變性人性別變更權(quán)及其衍生權(quán)利限制與保護

王潔怡，葛治華

（浙江工業(yè)大學 法學院，浙江杭州 310023）

近幾年，部分國家或地區(qū)在變性人群體法律權(quán)利的爭取上取得了較大進展。2006年6月，西班牙政府通過新提案，允許性倒錯者在不必接受變性手術(shù)的情況下獲得法律認可的變性身份。2008年6月，古巴政府通過變性合法提案，該提案規(guī)定性別認知障礙者可以接受免費的變性手術(shù)；2009年11月，我國衛(wèi)生部辦公廳頒布《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》（以下簡稱《手術(shù)規(guī)范》），《手術(shù)規(guī)范》對手術(shù)對象、手術(shù)實施條件等作了明確規(guī)定；2011年，澳大利亞政府允許個人在護照、婚姻證件和死亡證明上使用第三性別①“第三性別”原意指男性中的弱勢群體，現(xiàn)在是指跨性別者、雙性人、變性人等，是除男女兩性外的所有性別。。2013年11月，德國承認“第三性別”，德國公民的出生證上增設(shè)空白選項；2014年4月，印度最高法院承認包括變性人和易裝者等在內(nèi)的跨性別族群為法定第三性別；2016年8月，泰國新憲法草案通過全民公投，承認第三性別并保護第三性別人權(quán)；2017年2月，中國國家衛(wèi)生計生委辦公廳出臺《性別重置技術(shù)管理規(guī)范》（以下簡稱《規(guī)范》），進一步提高性別重置技術(shù)的醫(yī)療質(zhì)量控制標準，保護變性人的醫(yī)療權(quán)利；2018年5月，巴基斯坦通過法案，承諾對變性人在該國享有基本權(quán)利，法案將歧視和騷擾變性人視為犯罪。縱觀全球，部分國家或地區(qū)在性別認同及性別變更的法律權(quán)利保護上已取得了顯著進展，但在“性別變更”后所產(chǎn)生的衍生權(quán)利保護方面仍顯不足。我國通過《手術(shù)規(guī)范》及《規(guī)范》兩部部門規(guī)章對變性手術(shù)的規(guī)范、條件、風險降低等都作出了規(guī)制，但就術(shù)后性別重置法律流程、性別重置所帶來的衍生權(quán)利保護方面，《手術(shù)規(guī)范》《規(guī)范》及公安部相關(guān)部門規(guī)章并未提供過多信息，這很容易導致手術(shù)實施者術(shù)后法定權(quán)利保護的困難。本文探討變性人的性別變更權(quán)及其相關(guān)衍生權(quán)利，以及這些權(quán)利保護的法律依據(jù)，同時在分析變性人性別變更權(quán)及其衍生權(quán)利保護現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，探討我國法律對變性人性別變更限制范圍的合理性。

一、變性人概念與性別認定

（一）變性人及相關(guān)術(shù)語概念闡釋

目前我國現(xiàn)行包括《手術(shù)規(guī)范》及《規(guī)范》在內(nèi)的法律法規(guī)并未對變性人的概念做出清晰明確的界定，變性人的概念經(jīng)常與跨性別者、易裝者等相關(guān)術(shù)語產(chǎn)生混淆。1949年，Cauldwell首先提出“變性人”（或“變性癥”）概念，并將其翻譯成英文“transsexualism”[1]。1964年，何歐尼格（J.Hoenig）指出變性人界定的四個要素：心理性別不同于生理性別，在各場合堅持自己是異性，要求實施變性手術(shù)，希望身邊人接受自己為異性[2]。但這個界定并無法將“變性人”與“跨性別者”更好地區(qū)分開來。1992年，在變性人法律與就業(yè)的國際會議上，“跨性別者”被認定為一個集合術(shù)語，包括變性人、變裝者、扮裝者、扮裝國王與扮裝皇后以及處于任何的變性過渡時期的第三性別[3]。

變性人是心理上無法認同自己原始性別、行為上否認自己的原始性別并且希冀通過或已通過變性手術(shù)改變了自己原始性別的人?？缧詣e者是包含變性人、異裝癖、異性癖、雌雄同體人、人妖在內(nèi)的第三性別群體。跨性別者是變性人的上位概念，更多術(shù)語區(qū)別見表1。

