，則認(rèn)為存在這種 ‘影響’。但是，如果該物質(zhì)乃是因?yàn)橐勒找?guī)定服用了醫(yī)生為醫(yī)治某一疾病而開(kāi)具的處方藥品才出現(xiàn)的，則不適用本款第1句的規(guī)定。（3）即便當(dāng)事人是過(guò)失地駕駛了機(jī)動(dòng)車，也不妨礙其成立違反秩序的行為。（4）本條規(guī)定的秩序違反行為，可以處以三千歐元以下的罰款。（5）在取得聯(lián)邦健康和社會(huì)保障部、司法部一致意見(jiàn)的情況下，聯(lián)邦交通、建設(shè)和城市發(fā)展部經(jīng)聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)，可以以法律條例的形式修改或者補(bǔ)充本條附錄中的麻醉品或麻醉物質(zhì)名錄，如果根據(jù)科學(xué)上的知識(shí)，在道路交通安全問(wèn)題上有必要作出如此修改或補(bǔ)充的話?！薄兜缆方煌ǚā罚ǖ?4條a之）附錄：“麻醉品和麻醉物質(zhì)名錄：麻醉品 （括號(hào)內(nèi)為對(duì)應(yīng)的麻醉物質(zhì)）有：大麻 （四氫大麻酚）、海洛因 （嗎啡）、嗎啡 （嗎啡）、可卡因 （可卡因）、可卡因 （苯甲酰愛(ài)岡寧）、安非他明 （安非他明）、強(qiáng)效-苯丙胺 （亞甲二氧基安非他明）、強(qiáng)效-苯丙胺 （亞甲氨基-乙基安非他明）、強(qiáng)效-苯丙胺 （亞甲二氧基甲基安非他明）、甲基苯丙胺 （甲基安非他明）?！薄凹谆奖贰彼酌麨?“冰毒”。留給違反秩序法處理，從而在其中考慮進(jìn)了罪責(zé)原則之后，理性的質(zhì)疑聲音更是找不見(jiàn)了。

3.也許會(huì)有人批評(píng)說(shuō)，危險(xiǎn)型犯罪從根本上就不適合用來(lái)處理近代社會(huì)的諸種風(fēng)險(xiǎn)?？墒牵@種批評(píng)目前不過(guò)是一種空談，它缺乏足以支撐這種論調(diào)的足夠精確的經(jīng)驗(yàn)性論據(jù)。當(dāng)然，或許正確的是，這些風(fēng)險(xiǎn)首先是基于社會(huì)的根源而產(chǎn)生的?？墒牵柚谭ㄉ系臉?gòu)成要件來(lái)實(shí)施至少是輔助性的防衛(wèi)并不與這種認(rèn)識(shí)相違背。同樣地，主張將危險(xiǎn)刑法限制在核心刑法的范圍內(nèi)，并以不科處刑事處罰的 “干涉法”來(lái)補(bǔ)充這種核心刑法的觀點(diǎn)，?哈賽默 （Hassemer）提出了將刑法縮減為 “核心刑法”的建議，并且希望通過(guò)一種 “干涉法”（Interventionsrecht）來(lái)解決這些所謂的 “現(xiàn)代”問(wèn)題 （即環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、電子數(shù)據(jù)處理、毒品、稅收、對(duì)外貿(mào)易、有組織犯罪等）。這種干涉法 “存在于刑法和違反秩序之間，民法和公法之間。它雖然不如刑法能夠提供那么高等級(jí)的保護(hù)和憲法性調(diào)整，但是，因此也就對(duì)個(gè)人不會(huì)具有那么嚴(yán)厲的懲罰”。參見(jiàn) [德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論 （第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第19-20頁(yè)。也是缺乏說(shuō)服力的。為什么醉酒駕駛就可以處罰，而核能設(shè)施的風(fēng)險(xiǎn)不能處罰，原則上卻要用其他的手段來(lái)應(yīng)對(duì)？從它們可能造成的危害的角度來(lái)看，（如此區(qū)別對(duì)待）是難以理解的。

