“幫工關系”的內涵改造與體系位移
——兼論無償個人幫工關系人身保護公平責任的構建

王 竹,劉忠炫

(四川大學 法學院,四川 成都 610207)

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《人身損害賠償司法解釋》)第14條第1款第1句是關于被幫工人對幫工人的人身保護責任的規(guī)定:“幫工人因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應當承擔賠償責任?！痹摽畹?句規(guī)定:“被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任;但可以在受益范圍內予以適當補償。”該句在“明確拒絕幫工”情形下,以免除被幫工人人身保護責任為原則,以“在受益范圍內予以適當補償”為例外。該條司法解釋第2款第1句的規(guī)定原則上免除了“第三人侵權情形下”被幫工人的人身保護責任:“幫工人因第三人侵權遭受人身損害的,由第三人承擔賠償責任?！痹摽畹?句又規(guī)定了例外情形下的補充性適當補償責任[注]楊立新:《侵權法論》(第五版),北京:人民法院出版社,2013年,第653頁。:“第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當補償?！笨梢?《人身損害賠償司法解釋》第14條第1款和第2款表現(xiàn)為在法定情形下免除被幫工人人身保護責任后,又在例外情況下承擔適當補償責任的立法結構,體現(xiàn)出幫工關系人身保護責任是基于公平原則承擔責任的司法解釋意圖。[注]最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》(第二版),北京:人民法院出版社,2015年,第195頁。

就我國侵權法上無償幫工人受損的法律適用和理論解說,有學者研究后認為,以《人身損害賠償司法解釋》的生效為界,分為明顯的兩個階段:在該司法解釋生效之前適用公平責任,在該司法解釋生效之后適用無過錯責任,具有明顯的“普法性論述”性質。[注]孫維飛:《法學論文的“普法性論述”現(xiàn)象之探討——從“義務幫工人自身受傷應如何處理”的個案出發(fā)》,《社會科學》2008年第7期。這一結論以未被“明確拒絕”的幫工為分析對象,關注到了無償幫工中幫工人受損救濟規(guī)則的階段性變化,[注]王雷博士對此體系變遷有類似的觀察,參見王雷:《民法學視野中的情誼行為》,北京:北京大學出版社,2014年,第160-161頁。值得肯定。筆者認為,被幫工人對幫工人的人身保護責任從公平責任到無過錯責任的變化,是幫工關系體系變遷帶來的應然效應;而《人身損害賠償司法解釋》第14條規(guī)定的兩類公平責任,則是這種體系變遷產(chǎn)生的新的公平責任類型。本文將沿著這一階段性變化的線索再次出發(fā),討論無償個人幫工關系人身保護公平責任的理論基礎與法律適用。

一、我國侵權法上幫工關系的體系變遷

(一)《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第157條上的幫工關系定位

《民法通則》第93條規(guī)定的無因管理制度過窄:“沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用?！眱H限于“為避免他人利益受損失”而進行的管理或者服務情形,無法涵蓋實務中的無償幫工現(xiàn)象。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(下文簡稱《民通意見》)第157條規(guī)定:“當事人對造成損害均無過錯,但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的,可以責令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償?！睆脑摋l司法解釋的“當事人對造成損害均無過錯”表述和所處的《民通意見》具體位置來看,其解釋對象應該是《民法通則》第132條:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據(jù)實際情況,由當事人分擔民事責任?！币虼?《民通意見》第157條將《民法通則》第132條的適用范圍,擴展到了對勞務提供者的人身保護責任領域,以滿足司法實務的需要。

從《民通意見》第157條的司法適用情況來看,“為對方的利益……進行活動”主要適用于無償幫工的情形,“為……共同的利益進行活動”主要適用于個人合伙的情形。僅就無償幫工而言,《民通意見》第157條存在如下問題:第一,“當事人對造成損害均無過錯”的要求使得幫工人在有過錯的情形下只能損害自擔,這對于幫工人一方不盡合理;第二,沒有考慮到被幫工人拒絕幫工的情形;第三,沒有涉及第三人導致幫工人受損的情形。