表1 變性人及相關(guān)術(shù)語概念區(qū)別

（二）不同國家對變性人性別的界定

變性人所享有的“性別變更權(quán)”受到不同性別界定方法的制約，在不同地域、不同國家都有不同的內(nèi)涵界定。目前國際上權(quán)威的性別認定方式有四種，分別是染色體、性腺認定法，心理認定法，第一第二性征認定法和第三性別認定法。

英國早期立法只依據(jù)染色體、性腺確定性別[4]，但該性別鑒定方法未考慮性別與性向的差異性，以及變性人的變性訴求。變性手術(shù)不改變?nèi)旧w，以改變第二性特征為主，包括生殖原生性特征和喉部、乳房和胡須。因而在早期的英國，變性人的法定性別仍然是其原始性別，如國際選美大賽參賽者的性別判定是以染色體為準的，這致使那些通過變性手術(shù)成為女性的變性人無法參加該項賽事?，F(xiàn)在，英國已放寬對性別鑒定的限制，2004年2月10日，英國出臺《性別識別法案》[5]，采取了比較寬容的態(tài)度，認可心理認定法，允許那些性別障礙患者可以不通過變性手術(shù)，在法律上更改自己的性別，獲得新的出生證，并可以新的性別結(jié)婚。

美國和澳大利亞部分州使用心理方法作為性別鑒定方法，使變性人在性別與性向方面受到更加公平的待遇。根據(jù)鑒定主體的心理對自我性別是否認同來判斷其實質(zhì)性別，但此方法缺少一定的權(quán)威性。由于心理特征相比物理特征更易于變更，存在一定的隨意性，同時，該鑒定方法容易被犯罪分子利用為擺脫刑事處罰的手段，故而該方法并未為大多數(shù)國家認同和采納。

我國主要采取第一性征和第二性征為主的鑒定方法。根據(jù)《公安部關(guān)于公民實施變性手術(shù)后變更戶口登記性別項目有關(guān)問題的批復》（公治〔2002〕13l號）及《關(guān)于公民變性后變更戶口登記性別項目有關(guān)問題的批復》（公治〔2008〕478號），我國的民政部門認可有三級醫(yī)院出示的有效變性公開證明及本人以書面形式提出申請可更換身份證和戶口本。同樣，該種性別判定方法也存在一定問題，它無法解決雌雄同體人的問題。雌雄同體人是指染色體一般為XXY的雙性人，該類特殊人群既具有女性的第一第二性征，也具有男性第一第二性征，因而僅憑性征方式進行判斷也存在片面性問題。

某些國家提出了用第三性別的方法來解決上述問題。2015年8月，尼泊爾首次發(fā)出第三性別護照，向世界展現(xiàn)尼泊爾的社會包容性[6]。第三性別認定是指除男女兩性外包含變性人、雙性人、同性戀等群體的性向和性別鑒定方法。但此種舉措仍然存在不少爭議，如一些變性人只承認自己是男性或者女性，認為自己通過變性手術(shù)變性就是為了得到自己渴望的性別，而不是成為“第三性別”，他們認為“第三性別”是對變性人的一種歧視，人為地將他們與男女性別區(qū)分開來。

綜上，性別鑒定應(yīng)當采用第一性征第二性征認定法為主、心理認定法為輔的措施，該方案在繼承第一性征第二性征認定法優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，以心理認定法解決生殖系統(tǒng)缺陷者以及心理性別認知障礙者的性別認定難題。

二、我國變性人性別變更權(quán)相關(guān)立法沿革

變性人及變性手術(shù)相關(guān)立法應(yīng)當力求改善變性人的生活環(huán)境，并鼓勵構(gòu)建平等、接納、尊重、理解的多元化社會環(huán)境。不同于世界其他各國立法偏向于性別確認及性別變更，我國采取第一性征和第二性征為主的性別鑒定方法，不認可第三性別，故而立法總體上偏向于變性手術(shù)管理。通過對比2009年的《手術(shù)規(guī)范》與2017年的《規(guī)范》的差異，分析2017年《規(guī)范》中變革的進步及固有的局限性。