（二）抽象危險(xiǎn)型犯罪的界限

立法者雖然被準(zhǔn)許以如此的理由規(guī)定出這些危險(xiǎn)型構(gòu)成要件，但是，卻決不能認(rèn)為，可以無(wú)限制地進(jìn)行抽象危險(xiǎn)型犯罪的立法。確切地說(shuō)，在制定抽象危險(xiǎn)型犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，必須遵守一些特定的基本原則。以下就扼要地介紹一下這些基本原則的最重要的地方。

1.危險(xiǎn)的行為此時(shí)乃是判處刑罰之后果的唯一前提條件，這使得危險(xiǎn)的行為必須依照 《基本法》第103條第2款?《德國(guó)基本法》第103條第2款規(guī)定：“某項(xiàng)行為實(shí)施之前，只有法律已經(jīng)規(guī)定其可罰性的，才可以對(duì)該行為施加處罰?！彼?guī)定的明確性原則加以精確地表述出來(lái)。倘若人們還進(jìn)一步地認(rèn)為刑法應(yīng)服務(wù)于法益保護(hù)，那么就必須使得危險(xiǎn)的行為與某一法益 （例如，身體和生命的保護(hù)）有足夠清楚的聯(lián)系。如果要施加制裁的危險(xiǎn)的行為與法益毫無(wú)關(guān)聯(lián)，或者出于刑事處罰早期化的考慮，只是籠統(tǒng)聲稱這是出于公益以論證處罰該行為的必要，那么，這種處罰就令人生疑。因此，在麻醉品犯罪中，聲稱為了 “人民健康”而施以刑罰，就很有問(wèn)題。特別是在自己吸毒的場(chǎng)合，本質(zhì)上乃屬于消費(fèi)者的一種自我答責(zé)的自危。如果如此寬泛地論證刑罰，那將會(huì)導(dǎo)致法益概念的非物質(zhì)化。

2.在個(gè)別的行為由于明顯的處罰提前而根本沒(méi)有可能導(dǎo)致法益損害的場(chǎng)合，聲稱是服務(wù)于什么“超個(gè)人的法益”，也是很成問(wèn)題的。例如，在 《刑法典》第265條?《德國(guó)刑法典》第265條規(guī)定：“（1）為使自己或者他人能獲得保險(xiǎn)的償付，而對(duì)業(yè)已針對(duì)沉沒(méi)、損壞、使用價(jià)值降低、喪失或者盜竊投保了的標(biāo)的物加以損害、毀壞、使其不能使用、隱匿或轉(zhuǎn)讓他人的，處三年以下的自由刑或者罰金，如果該案依據(jù)第263條加以處罰的話。（2）力圖是可罰的?！币饬x上的 “濫用保險(xiǎn)”的案件中，單個(gè)的行為實(shí)際上根本就不可能損害到整個(gè)保險(xiǎn)業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。在這種條文中，要么只能通過(guò)不考慮各個(gè)具體行為能否侵害法益而主張這些行為會(huì)大量頻發(fā)來(lái)論證可罰性，要么只能主張如果出現(xiàn)許多違反規(guī)則的案件，這些案件相加起來(lái)會(huì)最終在整體上導(dǎo)致法益侵害，籍此，這些違反規(guī)則案件的累加即存在處罰的必要。這兩種論證思路都是很可疑的。這類累積型犯罪的主要問(wèn)題在于：具體的個(gè)人并不是僅因?yàn)樽约旱男袨槎芴幜P，他還要因?yàn)樗说呐e止而承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.此外，我們?cè)倏疾煲幌履切?duì)于立法者規(guī)定抽象危險(xiǎn)型犯罪起關(guān)鍵性作用的理由。

