規(guī)范性文件附帶審查之標(biāo)準(zhǔn)研究
——以合理性為中心

徐泳和

內(nèi)容提要： 2015年 《行政訴訟法》及2018年 《行政訴訟法解釋》先后對規(guī)范性文件附帶審查制度進(jìn)行了規(guī)定和解釋。雖然兩部法律文件僅規(guī)定了規(guī)范性文件的合法性審查問題，但是通過對2018年 《行政訴訟法解釋》的詳細(xì)分析，從理論與實踐角度上探究，規(guī)范性文件司法審查可以包含合理性審查。在規(guī)范性文件合理性審查的過程中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，包括適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)、必要性標(biāo)準(zhǔn)、均衡性標(biāo)準(zhǔn)。同時，在審查活動中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)保持謙抑態(tài)度，不可逾越職權(quán)與能力范圍。

一、問題的提出

2015年 《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱2015年 《行政訴訟法》）及2018年 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2018年 《行政訴訟法解釋》）先后對規(guī)范性文件附帶審查制度進(jìn)行了規(guī)定和解釋。根據(jù)以上兩部法律文件，在對行政行為提起訴訟時，公民、法人或者其他組織可以一并請求對不合法的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。同時，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。由此可見，2015年 《行政訴訟法》①2015年 《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！钡诹臈l規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！迸c2018年 《行政訴訟法解釋》②2018年 《行政訴訟法解釋》第一百四十八條規(guī)定：“人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時，可以從規(guī)范性文件制定機關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的 ‘規(guī)范性文件不合法’：（一）超越制定機關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；（二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；（四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；（五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形?！眱H規(guī)定了規(guī)范性文件的合法性問題，并沒有涉及規(guī)范性文件的合理性問題。由于不合理的規(guī)范性文件亦可能損害公民合法權(quán)益，因此，本文擬以規(guī)范性文件合理性問題為中心，分析法院是否應(yīng)當(dāng)審查規(guī)范性文件的合理性，研究規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的重建路徑。

二、規(guī)范性文件合理性審查的適用空間透視

在全面分析規(guī)范性文件合理性審查之前，筆者先剖析規(guī)范性文件合理性審查的適用空間。通過分析2015年 《行政訴訟法》與2018年 《行政訴訟法解釋》關(guān)于規(guī)范性文件司法審查制度的規(guī)定，判斷規(guī)范性文件合理性審查是否可以適用司法過程中。

（一）基于2015年 《行政訴訟法》的分析

根據(jù)2015年 《行政訴訟法》，規(guī)范性文件合理性審查沒有適用空間。2015年 《行政訴訟法》關(guān)于規(guī)范性文件司法審查的規(guī)定主要存在于第五十三條與第六十四條中。第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”。第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！笨梢?，在規(guī)范性文件司法審查的過程中，原告只可就不合法的規(guī)范性文件提出審查請求。另外，法院只對規(guī)范性文件的合法性事項進(jìn)行審查。

（二）基于2018年 《行政訴訟法解釋》的分析

根據(jù)2018年 《行政訴訟法解釋》，規(guī)范性文件合理性審查亦沒有明確且直接的條文依據(jù)。2018年 《行政訴訟法解釋》第十一節(jié)具體解釋了規(guī)范性文件的司法審查，根據(jù)第十一節(jié)中各具體條文的規(guī)定，司法審查仍然僅限于合法性審查。其中，第一百四十八條詳細(xì)闡釋了 “規(guī)范性文件不合法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)包括以下五方面內(nèi)容：第一，超越制定機關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的。第二，與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的。第三，沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的。第四，未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的。第五，其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。

以上職權(quán)、授權(quán)、上位法、增加義務(wù)、減損權(quán)益等表述說明：在規(guī)范性文件合法性的審查標(biāo)準(zhǔn)中，合理性因素未得到明文規(guī)定。所以，單純根據(jù)2018年 《行政訴訟法解釋》的規(guī)定，合理性因素既非規(guī)范性文件司法審查的對象，亦未明確將其融入規(guī)范性文件合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)之中。