（一）2009年《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》

2009年出臺的《手術(shù)規(guī)范》僅對醫(yī)療機構(gòu)、人員條件、技術(shù)管理三個方面做了限制要求。在醫(yī)療機構(gòu)要求方面，醫(yī)院等級、整形外科床位、在職醫(yī)師人數(shù)做了限制；在人員條件方面，僅對在職醫(yī)師資質(zhì)、臨床工作年限做了初步要求；在技術(shù)管理方面，對變性手術(shù)的實施程序、患者手術(shù)條件、患者提供材料做了限定。同時《手術(shù)規(guī)范》規(guī)定設(shè)立變性手術(shù)技術(shù)臨床應(yīng)用倫理委員會，負責監(jiān)督與規(guī)范醫(yī)療手術(shù)，但由于該委員會為醫(yī)院內(nèi)設(shè)機構(gòu)，無法真實起到監(jiān)督作用，致使2009年《手術(shù)規(guī)范》出臺后，產(chǎn)生眾多變性醫(yī)療糾紛，這些醫(yī)療糾紛直接推動了2017年《規(guī)范》第四章“培訓管理要求”的產(chǎn)生。

（二）2017年的《性別重置技術(shù)管理規(guī)范》

從2009年的《手術(shù)規(guī)范》到2017年《規(guī)范》，其著眼點從變性手術(shù)的條件限制漸漸轉(zhuǎn)移到變性手術(shù)的質(zhì)量監(jiān)督上，經(jīng)過多年的醫(yī)療和司法實踐，變性立法在不斷完善。《規(guī)范》提出新的“性別重置手術(shù)后隨訪制度”，并在醫(yī)療設(shè)施基本要求、人員基本要求、技術(shù)管理基本要求等方面進行規(guī)定，進一步彌補了《手術(shù)規(guī)范》中的不足。不過，《規(guī)范》依然存在不少局限，如規(guī)定過于籠統(tǒng)、沒有變性手術(shù)后詳細的護理標準、沒有更改變性手術(shù)技術(shù)臨床應(yīng)用倫理委員會的性質(zhì)、缺失變性手術(shù)成敗評判標準，等等。

《規(guī)范》在以下幾個方面做了變革。首先，《規(guī)范》增加第四章“培訓管理要求”，對培訓人員、培訓教材、培訓基地都進行了一系列限制，如醫(yī)師培訓時間應(yīng)在6個月以上。但實際上，這些培訓要求都復述了醫(yī)療機構(gòu)的資質(zhì)、人員條件等內(nèi)容；其次，《規(guī)范》提高了醫(yī)療機構(gòu)實時變性手術(shù)的資質(zhì)，要求床位不少于30張、年整形外科手術(shù)不少于1 000例、具備開展顯微外科手術(shù)的相應(yīng)設(shè)備等條件；第三，《規(guī)范》提高了醫(yī)師資質(zhì)，在原有基礎(chǔ)上要求醫(yī)師獨立完成生殖器再造術(shù)不少于10例；第四，《規(guī)范》刪除了變性手術(shù)的實施順序。變性手術(shù)沒有固定的實施順序，如男性患者的胸部重建通常在變形手術(shù)中相對較早地進行，而WPATH（世界跨性別人士健康專業(yè)協(xié)會）的護理標準是不需要以激素治療作為先決條件，選擇進行胸部重建的男性沒有要求進行開展規(guī)定的項目或程序；第五，《規(guī)范》增加了“術(shù)后隨訪制度”。由于變性手術(shù)并非手術(shù)完成就能夠徹底改變性別，術(shù)后激素服用、術(shù)后護理都至關(guān)重要。不過，“術(shù)后隨訪制度”并不能代替護理制度。