（1）如果立法者是因?yàn)榻Y(jié)果型犯罪的力圖處罰范圍過(guò)于狹窄進(jìn)而需要將處罰提前，那么，考慮到早期的行為只具備更低度的嚴(yán)重性，就應(yīng)當(dāng)基于罪責(zé)原則相應(yīng)地降低刑罰的幅度。同時(shí)，如果個(gè)案中有必要，可以規(guī)定 “積極的悔過(guò)”，?《德國(guó)刑法典》第306條e、第314條a、第320條、第330條b均規(guī)定了 “積極的悔過(guò)”。也有人將之譯為 “中止”（參見(jiàn)林東茂主編：《德國(guó)刑法翻譯與解析》，五南圖書出版公司2018年版，第666頁(yè)）。其中，《德國(guó)刑法典》第320條規(guī)定：“（1）在第316條c的案件中，如果作案人自愿放棄進(jìn)一步實(shí)施其行為或者防止結(jié)果發(fā)生的，法庭可以依照其裁量減輕處罰（第49條第2款）。（2）在①第315條第1款、第3款第1項(xiàng)或者第5款，②第315條b第1款、第3款或者第4款、與第315條第3款第1項(xiàng)相聯(lián)系的第3款，③第318條第1款或者第6款第1項(xiàng)，④第319條第1款至第3款的這些案件中，如果作案人造成嚴(yán)重?fù)p害之前自愿地阻止危險(xiǎn)的發(fā)生，法庭可以根據(jù)其裁量減輕以上各款規(guī)定的刑罰 （第49條第2款），或者免除這些規(guī)定中的刑罰。（3）如果作案人①在a.第315條第6款，b.第315條b第5款，c.第318條第6款第2項(xiàng)，d.第319條第4款的案件中，于嚴(yán)重?fù)p害發(fā)生之前，自愿地阻止危險(xiǎn)的產(chǎn)生，或者②在第316條c第4款的案件中，自愿地放棄實(shí)施進(jìn)一步的行為或者阻止危險(xiǎn)的產(chǎn)生，則不依據(jù)前述規(guī)定處以刑罰。（4）如果危險(xiǎn)或者結(jié)果得以阻止并非因?yàn)樽靼溉怂?，那么，只要作案人自愿且真誠(chéng)地為此而努力的，就足夠 （減輕或免除處罰）了?！币允沟迷谧栽阜艞壚^續(xù)作案的場(chǎng)合對(duì)處罰早期化時(shí)寬泛的刑罰施加相應(yīng)的限制。同樣地，依照這種觀點(diǎn)，“濫用保險(xiǎn)”的刑罰規(guī)定由于其過(guò)分的早期化，也是有問(wèn)題的。因?yàn)橹灰侗Ｖ锉粴牧嘶蛘弑浑[匿了，同時(shí)作案人具有事后取得保險(xiǎn)之償付的目的，就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件。在作案人把自己的東西 （比如汽車）移到另一個(gè)車庫(kù)，以便事后將之以被盜之名義報(bào)給保險(xiǎn)公司并取得保險(xiǎn)之償付時(shí)，他就已經(jīng)犯罪既遂了。由于該法條中未規(guī)定 “積極的悔過(guò)”，而且主流觀點(diǎn)拒絕類比適用其他條文，那么即使這個(gè)當(dāng)事人很快就放棄申報(bào)財(cái)產(chǎn)受損的計(jì)劃，并重新將汽車從車庫(kù)中取出和照舊使用，他也將受到刑罰的處罰。