雖然2018年 《行政訴訟法解釋》未明確規(guī)定規(guī)范性文件的合理性審查，但是合理性審查完全可以通過解釋納入合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)之中。一方面，根據(jù)第一百四十八條第三項，違法增減義務(wù)及權(quán)益的規(guī)定為合理性判斷打開了空間。以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，規(guī)范性文件制定主體可以制定增減公民義務(wù)或權(quán)利的規(guī)定。但是，在有依據(jù)的情況下，規(guī)范性文件的制定并非毫無限制，制定主體的文件制定活動應(yīng)當(dāng)受合理性原則的約束。以 “減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益”的規(guī)定為例，在制定 “減損合法權(quán)益”規(guī)定的過程中，除了上位法依據(jù)以外，上位法立法目的、減損權(quán)益的客觀條件、具體減損方式等合理性因素亦影響著 “減損合法權(quán)益”規(guī)定的正當(dāng)性。若僅考慮上位法依據(jù)而忽視規(guī)范性文件的公正與適度，則所制定的規(guī)范性文件有可能造成公民權(quán)益的嚴(yán)重減損，從而違反上位法的立法目的，與上位法相悖。因此，第一百四十八條第三項的規(guī)定蘊含著合理性審查的精神。

另一方面，第一百四十八條第四項法定程序的規(guī)定為合理性審查創(chuàng)造了空間。“法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序、制定程序”的規(guī)定體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則，即程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結(jié)和公開。目前，我國尚無統(tǒng)一明確的規(guī)范性文件制定程序規(guī)范，各地規(guī)范性文件制定程序亦有可能出現(xiàn)寬嚴(yán)不一、抽象模糊的情況。③楊士林：《試論行政訴訟中規(guī)范性文件合法性審查的限度》，載 《法學(xué)論壇》2015年第5期。因此，在判斷規(guī)范性文件是否符合法定程序的過程中，人民法院需要以正當(dāng)程序原則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。同時，正當(dāng)程序原則中的平等、中立、理性等價值理念亦是合理性原則的要求。因此，第一百四十八條第四項的規(guī)定蘊含著合理性審查的精神。

三、規(guī)范性文件合理性審查的理論基礎(chǔ)檢視

（一）規(guī)范性文件的自由裁量屬性

規(guī)范性文件屬于非立法性文件，其制定過程很大程度上體現(xiàn)了制定機關(guān)的自由裁量行為。關(guān)于規(guī)范性文件，可以做以下界定：國家行政機關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，對社會實施管理，依法定權(quán)限和法定程序發(fā)布的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令。④姜明安：《對新 〈行政訴訟法〉確立的規(guī)范性文件審查制度的反思》，載 《人民法治》2016年第7期。從制定原因和目的來看，雖然規(guī)范性文件具有與立法文件相同的普遍約束力，但規(guī)范性文件的制定活動并不涉及公民權(quán)利義務(wù)的增減。所以，規(guī)范性文件是一種特殊政令，不是行政立法，屬于執(zhí)行性法律文件。

由于規(guī)范性文件的執(zhí)行性特征，因此，在規(guī)范性文件的制定過程中，除了應(yīng)依據(jù)上位法、自身職權(quán)以及法定程序，行政機關(guān)還應(yīng)進(jìn)行自主價值判斷，判斷如何全面貫徹執(zhí)行上位法精神。根據(jù)規(guī)范性文件的內(nèi)容，規(guī)范性文件可以分為兩類。其一是解釋型規(guī)范性文件，其二是裁量型規(guī)范性文件。前者是指在法律或行政立法的語言等意思內(nèi)容不明確時 “解釋”法律或行政立法的規(guī)范性文件，而后者是指法律或行政立法委任行政機關(guān)進(jìn)行裁量性判斷、選擇時規(guī)定該裁量權(quán)行使方法的規(guī)范性文件。⑤王留一：《論行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系的建構(gòu)》，載 《政治與法律》2017年第9期。