在《手術(shù)規(guī)范》中已顯現(xiàn)出來的某些問題，《規(guī)范》仍然沒有有效解決，這極大地影響著變性人的法律權(quán)益保護，限制了變性人的法律權(quán)利訴求。第一，《規(guī)范》提供的指導非?；\統(tǒng)，大部分內(nèi)容都是提綱挈領(lǐng)式的，并無具體展開，如在“技術(shù)管理基本要求”中規(guī)定：“嚴格遵守性別重置技術(shù)操作規(guī)范和診療指南?！钡僮饕?guī)范和診療指南目前尚未有明文規(guī)定。第二，《規(guī)范》沒有更改變性手術(shù)技術(shù)臨床應(yīng)用倫理委員會的性質(zhì)，其仍然為醫(yī)院內(nèi)設(shè)機構(gòu)，這種監(jiān)督幾乎形同虛設(shè)。有學者認為，應(yīng)將管理權(quán)授予省級醫(yī)療衛(wèi)生管理機構(gòu)，由其在全省范圍內(nèi)設(shè)立[7]。該做法一定程度上能提高醫(yī)療手術(shù)的審查力度，同時也能保證醫(yī)學、法學、倫理學等各方面專家組成比例的科學、合理。第三，《規(guī)范》沒有規(guī)定變性手術(shù)后的護理標準，也未設(shè)定醫(yī)院對患者的護理告知義務(wù)。護理包括術(shù)前護理、術(shù)中護理、術(shù)后護理，任何一環(huán)節(jié)的缺失都有可能造成術(shù)后恢復不利及性功能轉(zhuǎn)換失敗，此方面的缺失不利于患者術(shù)后維權(quán)。第四，變性手術(shù)成敗評判標準缺失。對于醫(yī)院而言，遵守性別重置技術(shù)操作規(guī)范并護理到位即算手術(shù)成功；而對于患者而言，達到手術(shù)目的、實現(xiàn)手術(shù)效果才視為手術(shù)成功，如變性手術(shù)應(yīng)保證排尿功能和性功能。由于手術(shù)成敗評判標準缺失，致使患者提起訴訟常常遭受敗訴。

三、變性人性別變更權(quán)及其衍生權(quán)利保護

由于2009年《手術(shù)規(guī)范》與2017年《規(guī)范》中關(guān)于變性人性別變更權(quán)的保護缺失，有必要探討性別變更權(quán)保護的法律依據(jù)、性別變更權(quán)保護的具體措施，以及其衍生權(quán)利保護的種類和舉措，推動變性人享有更加平等的法律權(quán)利，提供變性人的人權(quán)保障的法治化路徑。

（一）變性人“性別變更權(quán)”保護依據(jù)及保護路徑

1.變性人“性別變更權(quán)”保護依據(jù)

對于變性人的“性別變更權(quán)”的保護，張莉在《變性人變性手術(shù)的民法基礎(chǔ)及其法律規(guī)制》中從一般人格權(quán)、性別權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)四個角度舉證自然人有對自己身體合理處分的權(quán)利[8]；劉云生，吳昭軍在《性別選擇權(quán)：性質(zhì)界定與法權(quán)塑造》中提到，自然人變性權(quán)利基于自然法、憲法、民法而產(chǎn)生[9]。性別與性別變更是構(gòu)成自然人最基本的生理屬性和人體欲望之一，《憲法》第三十三條第三款規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，那么性別及性別變更同樣也應(yīng)受到法律保護。從某種角度而言，性別從屬于人格權(quán)，幾乎與人格權(quán)融為一體，是公民最基本的權(quán)利，神圣不可侵犯；性別變更從屬于自由權(quán)，自然人變性與否、如何變性都屬于當事人自治范疇，法律應(yīng)當保護這種自治權(quán)。性別之于自然人，不僅在身份領(lǐng)域發(fā)生效能，在人格領(lǐng)域也有其法律效能[10]。就性別本質(zhì)而言，其構(gòu)成判斷自然人身份的當然要素，性別所具有人格特質(zhì)，在法律確認之后則屬于法律權(quán)利，即性別權(quán)。性別與姓名權(quán)等民事權(quán)利共同構(gòu)成具體人格權(quán)，自然人享有姓名變更權(quán)，也理所當然享有性別變更權(quán)。