（2）更成問(wèn)題的是旨在避免侵害個(gè)人法益上的證明困難而為此規(guī)定了客觀處罰條件的那些犯罪條款。在這些犯罪中，危險(xiǎn)的行為 （例如參加斗毆）和客觀處罰條件之間并不需要任何因果關(guān)系，而且針對(duì)嚴(yán)重的后果也無(wú)需故意或者過(guò)失，因此有人質(zhì)疑道，這種規(guī)定已經(jīng)屬于與罪責(zé)原則相違背的 “懷疑刑罰”?根據(jù)本文作者回復(fù)給譯者的解釋：“懷疑刑罰”指的是當(dāng)事人只要有作案之嫌疑，就可以加以處罰，而不需要如通常的那般，需要基于已經(jīng)證實(shí)的罪責(zé)，才可以施加處罰。了。這樣，除非客觀處罰條件在本質(zhì)上屬于限制刑罰的事由，也就是說(shuō)，只有客觀處罰條件是使得刑罰的科處在受制于危險(xiǎn)行為的應(yīng)罰性之外還進(jìn)一步取決于附加的情形，才能說(shuō)這種客觀處罰條件是受準(zhǔn)許的。然而，依照此種思路設(shè)計(jì)的 《刑法典》第323條a“完全昏醉”?《德國(guó)刑法典》第323條a規(guī)定：“（1）故意或過(guò)失飲酒或使用其他麻醉品，使自己處于昏醉狀態(tài)，應(yīng)處以五年以下自由刑或者罰金，如果他在該狀態(tài)下實(shí)施了違法行為，卻因?yàn)樗捎诨枳矶鴾S為無(wú)罪責(zé)能力者或無(wú)法排除其缺乏罪責(zé)能力的情形而無(wú)法處罰他的話。（2）不得科處比其在昏醉狀態(tài)下實(shí)施的行為所應(yīng)受刑罰更重的刑罰。（3）如果昏醉狀態(tài)下實(shí)施的行為只有在告訴、授權(quán)或者處刑請(qǐng)求 （Strafverlangen）時(shí)才可以追訴，那么，本條規(guī)定之罪也只有在告訴、授權(quán)或者處刑請(qǐng)求的條件下才可追訴?！钡臉?gòu)成要件卻是可疑的，因?yàn)閱渭兊幕枳頍o(wú)法配得上長(zhǎng)達(dá)五年的自由刑。除非人們進(jìn)行合憲性的解釋，例如要求作案人至少可以預(yù)見(jiàn)到客觀處罰條件的出現(xiàn)，或者要求危險(xiǎn)的行為和客觀處罰條件之間存在其他某種關(guān)聯(lián)，才能保證罪責(zé)原則不被違反。

4.除了前述的犯罪構(gòu)成要件上的抽象型構(gòu)造之外，還需要考察另一種具體情況，亦即由于特定情形的存在，使得個(gè)案中的行為無(wú)法給保護(hù)法益造成某種危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)？之所以要討論這種情況，是因?yàn)槭聦?shí)上無(wú)危險(xiǎn)的舉止不符合立法者在規(guī)定相應(yīng)構(gòu)成要件時(shí)所設(shè)想的形象。然而，這類情況在原則上也同樣無(wú)法否定抽象危險(xiǎn)型犯罪的成立。更確切地說(shuō)，在這種場(chǎng)合需要的可能是對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行一次限制性的解釋或者目的性的限縮，如果立法者自己沒(méi)有在條文規(guī)定中事先將顯然不會(huì)造成損害效果的相應(yīng)情形排除出去的話 （例如，《刑法典》第326條第6款 “危險(xiǎn)廢物的非許可的處置”?《德國(guó)刑法典》第326條第6款規(guī)定：“如果由于廢物的數(shù)量很小，以致顯然可以排除其對(duì)環(huán)境，尤其是人、水域、空氣、土壤、有用的動(dòng)物和有用的植物會(huì)產(chǎn)生有害影響，那么，該行為是不可罰的?！敝校⒎ㄕ呔褪孪冗M(jìn)行了這種排除）。

因此，始終需要加以考察的是，在具體個(gè)案中出現(xiàn)的無(wú)危險(xiǎn)的行為，是否要求人們針對(duì)構(gòu)成要件施加相應(yīng)的限制，從而避免對(duì)當(dāng)事人科處以違背罪責(zé)原則的刑罰。同時(shí)，在這種場(chǎng)合也需要對(duì)各個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行具體的分析。在這種分析過(guò)程中，通常的解釋方法也可以提供相應(yīng)的幫助。