在解釋型規(guī)范性文件的制定活動中，制定主體會綜合運用文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、目的解釋等方法來解釋上位法的不確定概念。⑥俞祺：《地方立法適用中的上位法依賴與實用性考量》，載 《法學(xué)家》2017年第6期。以上解釋方法，尤其是目的解釋中的擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、歷史解釋本質(zhì)上屬于規(guī)范性文件制定主體的主觀判斷活動，反映了其在制定活動中的自由裁量權(quán)。在裁量型規(guī)范性文件的制定活動中，制定主體在獲得授權(quán)的前提下，可以自主決定裁量權(quán)的行使方法，這同樣反映了制定主體的自由裁量權(quán)。

由于規(guī)范性文件制定主體擁有較高程度的自由裁量權(quán)，因此，制定主體的制定活動應(yīng)當(dāng)受合理性原則的約束，保證規(guī)范性文件公正且符合理性?？梢姡昂侠怼笔且?guī)范性文件的基本要求，合理性審查應(yīng)當(dāng)是規(guī)范性文件附帶審查程序的必需環(huán)節(jié)。

（二）合理性審查的法律規(guī)定基礎(chǔ)

規(guī)范性文件的合理性審查具有相關(guān)法律規(guī)定作為支撐。根據(jù) 《中華人民共和國立法法》（以下簡稱 《立法法》）第九十六條第四項，⑦《立法法》第九十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機關(guān)依照本法第九十七條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷：（一）超越權(quán)限的；（二）下位法違反上位法規(guī)定的；（三）規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；（四）規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的?！狈伞⑿姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有 “規(guī)章規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷”情形的，由有關(guān)機關(guān)予以改變或者撤銷。根據(jù) 《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》（以下簡稱 《監(jiān)督法》）第三十條第三項，⑧《監(jiān)督法》第三十條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對下一級人民代表大會及其常務(wù)委員會作出的決議、決定和本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：（一）超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；（二）同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；（三）有其他不適當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)當(dāng)予以撤銷的。”縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有 “其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷”的，有權(quán)予以撤銷。

根據(jù) 《立法法》第九十六條與 《監(jiān)督法》第三十條，除 “不合法”以外，“不適當(dāng)”亦可以作為改變或者撤銷法律文件的依據(jù)?！安贿m當(dāng)”與 “不合法”不同，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典，⑨參見 《現(xiàn)代漢語詞典 （第六版）》，商務(wù)印書館出版社2012年版，第1191、259頁?！斑m”表示正好、恰好、符合、適合、切合、相合；“當(dāng)”表示相稱、相配、合宜、恰當(dāng)。同時，在行政法視角下，“合理”的內(nèi)涵包括客觀、公正、理性?？梢?，“適當(dāng)”與 “合理”可以等而視之。因此，是否合理可以作為法律文件改變或撤銷的評價標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù) 《立法法》第九十六條，“不適當(dāng)”與 “不合法”均可作為改變或撤銷法律文件的事由?！读⒎ǚā返诰攀鶙l包含五項 “改變或撤銷”事由，除了第四項 “不適當(dāng)”事由以外，其他四項分別是超越權(quán)限、違背上位法、規(guī)章間規(guī)定不一致、違背法定程序。以上四項用以評價是否符合法律的明文規(guī)定，不涉及其他合理性因素。第四項 “不適當(dāng)”事由與其他合法性事由相分離而獨立存在，這說明 “是否適當(dāng)”“是否合理”可以作為一項獨立的法律文件判斷標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù) 《監(jiān)督法》第三十條，“不適當(dāng)”的范疇寬于 “不合法”的范疇，“不合法”是 “不適當(dāng)”的內(nèi)容之一。《監(jiān)督法》第三十條規(guī)定：縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有不適當(dāng)情形的，有權(quán)予以撤銷。以上不適當(dāng)情形包括超越法定權(quán)限、同法律法規(guī)抵觸、其他不適當(dāng)情形。可見，與 《立法法》不同，《監(jiān)督法》第三十條對 “不適當(dāng)”做了更為寬泛的界定，“不適當(dāng)”包含 “不合法”，即 “合理”包含 “合法”。