(二)《人身損害賠償司法解釋》上的幫工關系定位

《人身損害賠償司法解釋》上的幫工關系,按照使用人關系定位構建,避開了“當事人對造成損害都沒有過錯”的前提,并增加了幫工人“明確拒絕幫工”和“第三人”原因導致幫工人損害的情形。具體規(guī)則上,該解釋比照第9條第1款規(guī)定的雇主對外替代責任和第11條第1款規(guī)定的雇主對內人身保護責任設計了幫工責任。第13條規(guī)定被幫工人對外替代責任:“為他人無償提供勞務的幫工人,在從事幫工活動中致人損害的,被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失,賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的,人民法院應予支持?！钡?4條第1款規(guī)定被幫工人對內人身保護責任:“幫工人因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任;但可以在受益范圍內予以適當補償。”該條第2款規(guī)定了第三人侵權導致幫工人受損的救濟模式:“幫工人因第三人侵權遭受人身損害的,由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當補償。”

《人身損害賠償司法解釋》以是否存在“明確拒絕幫工”情形來類型化無償幫工責任的創(chuàng)造性設計,一方面注意到了未被明確拒絕的無償幫工關系與個人勞務關系的類似性,另一方面也一定程度上意識到了被“明確拒絕”的幫工實質上不是基于雙方合意提供勞務的行為,而是幫工人的“個人行為”,這就提出了被“明確拒絕”的幫工與被接受的幫工之間,到底是共性更大,還是個性更強的問題。而該司法解釋中的被幫工人責任顯得過重,沒有體現(xiàn)出其與有償勞務關系以及勞動關系等使用人關系的應有差別,則應該認為是將“未明確拒絕幫工”的幫工關系作為典型關系來設計,而將“明確拒絕幫工”的情形作為例外情形來設計,因而規(guī)則上更類似于雇主責任。具體到人身保護責任,《人身損害賠償司法解釋》第14條實際上是按照幫工人受損是否由第三人侵權造成和幫工人是否“明確拒絕幫工”區(qū)分為了三種情形：在未明確拒絕幫工的情形下,非第三人侵權造成的幫工人受損,由被幫工人承擔人身保護責任；在“明確拒絕幫工”情形下,非第三人侵權造成的幫工人受損,《人身損害賠償司法解釋》第14條第1款第2句采用了受益范圍補償責任的模式；在第三人侵權造成的幫工人受損情形,《人身損害賠償司法解釋》第14條第2款采用了補充性補償責任的方案。在免除被幫工人的人身保護責任的同時,卻沒有規(guī)定“受益范圍內”的補償數(shù)額限制,這一規(guī)則的設計還需要仔細考慮,尤其是未區(qū)分“未明確拒絕幫工”和“明確拒絕幫工”兩種情形的法律效果差異。筆者認為,是否存在“明確拒絕幫工”情形而非是否“第三人原因致害”情形,是幫工關系中人身保護責任規(guī)則設計的關鍵,因為第三人原因致害是獨立于人身保護責任的救濟來源,不影響人身保護責任的構成。對于“未明確拒絕幫工”的情形,原則上應該適用人身保護責任。對于“明確拒絕幫工”的情形,原則上應該免除被幫工人的人身保護責任,例外地構建個人幫工關系人身保護公平責任。

(三)《侵權責任法》上的幫工關系定位

《侵權責任法》第35條第1句規(guī)定:“個人之間形成勞務關系,提供勞務一方因勞務造成他人損害的,由接受勞務一方承擔侵權責任?！薄度松頁p害賠償司法解釋》第9條第1款前段規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的,雇主應當承擔賠償責任”,第13條第1款第1句規(guī)定:“為他人無償提供勞務的幫工人,在從事幫工活動中致人損害的,被幫工人應當承擔賠償責任。”比較上述條文可以看到,《侵權責任法》第35條第1句實現(xiàn)了對有償和無償個人勞務關系中使用人對外替代責任的統(tǒng)一規(guī)定,但主要是調整有償個人勞務關系。[注]王利明:《侵權責任法研究》(下卷),北京:中國人民大學出版社,2011年,第120頁。