2.變性人“性別變更權(quán)”的保護路徑

對于變性人的“性別變更權(quán)”的保護，筆者認為，應(yīng)當在2017年《規(guī)范》基礎(chǔ)上，由國家衛(wèi)生計生委與公安部聯(lián)合出臺詳細全面的“性別重置手術(shù)及術(shù)后性別確認管理規(guī)范”。首先，在省級醫(yī)療衛(wèi)生管理機構(gòu)設(shè)立“變性手術(shù)技術(shù)臨床應(yīng)用倫理委員會”，明確委員會具有審核醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、審核手術(shù)醫(yī)師資質(zhì)、監(jiān)管手術(shù)操作的職能，保證醫(yī)學、法學、倫理學等各領(lǐng)域?qū)＜业谋壤瑔为氁粚W科領(lǐng)域的專家不得超過總?cè)藬?shù)的60%，旨在避免審核的傾向性。其次，增設(shè)變性手術(shù)術(shù)后護理標準，標準涵蓋心理護理、清潔護理、恢復護理等內(nèi)容。院方負責術(shù)前護理與術(shù)中護理，術(shù)后護理由患者選擇是否在手術(shù)醫(yī)院實施，若患者拒絕術(shù)后護理，醫(yī)院對患者的護理內(nèi)容有告知義務(wù)；第三，確立變性手術(shù)是否成功的判斷標準，以基本達到手術(shù)目的、實現(xiàn)手術(shù)效果視為手術(shù)成功標準。由醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟舉證責任，參照一般醫(yī)療事故的舉證，醫(yī)療機構(gòu)負責出具不存在因果關(guān)系、過錯的證明；第四，規(guī)范術(shù)后性別重置法律流程。到目前為止，我國變性人進行戶籍身份變更所依據(jù)的文件主要有兩個，分別是公安部門于2002年及2008年下達的《關(guān)于公民實施變性手術(shù)后變更戶口登記性別項目有關(guān)問題的批復》（以下簡稱《批復》）。在2002年的《批復》中規(guī)定，實施變性手術(shù)后申請變更戶口登記性別項目的公民，需出具國家指定醫(yī)院為其成功實施變性手術(shù)的證明。2008年的《批復》中規(guī)定，申請人須出具性別鑒定證明與公證部門的公證書或司法鑒定部門出具的證明。但該《批復》未解決國外手術(shù)在國內(nèi)認證資格的問題?，F(xiàn)有案例顯示，此類情況需要他國出具其性別重塑手術(shù)公證文書，再由申請人戶籍所在地公證機關(guān)出具其性別變更公證，但他國公證文書需通過兩國使領(lǐng)館相互交涉，這對于普通人而言，流程過于繁瑣與困難。筆者建議，國外手術(shù)在國內(nèi)的資格認證由變性手術(shù)技術(shù)臨床應(yīng)用倫理委員會負責，審核國外醫(yī)院提供的性別重塑手術(shù)證明，審核通過后指定本省具有手術(shù)資格的醫(yī)療機構(gòu)為當事人檢查并出具其性別鑒定證明，同時當事人向公安機關(guān)提交其他變更性別所需要的材料，符合條件后由公安機關(guān)變更當事人的性別；第五，應(yīng)明確由于性別重置所帶來的衍生權(quán)利應(yīng)受到保護，如姓名變更權(quán)、配偶權(quán)、生育權(quán)、收養(yǎng)權(quán)、勞動保障權(quán)等。

（二）變性人“性別變更權(quán)”衍生權(quán)利的保護依據(jù)與保護路徑

1.變性人“性別變更權(quán)”的衍生權(quán)利保護依據(jù)

變性人在實施變性手術(shù)后，以新的性別建立人際關(guān)系與法律關(guān)系，圍繞新的性別所產(chǎn)生的法律上的權(quán)利，如姓名變更權(quán)、配偶權(quán)、生育權(quán)、收養(yǎng)權(quán)等衍生權(quán)利應(yīng)當一并受到保護。性別變更權(quán)不是孤立的，僅保護性別變更權(quán)而處理不妥性別變更后所帶來衍生權(quán)利也達不到法律定紛止爭的功能，也違背民法對公民人格尊嚴權(quán)利的保護。公民的具體人格權(quán)設(shè)立于人格要素之上，諸多人格要素與自然個體緊密相連，也與其他人格要素交叉體現(xiàn)在法律關(guān)系中[10]。故而，法律應(yīng)當保護變性人性別變更后衍生權(quán)利。但實際上，現(xiàn)行法律僅保護了變性人的配偶權(quán)和收養(yǎng)權(quán)。