雖然 《立法法》第九十六條與 《監(jiān)督法》第三十條對 “適當(dāng)”的內(nèi)涵界定不同，但兩部法律均未將 “適當(dāng)”等同于 “合法”。因此，“是否適當(dāng)”“是否合理”可以作為法律文件的評價標(biāo)準(zhǔn)。由此而推理，“是否合理”亦可以作為規(guī)范性文件的評價標(biāo)準(zhǔn)。其原因有二：其一，根據(jù) 《立法法》第九十六條，既然 “是否合理”可用以評價行政法規(guī)、規(guī)章等立法性文件，則對于自由裁量特征明顯的非立法性文件——規(guī)范性文件，“是否合理”更應(yīng)當(dāng)成為其評價標(biāo)準(zhǔn)。⑩王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載 《政治與法律》2018年第6期。其二，根據(jù) 《監(jiān)督法》第三十條，由于規(guī)范性文件屬于決定、命令的范疇，所以 “是否合理”應(yīng)當(dāng)作為其評價標(biāo)準(zhǔn)。

因此，既然 “是否合理”可以作為規(guī)范性文件的評價標(biāo)準(zhǔn)，則在規(guī)范性文件附帶審查制度中，人民法院應(yīng)當(dāng)對規(guī)范性文件進(jìn)行合理性審查。

（三）合理性審查在司法審查中的實踐價值

根據(jù) 《布萊克法律大辭典》，司法能動主義指司法機構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行為。?顧培東：《能動司法若干問題研究》，載 《中國法學(xué)》2010年第4期。當(dāng)司法機構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。?汪進(jìn)元：《司法能動與中國司法改革的走向》，載 《法學(xué)評論》2013年第2期?？梢姡痉軇又髁x強調(diào)了審判人員的主觀能動性，反對僵硬地依據(jù)法律規(guī)范，要求審判人員主動根據(jù)實際案情對法律規(guī)范進(jìn)行合理的解釋。在規(guī)范性文件附帶審查制度中，根據(jù)2015年 《行政訴訟法》與2018年 《行政訴訟法解釋》，審判人員可以對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)涉及是否違反職權(quán)、是否違反程序等內(nèi)容，這體現(xiàn)了審判人員面對規(guī)范性文件的司法能動性。

規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，面對著無限復(fù)雜多變的社會現(xiàn)實，規(guī)范性文件難免出現(xiàn)破綻。在把規(guī)范性文件適用于具體案件的過程中，在把過去制定的法律適用到當(dāng)前實際的過程中，在把有限的法律與無限復(fù)雜多變的社會生活及時有效對接的過程中，司法活動可以起到消除差異、彌合距離、縫補破綻的作用。?江必新：《論實質(zhì)法治主義背景下的司法審查》，載 《法律科學(xué)》2011年第6期。

在完善規(guī)范性文件的過程中，相對于制定活動，司法審查具有顯著優(yōu)勢。第一，從經(jīng)濟(jì)性上考量，對規(guī)范性文件所做的任何一種廢、改、立的活動，都是成本相當(dāng)高昂的活動。因此，啟動制定程序來完善規(guī)范性文件之細(xì)枝末節(jié)，往往是浪費行政資源的行為。第二，從風(fēng)險性上考量，完善規(guī)范性文件有賴于在許多敏感和關(guān)鍵的領(lǐng)域突破陳規(guī)、深化改革。相比之下，制定規(guī)范性文件更能從根本上解決問題，但也容易尾大不掉。而司法審查具有機動靈活的特點，可以建議行政機關(guān)進(jìn)行細(xì)枝末節(jié)的修改，不至于破壞整體。?參見前引?，江必新文。第三，從科學(xué)性上考量，對于那些制定文件時不曾預(yù)料但在社會中已經(jīng)現(xiàn)實出現(xiàn)的新問題，若通過重新制定來解決，有損規(guī)范性文件的穩(wěn)定性。

另外，司法審查可以更高程度地從合理性視角完善規(guī)范性文件。制定規(guī)范性文件的主要任務(wù)是實現(xiàn)有法可依，那么完善規(guī)范性文件的主要任務(wù)則是實現(xiàn)有良法可依。法律之 “良”是對法律文件品質(zhì)上的要求，是合理性的體現(xiàn)。制定文件的活動是一項抽象制定活動，難以直接辨別所制定的文件是否合理。而司法活動屬于具體審判活動，更可以辨別法律文件是否適合各種具體案件。在規(guī)范性文件附帶審查制度中，依據(jù)具體案件，司法機關(guān)可以分析文件內(nèi)容的合規(guī)律性、文件價值的合目的性、文件形式的合科學(xué)性，?李琦：《司法審查正當(dāng)性論爭之辨析》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報）》2012年第6期。繼而判斷規(guī)范性文件是否合理、是否屬于良法。