《侵權責任法》第35條第2句規(guī)定:“提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。”《人身損害賠償司法解釋》第11條第1款第1句規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。”第14條第1款第1句規(guī)定:“幫工人因幫工活動遭受人身損害的,被幫工人應當承擔賠償責任?！北容^上述條文可以看到,《侵權責任法》第35條第2句不但改變了個人勞務關系中使用人對內人身保護責任不考慮被使用人過錯情形的規(guī)定,“根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任”實際上還將有償和無償個人勞務關系中使用人對內人身保護責任的歸責原則“統(tǒng)一”改為了過錯責任。[注]只是該條規(guī)定未明確是適用“過錯責任”還是“過錯推定責任”。筆者認為,應該區(qū)分有償和無償個人勞務關系,對有償個人勞務關系適用過錯推定責任,對無償個人勞務關系適用過錯責任。這在一定程度上體現(xiàn)出了作為平等型使用人關系的個人勞務關系與作為隸屬型使用人關系的勞動關系在使用人責任上的應有差別。

《侵權責任法》第35條將未被明確拒絕的無償幫工統(tǒng)一納入個人勞務關系的同時,實質上實現(xiàn)了對無償提供勞務與幫工人個人行為的隱性區(qū)分。質言之,《人身損害賠償司法解釋》將無償幫工關系按照是否“明確拒絕幫工”進行區(qū)分,而《侵權責任法》實際上否認了被“明確拒絕幫工”的幫工人的行為屬于無償勞務行為的特殊類型,而應該認為是與被幫工人無關的幫工人個人行為。

二、對“幫工關系”的內涵改造與重新定位

(一)與個人勞務關系對應的個人幫工關系

需要指出的是,除了被“明確拒絕幫工”的幫工人個人行為之外,我國現(xiàn)行民事糾紛中還存在一種特殊的主動提供有償幫工的情形。例如,在大型批發(fā)市場門口等待上貨的零工,即使貨主未與其達成雇傭的意向,但也主動加入上貨的工作,并在工作完成后要求貨主支付一定的報酬。[注]河南省洛陽市中級人民法院:《上訴人梁妙香、梁俊杰與被上訴人焦西乾、原審原告焦來潤、韋桂花、焦俊亞生命權糾紛案民事二審判決書》,(2008)洛民終字第1732號。根據(jù)各地不同的習慣,這些主動幫工的人盡管未與被幫工人達成合意,且主觀上有尋求報酬的意愿,但如果沒有出現(xiàn)人身傷害等意外,有的被幫工人也會支付一定的酬勞。但如果在幫工過程中出現(xiàn)意外導致人身傷害,由于不構成“無償幫工”,甚至也不構成“明確拒絕幫工”的情形,被幫工人是否要承擔人身保護責任或者例外的適當補償責任,則成為了爭議的焦點。為了與未被明確拒絕的無償幫工進行區(qū)分,筆者將其稱為“有償個人幫工”,這是我國現(xiàn)行法未明確調整的領域。

筆者進一步建議,將《人身損害賠償司法解釋》上被“明確拒絕幫工”的幫工人個人行為稱之為“無償個人幫工”,按照《侵權責任法》將其與無償個人勞務進行區(qū)分的思路,這種情形實際上與“有償個人幫工”更為類似。二者的共同點是均未與被幫工人達成提供和接受幫工的合意,實際上并無合同關系,這與個人勞務關系形成了區(qū)分。二者的差別在于,無償個人幫工盡管被“明確拒絕”,但主觀上并不追求報酬而是無償提供勞務;有償個人幫工盡管沒有被“明確接納”或者依照交易習慣提供勞務,但主觀上卻追求報酬。這樣就形成理論構建機遇,即創(chuàng)設與“個人勞務關系”相對的“個人幫工關系”,再按照有償與無償?shù)臉藴蔬M行內部區(qū)分,就可以較好地應對實務中的各種情況了。