2.變性人“性別變更權(quán)”的衍生權(quán)利保護路徑

（1）我國對變性人“配偶權(quán)”的保護

在人類歷史上，婚姻制度是以男女兩性生理差異的存在為基礎(chǔ)的，婚姻承擔著滿足性生活和人類自身繁衍的兩大功能。但是婚姻并非只由自然屬性決定，它還將借助這些自然屬性形成新的社會關(guān)系[11]。變性人變性后確實具有了另一種性別的生理特征，并且和配偶生活在一起更能夠滿足情感的需要。我國《婚姻法》第五條規(guī)定“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”；第七條規(guī)定了禁止結(jié)婚的兩大情形，一是存在一定近親屬關(guān)系，二是一方患有禁止結(jié)婚的疾病。由此可知，變性人變性并不違反婚姻法強制規(guī)定，申請結(jié)婚登記的當事人，戶籍和身份證上的性別登記為一男一女，只要其符合法律規(guī)定的結(jié)婚要件，就可以辦理結(jié)婚登記[12]。值得注意的是，變性人配偶權(quán)與其他權(quán)利存在沖突，如性別變更權(quán)、生育權(quán)等。一方面，由于變性人實施變性手術(shù)后，無法與現(xiàn)配偶繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，自然無法履行配偶權(quán)；另一方面，由于變性人轉(zhuǎn)換性別后無法通過自然途徑生育子女，若其結(jié)婚，其配偶權(quán)必定會與生育權(quán)產(chǎn)生沖突，故而對配偶權(quán)的保護存在一定優(yōu)先。對變性人的配偶權(quán)保護優(yōu)先于性別變更權(quán)，即變性人必須滿足一定的變性手術(shù)前提才可以實施手術(shù)，否則不予實施，維持雙方婚姻關(guān)系的穩(wěn)定是前提之一；對變性人的生育權(quán)保護優(yōu)先于配偶權(quán)，即對夫妻一方為變性人的，應(yīng)告知其配偶，若配偶仍同意結(jié)婚，視為配偶自動放棄自然生育權(quán)。

（2）我國對變性人“收養(yǎng)權(quán)”保護

《收養(yǎng)法》規(guī)定收養(yǎng)人應(yīng)當具備的條件：①無子女；②具有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力；③未患有在醫(yī)學上認為不應(yīng)當收養(yǎng)子女的疾??；④年滿三十周歲。這些條件并未限制變性人群體。但有學者認為，變性人在完成手術(shù)后幾年內(nèi)容易出現(xiàn)心理疾病，無法提供孩子正常的成長環(huán)境，違背未成年人的撫養(yǎng)成長原則，故而應(yīng)當對變性人夫妻收養(yǎng)孩子進行特殊限制，如一年以上的心理跟蹤分析、進行養(yǎng)育子女能力評估[13]。筆者認為，針對不同收養(yǎng)主體設(shè)置不同門檻的收養(yǎng)條件有違公平原則。變性人夫妻因變性手術(shù)可能存在心理疾病，普通夫妻同樣也可能存在虐童、戀童等不利于收養(yǎng)子女的心理疾病。遵循收養(yǎng)法基本原則，以兒童利益為最高準則，無論何種收養(yǎng)主體，通過醫(yī)學鑒定未患有在醫(yī)學上認為不應(yīng)當收養(yǎng)子女的疾病，并符合上述條件即可。據(jù)《2018年中國統(tǒng)計年鑒》顯示：截至2017年底,全國共有孤兒40.984萬人，家庭收養(yǎng)兒童數(shù)為1.882萬人，收養(yǎng)比例不到5%?？隙ㄗ冃匀朔蚱奘震B(yǎng)孤兒的權(quán)利，有利于緩解我國孤兒救助問題。

四、變性人性別變更權(quán)及其衍生權(quán)利限制

由于變更性別涉及婚姻法、刑法、繼承法中一系列與性別有關(guān)的各項規(guī)定，故而2009年《手術(shù)規(guī)范》與2017年《規(guī)范》對變性人實施變性手術(shù)進行了限制，但部分限制是否合理或是否確有必要，筆者提出不同的看法。