四、規(guī)范性文件合理性審查的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在審查規(guī)范性文件合理性的過程中，司法機關(guān)可以將適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)、必要性標(biāo)準(zhǔn)、均衡性標(biāo)準(zhǔn)作為判斷規(guī)范性文件是否合理的依據(jù)。

（一）適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

適當(dāng)性可以做以下解釋：行政機關(guān)擬實施行政行為，特別是實施對行政相對人權(quán)益不利的行政行為時，只有認(rèn)定該行為有助于達(dá)到相應(yīng)行政目的或目標(biāo)時，才能實施。?姜明安：《行政法與行政訴訟法 （第六版）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第74頁。以上解釋揭示了行政行為與行政目的關(guān)系，即行政行為應(yīng)當(dāng)以行政目的為參考，或者說行政行為不得與行政目的相違背。在規(guī)范性文件合理性審查的視角下，規(guī)范性文件中的行政行為不得與文件制定目的相違背，同時，亦不得與上位法的立法目的相違背。?黃金榮：《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》，載 《法學(xué)》2014年第7期。

合目的性判斷具有理論與實踐上的必要性。規(guī)范性文件屬于抽象行政行為，其是否適合于具體案件及社會利益需求不能單純依據(jù)具體條文，而需要司法機關(guān)的全面分析。?胡基：《審判解釋方法與我國審判實踐》，載 《中外法學(xué)》1996年第6期。另外，司法機關(guān)有自由裁量權(quán)，面對著抽象規(guī)范與具體案件，司法工作人員有義務(wù)亦應(yīng)有能力分析具體條文與制定目的，繼而自主判斷規(guī)范性文件的正當(dāng)性。

行政法的目的是實現(xiàn)行政權(quán)益與公平正義，即公民在行政管理及其救濟(jì)過程中應(yīng)享有的法定權(quán)利和法定外利益。?薛剛凌：《論行政法的目的、手段與體系》，載 《政法論壇》1997年第3期。規(guī)范性文件屬于行政法的范疇，因此，制定機關(guān)所制定的規(guī)范性文件亦應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)公民權(quán)利、維護(hù)社會正義為目標(biāo)，不得為了實現(xiàn)行政管理目標(biāo)而損害社會公正。從制定目的的表現(xiàn)形式來看，規(guī)范性文件的制定目的可以明文規(guī)定在文件當(dāng)中，但也有可能未被明文規(guī)定。因此，在規(guī)范性文件附帶審查制度中，司法機關(guān)可以根據(jù)規(guī)范性文件或其上位法中明文規(guī)定的制定目的進(jìn)行適當(dāng)性判斷。但在未明確規(guī)定的情況下，司法機關(guān)需要綜合運用各種方式判斷規(guī)范性文件的制定目的。

在規(guī)范性文件制定目的未被明文規(guī)定的情況下，探求制定目的可以從以下角度入手。?伍勁松：《論行政執(zhí)法解釋的具體原則》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2010年第4期。首先，文理解釋，即根據(jù)規(guī)范性文件具體條文的字面含義來推導(dǎo)制定目的。其次，歷史解釋，即研究規(guī)范性文件制定過程的歷史資料或?qū)Ρ刃屡f規(guī)范性文件，從而明確規(guī)范性文件制定目的。?蔣惠嶺：《歷史解釋法歷史解釋法在司法裁判中的應(yīng)用》，載 《法律適用》2002年第11期。再次，體系解釋，將規(guī)范性文件的具體條文或者法律概念放在整個規(guī)范性文件中來理解，通過解釋前后條文及其內(nèi)在價值與目的，來推導(dǎo)該規(guī)范性文件的制定目的。?陳金釗：《體系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運用》，載 《山東大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。最后，價值解釋，即根據(jù)公平正義等行政法基本理念來確定規(guī)范性文件的制定目的。此方法可以在窮盡前三種方法后適用，亦可以融入前三種方法之中，與前三種方法一同適用。