(二)“幫工關系”的內涵改造和體系位移

綜上,從《民通意見》第157條到《人身損害賠償司法解釋》第13、14條,再到《侵權責任法》第35條,個人幫工關系的體系變遷見表1。

需要特別指出的是,《人身損害賠償司法解釋》通過之前,“幫工”這一稱謂并非約定俗成的術語用來指稱“為他人無償提供勞務”的情形,而且在該司法解釋起草過程中也曾經(jīng)使用過“義工”的概念。事實上,在《人身損害賠償司法解釋》2003年12月4日通過之前,絕大多數(shù)文獻中對“幫工”概念的使用,均是在個體工商戶的語境下,與“學徒”的概念相對應。[注]海燕:《略論個體經(jīng)濟組織中幫工與學徒的法律地位》,《山東法學》1987年第4期。并且,在原1987年《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》中使用的術語其實是“幫手”,以區(qū)別于當時認為具有資本主義性質的“幫工”。[注]王家昌、徐興田、秦廣生:《幫手與雇工、幫工性質根本不同》,《經(jīng)濟管理》1981年第11期。該條例第4條第2款規(guī)定:“個體工商戶可以根據(jù)經(jīng)營情況請一、二個幫手;有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒?！薄皫凸ぁ边@一術語在法院系統(tǒng)的使用最早可以追溯到1993年《全國民事審判工作座談會紀要》(法發(fā)[1993]37號),隨后在1995年原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中得到使用,國家稅務總局1997年原《個體工商戶建帳管理暫行辦法》也使用了“幫工”的術語。甚至到了2006年,《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第7條第5項中仍然能夠看到“下列糾紛不屬于勞動爭議:……(五)個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛”,可見這一用法的歷史延續(xù)性。

表1 個人勞務關系與個人幫工關系類型體系變遷

筆者提出的“個人幫工關系”理論構建,實質上是對所謂“幫工關系”的內涵進行改造和體系位移。質言之,從《人身損害賠償司法解釋》中幫工關系包含“無償幫工”和被“明確拒絕”的幫工兩種類型中,根據(jù)《侵權責任法》的立法模式,將無償幫工與“雇主-雇員關系”合并,使其回歸到本應該所屬的個人勞務關系中,而將《人身損害賠償司法解釋》沒有涉及的“有償個人幫工”類型,與幫工關系中剩余的“無償個人幫工”合并為“個人幫工關系”,與“個人勞務關系”并列。按照這種構建,未來個人幫工關系包括“有償個人幫工”和“無償個人幫工”兩種子類型,在我國侵權法上的使用人關系中的定位見表2。

表2 使用人關系結構

*《勞動法》第48條第1款規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案?！笨梢?，我國立法明確排除了無償勞動關系。

**《合同法》第251條第1款規(guī)定的作為有名合同的“承攬合同”是有償合同，但作為承攬關系基礎的承攬合同不應該排除無償承攬的情形。

三、個人幫工關系的概念與類型

(一)個人幫工關系的概念

上文回顧的體系變遷之前的“無償幫工”,也有學者稱之為“義務幫工”,[注]尹飛:《論義務幫工責任的獨立地位》,《法學雜志》2009年第3期。一般認為是指為滿足被幫工人生產(chǎn)或者生活等方面的需要,沒有法定或者約定義務的幫工人不以追求報酬為目的,自愿、無償、臨時地為被幫工人提供勞務,被幫工人接受勞務而發(fā)生的社會關系。[注]王雷:《民法學視野中的情誼行為》,第156頁。由于《人身損害賠償司法解釋》第13條和第14條規(guī)則安排方式的緣故,這兩個條文中的“無償幫工關系”包括了是否“明確拒絕幫工”兩種子類型。