（1）例如，依照 《刑法典》第184條第1款第3項(xiàng)?《德國(guó)刑法典》第184條第1款 （散發(fā)淫穢文書）規(guī)定：“如果將淫穢文書 （第11條第3款）① 提供、轉(zhuǎn)讓給十八歲以下的人或 （以其他方法）使其得到的，②陳列、張貼、展覽或以其他方式放置在十八歲以下之人能夠進(jìn)入或者瀏覽之處的，③于營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外的零售店、顧客不習(xí)于前往的售貨亭或其他銷售點(diǎn)、郵寄出售或其他職業(yè)性的借閱服務(wù)和閱讀團(tuán)體中提供或轉(zhuǎn)讓給他人的，③a在十八歲以下之人不能進(jìn)入和不能由其瀏覽的商店外，以商業(yè)性出租或者與之類似的商業(yè)性提供使用的方式提供或者轉(zhuǎn)讓給他人的。④以郵寄方式進(jìn)貨的，⑤公然地在十八歲以下之人可得進(jìn)入或者可得瀏覽之處，或者在相關(guān)貿(mào)易的商業(yè)交往之外以散發(fā)文書的方式予以提供、預(yù)告或宣傳的，⑥在未經(jīng)他人要求的情況下就使其到達(dá)該人手中的，⑦在完全或主要為其放映而收取報(bào)酬的公開(kāi)的電影放映中加以展示的，8予以制作、取得、提供、貯藏或進(jìn)貨，以使文書或文書片段在第1項(xiàng)至第7項(xiàng)的意義上使用或使得他人能夠這樣使用的，或者9進(jìn)行出口，以使文書或文書片段在外國(guó)違反當(dāng)?shù)赜行У男谭ㄒ?guī)定地傳播或能公開(kāi)地得到或者使如此的使用成為可能的，處以一年以下自由刑或者罰金?！睒?gòu)成要件之表述，如果有誰(shuí)在營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外的個(gè)別售賣中提供或轉(zhuǎn)讓淫穢文書，將實(shí)現(xiàn)該條的構(gòu)成要件。在這類的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，由于缺乏可靠的年齡監(jiān)控，立法者認(rèn)為對(duì)青少年的保護(hù)具有嚴(yán)重的危險(xiǎn)性。然而，如果在個(gè)案中顯然可以排除危險(xiǎn)，例如，采用了電子程序也可以實(shí)現(xiàn)有效的年齡控制，這種電子監(jiān)控甚至比營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的人工監(jiān)控更有成效，那么，這時(shí)從青少年保護(hù)的角度出發(fā)，正確的做法便是排除構(gòu)成要件符合性?！肚嗌倌瓯Ｗo(hù)法》第1條第4款?《德國(guó)青少年保護(hù)法》第1條第4款規(guī)定：“本法意義上的寄送貿(mào)易，是指在供貨者和訂貨者在沒(méi)有人工聯(lián)系的條件下通過(guò)郵寄或電子發(fā)送進(jìn)行訂貨和寄貨而發(fā)生的或者不需采取技術(shù)或其他預(yù)防措施以確認(rèn)不會(huì)發(fā)往兒童和青少年而進(jìn)行的任何有償交易?！奔粗С诌@種結(jié)論。依照該條之規(guī)定，關(guān)鍵點(diǎn)在于是否采取了技術(shù)性或者其他的預(yù)防措施以確保不會(huì)將相應(yīng)的物件傳遞到兒童和青少年的手里。相應(yīng)地，聯(lián)邦法院也作出相應(yīng)判例認(rèn)為，在自動(dòng)化錄像 （或視頻）公司采取技術(shù)性的安全設(shè)置 （例如通過(guò)芯片卡、密碼、指紋校驗(yàn)）以實(shí)施可以與人工監(jiān)控相類比的青少年保護(hù)措施的場(chǎng)合，錄像公司不會(huì)符合 《刑法典》第184條第1款第3項(xiàng)a的構(gòu)成要件。