（二）必要性標(biāo)準(zhǔn)

從行政法層面看，“必要性原則”存在多種表述與解釋，例如最溫和手段原則、最少侵害原則、不可替代性原則等。?蔣紅珍：《論必要性原則適用的困境及其出路》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期。在本文的研究視角下，筆者更傾向采納 “最小限制手段原則”的表述與解釋，其可以做以下理解：對于既定的目標(biāo)，如果有多種相同有效的手段，政府必須選擇對個人自由限制最小的手段。?Guy Miller Struve， The Less-Restrictive-Alternative Principle and Economic Due Process， Harvard Law Review 80(7):1463·May 1967.

理由如下：第一，“最小限制手段原則”明確包含 “行政手段”與 “個人自由”兩方面內(nèi)容，更充分體現(xiàn)了限制政府權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的行政法精神，亦體現(xiàn)了行政行為合法—公民自愿遵從的治理邏輯。?羅豪才、宋功德：《行政法的治理邏輯》，載 《中國法學(xué)》2011年第2期。第二，“最小限制手段原則”具有更強的客觀性，因而具有更強的可操作性。如果以“最少損害”來理解必要性原則，則存在認(rèn)定上的難題。哪一個行政手段所造成的損害結(jié)果最??？立法人員與行政人員往往難以做出科學(xué)預(yù)判。雖然立法人員與行政人員可以憑借知識儲備與實踐經(jīng)驗來認(rèn)定哪一種行政手段所造成的損害最小，但更多時候只能憑借法感，即從可能有助于實現(xiàn)正當(dāng)目的的若干行政手段中選擇一個造成損害最小的行政手段，而這種方式是缺少客觀依據(jù)的。?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版，第5頁。而如果采用 “最小限制手段原則”來判斷何為更優(yōu)行政手段，則判斷目標(biāo)就集中在行政手段的內(nèi)容本身。此種情況下，立法人員與行政人員可以根據(jù)假定條件、行為模式、法律后果及其他客觀因素來判斷該行政手段是否在最低程度上限制了公民自由及權(quán)益。?雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，載 《法學(xué)研究》2013年第1期。

據(jù)此，從規(guī)范性文件司法審查的角度看，必要性標(biāo)準(zhǔn)要求司法機關(guān)分析規(guī)范性文件中的相關(guān)行政措施，判斷該行政措施是否是對公民權(quán)益侵害最小的。判斷行政措施的方法可以參考以下觀點，胡建淼教授認(rèn)為，行政強制中的最小損害應(yīng)當(dāng)從行為模式、行為類型、行為要素、行為過程等方面判斷。?胡建淼、蔣紅珍：《論最小侵害原則在行政強制法中的適用》，載 《法學(xué)家》2006年第3期。雖然胡建淼教授的觀點是在討論 《中華人民共和國行政強制法》的相關(guān)內(nèi)容，但是各規(guī)范性文件中亦可以包含行政強制措施的相關(guān)內(nèi)容，?王錫明：《對貫徹實施行政強制法若干問題的思考》，載 《人大研究》2012年第4期。所以胡建淼教授的觀點對規(guī)范性文件司法審查具有借鑒意義。根據(jù)鄭春燕教授的觀點，最小損害原則在實踐中可以細(xì)化為以下思路：以負(fù)擔(dān)性措施代替禁止性措施、以指導(dǎo)性措施代替強制性措施、允許權(quán)利受損人先行選擇 “相同有效”的同類措施。?鄭春燕：《必要性原則內(nèi)涵之重構(gòu)》，載 《政法論壇》2004年第6期。因此，在必要性標(biāo)準(zhǔn)司法審查過程中，司法機關(guān)應(yīng)以規(guī)范性文件中的行政措施為審查對象，審查其行為模式、行為類型、行為要素、行為過程等內(nèi)容。在判斷所規(guī)定的行政措施是否是對公民自由限制最小的措施時，筆者認(rèn)為可以參考鄭春燕教授的觀點，即判斷所規(guī)定的行政措施是否會對公民自由存在過度限制，是否可以規(guī)定對公民自由限制更小的行政措施。