如前所述,本文所稱“個人幫工關系”,與《人身損害賠償司法解釋》上的“無償幫工關系”概念有部分重合,二者關系如表3。

可見,《人身損害賠償司法解釋》上的“無償幫工關系”以無償勞務關系為原型設計,卻包含了與之不相關的“明確拒絕幫工”的情形,使得規(guī)則復雜化?！肚謾嘭熑畏ā返?5條將“無償個人勞務”與“有償個人勞務”合并為“個人勞務關系”,凸顯出了二者基于平等的民事合同建立的提供勞務法律關系,并能夠根據(jù)是否有償作出區(qū)分。而“無償個人幫工”與“有償個人幫工”相應地合并為“個人幫工關系”,結構也更加清晰。

綜上所述,本文所稱的與個人勞務關系相對應的“個人幫工關系”,就是指幫工人與被幫工人沒有達成提供勞務的合意,幫工人在客觀上為被幫工人提供了勞務而產(chǎn)生的法律關系。

(二)個人幫工關系的類型

個人幫工關系按照幫工人主觀上是否追求報酬可以分為無償個人幫工和有償個人幫工。

1.無償個人幫工

無償個人幫工,是指幫工人主動無償為被幫工人提供勞務,但被幫工人“明確拒絕”的情形。無償個人幫工具有以下特征:

第一,無償個人幫工的無償性。無償個人幫工的無償性與無償個人勞務的無償性是類似的,包括幫工人未要求報酬、主動承諾不要報酬等情形。如果幫工人未經(jīng)被幫工人許可先行提供勞務了,被幫工人發(fā)現(xiàn)后明確拒絕其提供勞務并愿意就已經(jīng)提供的勞務支付報酬,但幫工人拒絕報酬的情形,也應該視為無償個人幫工。還有一種特殊情形是,在有償使用人關系之外另行提供其他無償勞務但被拒絕。例如,A雇傭B用拖拉機運沙石,收工后,B向A主動提出愿意幫忙用拖拉機在公路邊拉直鋼筋,A明確予以拒絕,但B在A離開后自行用拖拉機在公路邊拉直鋼筋時發(fā)生意外,B的行為也構成無償個人幫工。

第二,幫工被明確拒絕。幫工多為臨時性活動,在幫工人不聽指派的情況下,被幫工人可以輕易拒絕其幫工。[注]尹飛:《論義務幫工責任的獨立地位》,《法學雜志》2009年第3期。一旦被幫工人明確拒絕幫工人的幫工行為,幫工人的行為不但是一種個人行為,而且還是干涉被幫工人事務的行為。另外,明確拒絕幫工也包括明確拒絕“換工”的情形。所謂的“換工”,即雙方互相為對方提供某種勞務的情況。[注]王利明主編:《人身損害賠償疑難問題》,北京:中國社會科學出版社,2004年,第446頁。例如,A之前為B提供過一定的勞務,B出于人情,在A需要勞務時主動提出為其提供勞務。這種換工的性質是無償?shù)?如果A明確拒絕B提供勞務,也構成明確拒絕幫工。如果被幫工人拒絕幫工后,幫工人繼續(xù)從事幫工活動,被幫工人知道或者應當知道的,有義務加以阻止。如果未作及時、有效的阻止,則應該認為是一種對幫工行為的默許。拒絕應于損害發(fā)生前作出。[注]曹冬子:《關于幫工責任的若干思考》,《甘肅社會科學》2011年第4期。在拒絕幫工過程中發(fā)生的侵害他人或者幫工人受損,應該視為尚未拒絕幫工。