（一）變性人“性別變更權(quán)”限制

對于手術(shù)對象的條件，2017年《規(guī)范》并未進行更改，其規(guī)定：（1）對變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無反復過程；（2）術(shù)前接受心理、精神治療一年以上且無效；（3）未在婚姻狀態(tài)；（4）年齡大于20歲，是完全民事行為能力人；（5）無手術(shù)禁忌癥。該條款存有一定問題。

首先，要求當事人變性訴求持續(xù)5年以上過于苛刻。過長的等待時間，致使患者長期處于心理上的“性別”與生理上的“性”互相排斥的狀態(tài)，極易造成患者自殘。且條款僅規(guī)定5年的時間限制，但未進一步規(guī)定“持續(xù)5年”的狀態(tài)通過何種方式認定。除此以外，有臨床研究顯示，絕大多數(shù)“病人”自童年期就產(chǎn)生“異裝癖”甚至“異性癖”，典型患者在幼兒園期間就萌發(fā)想法，初高中時厭惡生理性別希望進行變性手術(shù)，進入大學病情加重，長達十多年的時間都難以通過強有力的證據(jù)證明。故而筆者認為，該條款應(yīng)當細化為：“自成年起，對變性的要求至少持續(xù)2年以上。持續(xù)狀態(tài)以醫(yī)院設(shè)立的變性手術(shù)技術(shù)臨床應(yīng)用倫理委員會認定為準，患者需提交與變性訴求相關(guān)的異裝記錄、聊天記錄、錄音通話、心理咨詢記錄、病歷檔案等?！?/p>

其次，關(guān)于術(shù)前心理矯正規(guī)定。該規(guī)定本身并沒有問題，但可能導致患者自行或在家人要求下接受違規(guī)治療，如藥物治療、催眠、電擊等。《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》（2018年）第五十一條規(guī)定：“心理治療活動應(yīng)當在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)開展。專門從事心理治療的人員不得從事精神障礙的診斷，不得為精神障礙患者開具處方或者提供外科治療。”即我國禁止性別認知障礙患者接受心理治療診所的藥物治療或外科治療，同時正規(guī)醫(yī)療機構(gòu)精神衛(wèi)生科禁止為患者安排催眠、電擊治療，這在很大程度上保證了性別認知障礙患者的生命安全和心理健康。有學者認為，應(yīng)當將時間改為“術(shù)前接受2年及以上的心理、精神治療”[14]。但實際上，心理治療的費用極為昂貴，并非所有家庭都能承受為期兩年的費用，且無任何證據(jù)表明2年為性別認知障礙患者治療的有效療程。故而筆者建議，不改變時間限制，將改條款補充為：“術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無效，專門從事心理治療的人員不得從事精神障礙的診斷，不得為精神障礙患者開具處方或者提供外科治療?！?/p>

第三，關(guān)于年齡限制。條款對患者年齡及民事行為能力進行限定，是出于對患者心智成熟程度、變性手術(shù)無法復原等多方面考慮?！兑?guī)范》將時間限定在20周歲，有學者認為年齡限制應(yīng)當上調(diào)，原因是由于人的心智成熟程度無法確定其在走入社會后是否會后悔自己做出的選擇，應(yīng)當將年齡限制在步入社會后。筆者并不贊同該說法，理由如下。一方面，從生理學角度來看，變性手術(shù)在生理發(fā)育成熟后、完全定型前進行最為恰當，若原生理性別的體表特征已經(jīng)完全顯現(xiàn)，如胸部、骨盆、喉結(jié)、整體骨架等第二性征表現(xiàn)的十分明顯，此時進行變性手術(shù)對患者而言需要承擔更多的整形費用與痛苦，變性后的形象也很難符合患者心目中對另一性別的美感追求；另一方面，目前的確存在不少由于年齡較小進行變性手術(shù)后產(chǎn)生后悔心理的患者存在。但這些患者主要并不是后悔進行手術(shù)，而是認為自己對接受手術(shù)變性后的形象（造型）并不滿意而產(chǎn)生后悔情緒。故而筆者認為，“年齡大于20歲，是完全民事行為能力人”的要求恰到好處，且與前述“自成年起，對變性的要求至少持續(xù)2年以上”的建議年齡相符合。