（三）均衡性標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于均衡性標(biāo)準(zhǔn)的界定，可以參考周佑勇教授對均衡原則的研究。均衡性原則又稱狹義比例原則、禁止過分原則，是指行政主體在實施行政行為時所產(chǎn)生的不利益不能過分高于其所追求的行政目標(biāo)所能夠帶來的利益。?周佑勇：《行政裁量的均衡原則》，載 《法學(xué)研究》2004年第4期。參考周佑勇教授的觀點，在規(guī)范性文件合理性審查程序中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查規(guī)范性文件所規(guī)定的行政措施是否違反了均衡性原則，即權(quán)衡行政措施所欲實現(xiàn)的利益與其所導(dǎo)致的不利益。

從行政活動的視角看，均衡原則的實踐價值是平衡與協(xié)調(diào)行政機關(guān)與相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。?周佑勇、尚海龍：《論法國行政法的基本原則》，載 《法國研究》2004年第6期。根據(jù)學(xué)界理論研究，行政機關(guān)與相對人的關(guān)系主要包括直接管理關(guān)系、宏觀調(diào)控關(guān)系、服務(wù)關(guān)系、合作關(guān)系、指導(dǎo)關(guān)系。?羅豪才、方世榮：《論發(fā)展變化中的中國行政法律關(guān)系》，載 《法學(xué)評論》1998年第4期。以上關(guān)系中，直接管理關(guān)系與合作關(guān)系往往直接涉及行政機關(guān)與相對人權(quán)利義務(wù)的變化，相對而言更需要運用均衡原則來協(xié)調(diào)。從規(guī)范性文件附帶審查角度看，由于規(guī)范性文件多因公民權(quán)益減損而被提起審查，?2015年 《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查?！彼裕綆彶槌绦蛑械囊?guī)范性文件較多包含權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容，較多涉及行政機關(guān)與相對人的直接管理關(guān)系與合作關(guān)系。因此，在評價規(guī)范性文件中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定是否合理時，在衡量規(guī)范性文件所欲實現(xiàn)的公共利益與所減損的公民利益時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)將均衡原則作為評價標(biāo)準(zhǔn)。

在附帶審查活動中，如何具體權(quán)衡欲實現(xiàn)的利益與導(dǎo)致的不利益，這有待于進(jìn)一步明確均衡原則的適用方法。行政主體欲維護(hù)的利益可以理解為 “追求公共利益”，所導(dǎo)致的不利益可以理解為“減損個人利益”，因此，附帶審查中的均衡對象可以視為公共利益與個人利益。公共利益是不確定的多數(shù)人利益，實現(xiàn)公共利益是公共行政的目標(biāo)，在一定條件下，它可以作為限制公民權(quán)利的合法依據(jù)；但另一方面，公共利益更是限制公民基本權(quán)利的界限，是保護(hù)公民合法權(quán)益的防火墻。?胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載 《中國法學(xué)》2008年第4期。所以，在維護(hù)公共利益與減損個人利益之間，基本權(quán)利可以作為分割點。根據(jù) 《中華人民共和國憲法》與 《立法法》，?《立法法》第八條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項?！比松碜杂傻汝P(guān)系公民切身利益的權(quán)益屬于基本權(quán)利，因此，行政主體不得因維護(hù)公共利益而侵犯公民人身自由等權(quán)益。所以，在均衡原則的適用過程中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)以公民基本權(quán)利為平衡器，平衡欲實現(xiàn)的利益與導(dǎo)致的不利益。

五、規(guī)范性文件合理性審查的謙抑態(tài)勢

司法謙抑要求法院在自己的管轄權(quán)范圍以及在處理與其他職權(quán)部門的關(guān)系上保持一種謙抑的風(fēng)格，不宜濫行司法審查權(quán)，不得以自己魯莽的判斷來取代或否定行政機關(guān)經(jīng)過深思熟慮的決定。?江國華：《司法規(guī)律層次論》，載 《中國法學(xué)》2016年第1期。根據(jù)此要求，在規(guī)范性文件合理性審查程序中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)保持對規(guī)范性文件的謙抑態(tài)度，尊重行政機關(guān)所制定的法律文件，不得過度使用司法權(quán)力。