第三,“明確拒絕”幫工的舉證責任應當在被幫工人一方。被幫工人拒絕幫工的這一事實,將原則上免除被幫工人的人身保護責任,這對于在幫工過程中受傷的幫工人而言,將改變損害救濟來源的格局。因此“明確拒絕”幫工的舉證責任應當在被幫工人一方。[注]參見云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院:《陸文高等五人與黃榮錄義務幫工人受害責任糾紛案二審民事判決書》,(2012)文中民三終字第58號。具體來說,拒絕應對幫工人作出。至于幫工人得知這一拒絕的途徑可以是被幫工人的直接口頭拒絕、他人的傳話、拒絕書等,方式不限。僅僅將拒絕的意思表示讓第三人得知而未告知幫工人的,不發(fā)生拒絕的效果。[注]曹冬子:《關于幫工責任的若干思考》,《甘肅社會科學》2011年第4期。

2.有償個人幫工

推進管理會計在全面預算管理中的整合，還應該注重將企業(yè)的管理會計、預算管理以及績效評價體系系統(tǒng)的整合，通過企業(yè)全面預算分解企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展目標，明確企業(yè)的階段性目標，根據(jù)企業(yè)戰(zhàn)略目標的推進實施，對企業(yè)經(jīng)營發(fā)展實際情況進行全面的掌握分析，同時設定科學合理的考核指標，準確的掌握全面預算的績效情況，進而以績效考核為企業(yè)的全面預算執(zhí)行情況以及目標完成情況提供準確的依據(jù)。此外，還應該將績效考核情況與企業(yè)內部的獎懲機制掛鉤，更好的促進企業(yè)全面預算管理目標的實現(xiàn)。

有償個人幫工,是指幫工人主動有償為被幫工人提供勞務,但未經(jīng)被幫工人明確接受或者當事人之間無提供勞務交易習慣的情形。有償個人幫工具有以下特征:

第一,有償個人幫工的有償性。通常來說,涉及有償個人幫工的情形,例如在大型批發(fā)市場門口進行上貨等工作,一般提供勞務者都要求報酬。參與上貨工作的零工與貨主之間通過合意建立個人有償勞務關系過程中,貨主可以進行選任;在上貨過程中,貨主可以進行指示。另外,貨主還可以選擇風險更小的建立承攬合同模式,貨主不參與指揮,而將完成上貨作為一種合同履行的結果來對待。

第二,被幫工人未明確接受幫工或者當事人之間無提供勞務的交易習慣?！睹穹倓t》第140條第2款規(guī)定:“沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時,才可以視為意思表示?！彼^“當事人之間”的交易習慣,應該理解為,除非被幫工人與幫工人之間在過去的交易過程中,已經(jīng)形成了先提供勞務后支付報酬的交易習慣,[注]參見車志平:《雇傭關系與幫工、承攬等相似關系的界定及識別》,《人民司法》2011年第10期。否則被幫工人未明確接受的幫工人提供的勞務,都應該被界定為有償幫工行為。

第三,被幫工人與幫工人之間建立有償個人勞務關系的舉證責任在幫工人一方。應當指出,被幫工人未明確接受幫工或者當事人之間無提供勞務交易習慣的幫工行為實際上是在被幫工人認識之外,可能并不符合被幫工人的意圖,甚至可能加大被幫工人的風險。因此,就被幫工人與幫工人之間基于合意或者基于交易習慣建立有償個人勞務關系的舉證責任在幫工人,否則應當認定為有償幫工關系。

3.區(qū)分有償個人幫工和無償個人幫工關系的意義

對于無償個人幫工,幫工人出于助人為樂的目的,[注]最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》(第二版),第191頁。應該得到法律的認可和鼓勵。即使被幫工人已經(jīng)拒絕其幫工請求,幫工人仍然參加幫工活動也不能說就有過錯。[注]最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》(第二版),第199頁。而有償個人幫工,幫工人出于獲取報酬的目的提供勞務,這種“有償性”是幫工人試圖強加給被幫工人的。而且,有的有償個人幫工行為所從事的工作具有一定的危險性。對于具有危險性的工作,應該由當事人來選任和指示提供勞務的人。未經(jīng)被幫工人明確接受或者當事人之間無提供勞務交易習慣主動提供勞務,排除了被幫工人的選任,被幫工人也不會或者未意識到可以對其進行指示,實際上增大了發(fā)生損害的風險。法律上對于個人有償幫工關系,應當持否定性評價。因此,如果有償個人幫工人在提供勞務過程中遭受人身損害,應當損害自擔,不應該例外地適用個人幫工關系人身保護公平責任。下文關于個人幫工關系人身保護公平責任的討論,僅限于無償個人幫工關系。