（2）與此不同，在 《刑法典》第306條a第1款?《德國(guó)刑法典》第306條a第1款 （嚴(yán)重的放火）規(guī)定：“如果針對(duì)①服務(wù)于人們居住之目的的建筑物、船舶、屋舍或其他場(chǎng)所，②教堂或者其他服務(wù)于宗教活動(dòng)的建筑物，或者③有時(shí)供人居住而放火時(shí)適逢有人可能停留在內(nèi)的場(chǎng)所加以放火，或者利用放火將其全部或部分焚毀的，處不低于一年的自由刑?！钡姆呕饦?gòu)成要件的場(chǎng)合，不應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)的目的性限縮。如果作案人針對(duì)服務(wù)于人們居住目的的場(chǎng)所放火，即已實(shí)現(xiàn)該抽象危險(xiǎn)型犯罪。至于有沒(méi)有危及或者傷害居住者，原則上并不重要。人們很長(zhǎng)時(shí)間都在討論的一個(gè)問(wèn)題是：倘若作案人在實(shí)施相應(yīng)行為之前，確認(rèn)沒(méi)有人停留在居所內(nèi)，因而不會(huì)發(fā)生任何對(duì)于人的生命的危險(xiǎn)，那么，在此種情形中是否可以否認(rèn)構(gòu)成要件符合性？對(duì)此，人們似乎至少可以說(shuō)，此時(shí)作案人客觀上未造成任何危害之風(fēng)險(xiǎn)，主觀上也確認(rèn)了法益遭受危險(xiǎn)的不可能性，因此就既沒(méi)有行為的不法，也沒(méi)有結(jié)果的不法。

但是，完全占據(jù)主流的觀點(diǎn)合理地否決了這種看法，理由是：從意義和目的上講，該法律規(guī)定旨在給作為人類生活中心的住房提供絕對(duì)的保護(hù)，同時(shí)，通過(guò)一次可靠的排查以排除任何危險(xiǎn)也基本上是不可能的。而且，在1998年，立法者在放火犯罪的修改過(guò)程中，明確指出：他們同意延續(xù)至當(dāng)時(shí)的判例的立場(chǎng)，而判例正是否決了這種限制。除此以外，放火犯罪在刑法中的體系性位置也不支持進(jìn)行這樣的目的性限縮。如果有誰(shuí)贊成在排除任何危險(xiǎn)時(shí)進(jìn)行目的性限縮，那就使得 《刑法典》第306條a第1款的抽象危險(xiǎn)型犯罪不再是抽象危險(xiǎn)性犯罪，而成為具體危險(xiǎn)型犯罪了。而這樣的具體危險(xiǎn)型犯罪在之后的 《刑法典》第306條a第2款?《德國(guó)刑法典》第306條a第2款：“如果對(duì)第306條第1款第1項(xiàng)至第6項(xiàng)所列明的物品放火焚燒或者利用放火而將其全部或部分焚毀，且由此給他人造成健康損害之危險(xiǎn)的，處以同樣的刑罰?！敝幸呀?jīng)加以規(guī)定了。最后，在第306條a第3款?《德國(guó)刑法典》第306條a第3款：“第1款和第2款中情節(jié)較輕的案件，可處以六個(gè)月至五年的自由刑?！敝?，已經(jīng)考慮到了在出現(xiàn)較輕的情形時(shí)，可以科處與其罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰。因此，甚至在那種小棟或單間的茅舍或小屋的場(chǎng)合，也不宜對(duì)該條的構(gòu)成要件進(jìn)行目的性限縮。

結(jié)語(yǔ)

不宜籠統(tǒng)地否定抽象危險(xiǎn)型犯罪。具體而言，在尚未發(fā)生法益損害的早期，如果存在應(yīng)罰的舉止，而且在具體的形式中考慮了罪責(zé)原則，抽象危險(xiǎn)型犯罪就完全具有其合理性。我們用以取代籠統(tǒng)的批評(píng)的方法是針對(duì)每一犯罪進(jìn)行批判性的分析：除了對(duì)構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式加以分析之外，也應(yīng)將其所保護(hù)的法益吸納考慮進(jìn)來(lái)。