規(guī)范性文件合理性審查應(yīng)當(dāng)遵守司法謙抑的邏輯，理由如下：第一，司法活動的被動性。相較于行政活動的主動性，司法機關(guān)只能根據(jù)當(dāng)事人的起訴行為而進(jìn)行審判，依據(jù)法律規(guī)定對案件事實進(jìn)行認(rèn)定判斷，不能主動啟動司法程序。?齊崇文：《淺議法院在多元化糾紛解決機制構(gòu)建中的角色定位——以 “能動司法”與 “被動司法”之爭為視角》，載 《東岳論叢》2011年第3期。因此，在規(guī)范性文件合理性審查活動中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的合理性審查要求而審查規(guī)范性文件的合理性問題。在當(dāng)事人未提起合理性審查要求時，司法機關(guān)不得徑行審查規(guī)范性文件的合理性問題，否則便與司法謙抑的精神相違背。第二，規(guī)范性文件的專業(yè)性。規(guī)范性文件的制定活動屬于行政機關(guān)行使行政權(quán)的活動，地方規(guī)范性文件是由地方行政機關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等上位法，參考地方經(jīng)濟(jì)文化等實際情況制定的專業(yè)性文件，旨在進(jìn)行社會治理，協(xié)調(diào)政府與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系。?周漢華：《規(guī)范性文件在 〈行政訴訟法〉修改中的定位》，載 《法學(xué)》2014年第8期。在行政訴訟領(lǐng)域，司法機關(guān)的主要功能是爭議解決，而非社會治理。面對著專業(yè)性較強的規(guī)范性文件，司法機關(guān)理應(yīng)對其保持尊重與克制，不應(yīng)對以社會治理為目標(biāo)的規(guī)范性文件進(jìn)行過度審查，否則便超越了司法機關(guān)的權(quán)限范疇與能力范疇。?張志銘：《中國司法的功能形態(tài)：能動司法還是積極司法》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。第三，合理性審查的中立性。規(guī)范性文件合理性審查制度的初衷是根據(jù)當(dāng)事人的審查請求，分析并判斷所提起的規(guī)范性文件是否合理。?參見前引④，姜明安文。而判斷規(guī)范性文件是否合理實質(zhì)上是判斷其所規(guī)定的行政機關(guān)與公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否合理。?陳國棟：《權(quán)利對行政的規(guī)范及其制度建構(gòu)——依法行政機制的另一規(guī)范性維度》，載 《北方法學(xué)》2014年第5期。因此，在合理性審查活動中，司法機關(guān)的審查目標(biāo)是居中判斷行政機關(guān)與公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否平衡，居中分析公民權(quán)益的減損是否合理，最終客觀裁決規(guī)范性文件是否合理。

由此可見，在規(guī)范性文件合理性審查制度中，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)堅持 “不告不理”原則，不主動審查規(guī)范性文件的合理性問題。同時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守職權(quán)與能力范圍，不得過度審查規(guī)范性文件。另外，在審查過程中，應(yīng)當(dāng)保持中立地位，既不偏向公民，亦不偏向行政機關(guān)。

結(jié)論

2015年 《行政訴訟法》與2018年 《行政訴訟法解釋》先后規(guī)定并解釋了規(guī)范性文件附帶審查制度。雖然2015年 《行政訴訟法》與2018年 《行政訴訟法解釋》僅規(guī)定了規(guī)范性文件的合法性審查問題，但是通過對2018年 《行政訴訟法解釋》的詳細(xì)分析，通過理論與實踐角度上的探究，規(guī)范性文件司法審查可以包含合理性審查。在具體審查過程中，司法機關(guān)可以將適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)、必要性標(biāo)準(zhǔn)、均衡性標(biāo)準(zhǔn)作為判斷規(guī)范性文件是否合理的依據(jù)。同時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對規(guī)范性文件合理性審查保持謙抑態(tài)勢，堅持 “不告不理”原則，嚴(yán)守職權(quán)范圍，中立地解決規(guī)范性文件合理性問題。