四、無償個人幫工關系人身保護公平責任的規(guī)則設計

(一)無償個人幫工關系人身保護公平責任的正當性

《民法總則》第118條第2款規(guī)定:“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定,權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利?！睆摹度松頁p害賠償司法解釋》第14條第1款第1句和第2句前段看,“被幫工人明確拒絕幫工的”免除其人身保護責任。該款第2句規(guī)定的“適當補償”責任,既不是基于侵權責任的人身保護責任,也不是基于合同關系的補償責任,更不構成無因管理合理費用請求權[注]最高人民法院民事審判第一庭:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》(第二版),第194頁。和不當?shù)美颠€請求權。筆者認為,作為《民法總則》第118條第2款規(guī)定的“法律的其他規(guī)定”,應該理解為無償個人幫工關系人身保護公平責任。

這種公平責任的正當性在于,幫工人為被幫工人提供的勞務客觀上增加了被幫工人的利益,而這些利益被創(chuàng)造出來,首先是屬于創(chuàng)造者即幫工人的?！逗贤ā返?85條規(guī)定:“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同。”原本幫工人擬將這些利益“贈予”給被幫工人,既然被幫工人“明確拒絕幫工”,那么被幫工人也就沒有與幫工人達成贈予合同。因此,用這一客觀存在的利益,即所謂的“受益范圍”,來補償幫工人在提供勞務過程中遭受的人身損害,實際上是幫工人在用自己創(chuàng)造的利益來填補自己的損害。這種規(guī)則創(chuàng)造性地將受益用于補償幫工人的人身損害,可謂“益盡其用”,具有最佳的合理性，既兼顧了作為《民通意見》上司法傳統(tǒng)的公平責任定位,又未突破個人幫工關系與個人勞務關系之間在人身保護責任領域的界限。

(二)對適當補償責任數(shù)額的“受益范圍”限制及其局限性

沿著上述思路推演,就受益范圍而言,理論上應當以被幫工人的實際受益減去被幫工人不被幫助獨自完成工作情況下獲得的收益為界限。除非被幫工人自愿,否則不能超過這一范圍。[注]曹冬子:《關于幫工責任的若干思考》,《甘肅社會科學》2011年第4期。

從實務中的案例看,人民法院在具體裁判中有突破“受益范圍”限制的沖動。盡管對于無償個人幫工的情形,人民法院會適用《人身損害賠償司法解釋》第14條第1款關于“在受益范圍內予以適當補償”的規(guī)定進行說理;但在確定補償數(shù)額時,卻可能明顯突破“受益范圍內”這一限制,而是結合被告的受益范圍及經(jīng)濟情況,按照原告因身體健康所受損失的一定比例(而非受益范圍)酌定遠超過受益范圍的補償數(shù)額。例如在一起案件中,原告右手三指不同程度粉碎性骨折,傷殘程度七級,住院15天,人民法院按照人身損害賠償標準的15%(即8948.95元)確定補償金。而法院認定的事實是“原告主動參與玉米脫粒工作,經(jīng)被告、證人拒絕后,仍參與工作,不慎將右手絞傷”。[注]參見內蒙古自治區(qū)土默特右旗人民法院:《李金良與劉建國、田福后生命權、健康權、身體權糾紛一審民事判決書》,(2014)土民初字第233號。這種司法實務對“受益范圍”限制的突破,實際上苛加了被幫工人過重的責任負擔,尤其對于“明確拒絕”幫工的情形,不盡合理,但也體現(xiàn)出無償個人幫工關系人身保護公平責任本身的局限性。