最后，關(guān)于未在婚姻狀態(tài)的限制。我國現(xiàn)行法律規(guī)定已婚夫妻一方實施變性手術(shù)必須以離婚為前提，即應(yīng)優(yōu)先保護配偶權(quán)。但從權(quán)利位階角度而言，配偶權(quán)與處分權(quán)都處于同一民法領(lǐng)域，故而不能以變性侵害配偶一方身份權(quán)利而否定夫或妻對自己身體的處分權(quán)[15]。筆者建議，若我國婚姻法規(guī)發(fā)生變更，承認同性婚姻合法后，變性手術(shù)前是否應(yīng)該離婚就不是由法律規(guī)定，而是由雙方當事人自己決定。而在我國婚姻法規(guī)未承認同性婚姻合法前，應(yīng)保留對未在婚姻狀態(tài)的限制。但如果依然產(chǎn)生配偶權(quán)與變性權(quán)相沖突的情況，例如患者去國外實施手術(shù)，國外法并未要求手術(shù)對象離婚，那么當變性人回到國內(nèi)后，自然就產(chǎn)生了違反《婚姻法》的婚姻存續(xù)狀態(tài)。此種情況下，由于公安部門進行性別變更仍然需要當事人提供“未婚狀態(tài)”的證明，筆者建議，此時雙方應(yīng)當在協(xié)議離婚后變更身份。

（二）變性人“性別變更權(quán)”的衍生權(quán)利限制

對于性別變更后帶來的權(quán)利變更，學界將研究視角多集中在婚姻法律關(guān)系、親子法律關(guān)系、勞動法律關(guān)系上。而對變性人性別變更后衍生權(quán)利的保護，現(xiàn)行法律對其法律權(quán)利的限制或漠視更多，表現(xiàn)最為明顯的是變性人的生育權(quán)和姓名變更權(quán)。

1.我國對變性人“生育權(quán)”的限制

實施變性手術(shù)后，變性人失去了自然孕育胎兒的能力，人工輔助生殖技術(shù)是對變性人自然生育能力喪失的彌補。人工輔助生殖技術(shù)是指通過技術(shù)手段，借助生育藥物、體外受精和代孕技術(shù)來實現(xiàn)妊娠[16]。不同的性別轉(zhuǎn)化方式對人工輔助生殖技術(shù)的包容度是不同的。女性變?yōu)槟行缘淖冃匀伺c女性組成的夫妻可以通過異源人工受精或代孕技術(shù)孕育胎兒，男性變?yōu)榕缘淖冃匀伺c男性組成的夫妻只能通過代孕技術(shù)孕育胎兒。但由于代孕技術(shù)所產(chǎn)生的倫理問題、經(jīng)濟問題、醫(yī)學問題過于復雜，現(xiàn)行規(guī)章對此采取了一刀切的禁止態(tài)度?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》（衛(wèi)生部令〔2001〕第14號）第三條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！卑凑宅F(xiàn)行法律規(guī)定，雖然目前男性變?yōu)榕缘淖冃匀伺c男性組成的夫妻不能通過代孕技術(shù)孕育胎兒，但仍可以通過收養(yǎng)方式來救濟自己的權(quán)利。

2.我國對變性人“姓名變更權(quán)”限制

《中華人民共和國戶口登記條例》及相關(guān)法律文件從原則上規(guī)定了公民無特殊情況不得變更姓名，同時也提到“收養(yǎng)或解除收養(yǎng)”“筆名藝名成為通用名”“姓名悖于公德”“異體字”等四種情況可以變更姓名，列舉中并不包括變更性別的情況。然而實際上，不同性別擁有自己固定的起名風格，與性別很不相稱的姓名在生活中會招致惡意的嘲笑、侮辱，給當事人帶來身心上的負擔。巴西《民事登記法》第五十八條第二款第四項規(guī)定，如果具有不改名使其遭到他人嘲笑時的法定情形時，當事人就可以申請更名。故筆者認為，若患者實施完變性手術(shù)后，因原姓名與新性別過于不符，應(yīng)當允許變性人在符合法律規(guī)定的情況下變更姓名。