由于被幫工人拒絕幫工后發(fā)生幫工人受損的情形,只存在于拒絕幫工后幫工人還在繼續(xù)提供勞務,而被幫工人沒有理由知道也并不知道的情形,這種狀態(tài)不可能持續(xù)太長。幫工人一般從事的都是日常生活或者簡單農業(yè)、手工業(yè)生產(chǎn)性事務,其本身的經(jīng)濟價值不會太大。但無償個人幫工活動涉訴爭議一般都是與幫工活動直接相關的人身損害賠償,隨著醫(yī)療費用的上漲和人身損害賠償標準的逐年提高,被幫工人的受益范圍在損害賠償金中所占比例也越來越小。在造成嚴重人身傷害或者死亡的案件中,無償個人幫工關系人身保護公平責任無異于杯水車薪,導致其實用價值欠佳。要徹底化解損害填補風險還需要另尋他路。

(三)無償個人幫工關系人身保護公平責任的補充性適用

在使用人責任中,如果被使用人的人身損害是由第三人造成的,那么就存在使用人人身保護責任與第三人侵權責任的競合問題。例如《人身損害賠償司法解釋》第11條第2款第2句規(guī)定:“雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的,賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后,可以向第三人追償?！倍度松頁p害賠償司法解釋》第14條第2款第1句實際上是免除了“幫工人因第三人侵權遭受人身損害的”無償個人被幫工人的人身保護責任,但該款第2句又規(guī)定“第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當補償?！边@種“適當補償”責任就無法從使用人人身保護責任與第三人侵權責任競合角度去解釋,而是對無償個人幫工關系人身保護公平責任的補充性適用,即第三人侵權責任是優(yōu)先于無償個人幫工關系人身保護公平責任適用的救濟方式。

如前所述,《人身損害賠償司法解釋》第14條第2款未區(qū)分“未明確拒絕幫工”的無償個人勞務關系和“明確拒絕幫工”的無償個人幫工關系，因此,在“幫工人因第三人侵權遭受人身損害的”情形,還應該按照本文的思路,進一步區(qū)分是個人勞務關系還是個人幫工關系。筆者認為,個人勞務關系下的“幫工人因第三人侵權遭受人身損害的,……第三人不能確定或者沒有賠償能力的”,無償個人勞務的受益人應當承擔人身保護責任,但這種人身保護責任應當比照《侵權責任法》第35條的規(guī)定,適用過錯責任以區(qū)別于有償勞務關系和勞動關系。如果幫工人與被幫工人之間是個人幫工關系,那么第三人侵權造成幫工人受損,被幫工人不應當承擔人身保護責任,也就不存在與第三人侵權責任的競合問題。在這種情形下,可以比照個人幫工關系的人身保護公平責任,在第三人不能確定或者沒有賠償能力的情形下,由被幫工人“在受益范圍內”予以適當補償。

(四)多順位補償機制定位下的條文設計

筆者認為,不應將被幫工人基于受益補償?shù)娜松肀Ｗo公平責任作為優(yōu)先順位的救濟手段,而應當考慮到社會保險和商業(yè)保險的救濟功能,建立起多順位補償機制。結合上文的分析,如果因第三人侵權導致無償個人幫工人在從事幫工過程中受損的,首先應當由侵權人承擔責任。如果幫工人有基本醫(yī)療保險的,基本醫(yī)療保險基金可以先行支付醫(yī)療費用，然后向第一順位的侵權人追償。如果該幫工人購買了人壽保險,則可以獲得人壽保險的救濟。如果仍然無法獲得充分救濟的,才應當考慮由被幫工人在受益范圍內承擔補償責任。

綜上所述,多順位補償機制定位下的無償個人幫工關系人身保護公平責任的條文建議設計如下:

為他人無償提供勞務的幫工人在幫工過程中發(fā)生人身損害,被幫工人有過錯的,應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔賠償責任;如果幫工人是因第三人侵權遭受人身損害的,由第三人承擔賠償責任。如果幫工人無法得到充分救濟的,被幫工人可以在受益范圍內予以適當補償。