刑法中的義務(wù)沖突理論在司法實踐中的應(yīng)用

王琳琳，趙 羿

(1.吉林警察學(xué)院 法律系，吉林 長春 130117；2.延邊大學(xué) 法學(xué)院，吉林 延吉133000)

一、刑法義務(wù)沖突概述

(一)義務(wù)沖突的含義

義務(wù)沖突理論的概念可以從不同角度進(jìn)行分析。無論從倫理還是法理角度看，它都是指行為人同時負(fù)有兩個以上義務(wù)，但這些義務(wù)之間具有不相容性。在法律層面，義務(wù)沖突一旦進(jìn)入刑法范疇，必然會產(chǎn)生是否承擔(dān)刑事責(zé)任、是否構(gòu)成犯罪的問題。

日本學(xué)者阿部純二提出，“如果不履行義務(wù)沖突中的一方就必須被處罰；但為了履行其他義務(wù)而玩忽了這種不履行就要受處罰的義務(wù)”[1]，他認(rèn)為刑法中義務(wù)沖突的后果僅限于此。這表明，一般意義上的義務(wù)沖突與刑法領(lǐng)域中的義務(wù)沖突存在重要區(qū)別。在刑法中，行為人的行為違反的主要是刑事義務(wù)，這種行為有可能會引發(fā)國家對行為人刑事責(zé)任的追究；而一般意義上的義務(wù)沖突引發(fā)的后果僅有可能是刑事責(zé)任以外的譴責(zé)和追究，如道德譴責(zé)。一旦涉及刑法，行為人便面臨巨大法律風(fēng)險。在此種困境下，只要履行義務(wù)就會面臨承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險，沒有別的選擇。區(qū)分刑法意義上的義務(wù)沖突和一般意義上的義務(wù)沖突，有助于準(zhǔn)確界定發(fā)生義務(wù)沖突時所產(chǎn)生的法律后果，這對在現(xiàn)實生活中分析和解決法律義務(wù)沖突問題具有重要意義。

(二)刑法義務(wù)沖突的構(gòu)成要件

作為刑法中的一種特殊情境，義務(wù)沖突的成立有嚴(yán)格的條件限制，它的構(gòu)成要件主要有以下三個部分。

1.行為人同時面臨數(shù)個不相容的義務(wù)

數(shù)個不相容的義務(wù)主要包括兩方面內(nèi)容。從數(shù)量上看，刑法義務(wù)沖突中的義務(wù)應(yīng)當(dāng)至少有兩個。若只是單一義務(wù)，就不符合義務(wù)沖突的條件，也不會出現(xiàn)因義務(wù)沖突而產(chǎn)生的一系列問題。從時間上看，這些義務(wù)必須具有履行時間的沖突性。如果義務(wù)之間有時間上的先行后續(xù)關(guān)系，沒有時間上的緊迫性，自然不會存在義務(wù)沖突問題。

在刑法中，義務(wù)沖突理論中提到的義務(wù)主要包括兩個方面，即已經(jīng)履行完畢以及未能履行的義務(wù)，這是判斷行為人的行為是否屬于犯罪行為的重要依據(jù)。根據(jù)法益權(quán)衡原則，行為人已經(jīng)履行的義務(wù)中的法益價值和未履行的義務(wù)中的法益價值相比具有等價性或者高于未保護(hù)的法益價值，行為人無須承擔(dān)刑事責(zé)任；但若是已履行的義務(wù)中的法益價值低于未履行義務(wù)中的法益價值，就得追究行為人此項行為的刑事責(zé)任。被履行義務(wù)是出罪的“砝碼”，被侵害義務(wù)則是入罪的“砝碼?！睂τ诹x務(wù)沖突中的沖突義務(wù)從何而來的問題，不少學(xué)者主張其主要來自法律活動或職務(wù)活動，與宗教、道德活動都不相關(guān)。

2.義務(wù)未能全部履行

只有在出現(xiàn)部分義務(wù)未能得到履行，造成刑法上規(guī)定的嚴(yán)重后果的情形時，才會存在義務(wù)沖突問題。該部分義務(wù)未能得到履行，主要有兩點原因：第一，義務(wù)的性質(zhì)決定了義務(wù)不能全部得到履行，即數(shù)個義務(wù)之間具有不相容性。所謂的不相容性，是指相互沖突的數(shù)個義務(wù)無法同時得以履行，而導(dǎo)致該種結(jié)果的原因既包括行為人自身的能力，也與義務(wù)本身的性質(zhì)有關(guān)，如作證義務(wù)和保密義務(wù)。第二，由行為人的個人能力決定。在實質(zhì)的義務(wù)沖突中，沖突的義務(wù)本身并不相互否定，只是履行時間上有沖突，即在特定的緊迫情況下，行為人若先履行其中一個義務(wù)，再履行剩余的義務(wù)，將會有一定的損害結(jié)果發(fā)生；而以行為人的個人能力，又無法同時履行全部義務(wù)。如果當(dāng)事人履行的義務(wù)沒有時間上的沖突，或者當(dāng)事人有足夠的能力在同一時刻兼顧兩個義務(wù)，使兩個義務(wù)相對人的權(quán)益都得到較好的維護(hù)，就不會存在義務(wù)沖突問題。

3.沖突狀況的發(fā)生不能歸責(zé)于行為人

這是義務(wù)沖突構(gòu)成的限制性條件。適用義務(wù)沖突理論的一個重要條件是行為人在該事件中不存在過錯，否則就很難通過適用該理論排除行為的違法性和要承擔(dān)的責(zé)任。它的主要原因在于，若承認(rèn)一個行為主體存有故意或者過失過錯的不履行義務(wù)的行為具有合法性，將會違反法律的公正性[2]。這為陷入進(jìn)退兩難困境的行為人樹立了一個行為標(biāo)尺，進(jìn)而使作出正確選擇的行為人的行為具有合法性。

二、刑法中義務(wù)沖突的本質(zhì)

我國刑法理論學(xué)界更傾向于將義務(wù)沖突定性為一種不會對行為主體處以刑罰的排除犯罪的事由，該種定性理論在大陸法系的刑法理論中也有所體現(xiàn)。對義務(wù)沖突的本質(zhì)究竟要如何界定，學(xué)界主要存在以下幾種觀點。

(一)責(zé)任阻卻事由說

從理論上來看，期待可能性時義務(wù)沖突屬于責(zé)任阻卻事由觀點的基礎(chǔ)，是綜合多種因素從總體上進(jìn)行考察然后定性的。這些因素包括行為人的認(rèn)知能力和行為能力、當(dāng)時的場所條件以及行為人在實踐情況下同時履行多個義務(wù)相互沖突具有蓋然性還是或然性。行為人在這種情況下只能選擇一個義務(wù)來履行，但若是這樣，其他未履行的義務(wù)中的法益價值就難以得到保護(hù)。

客觀違法性論認(rèn)為，法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)是由義務(wù)沖突導(dǎo)致的。但在義務(wù)沖突這種情境中，行為人會處于兩難境地，不管履行其中哪一義務(wù)都具有合理性，其行為不應(yīng)具有違法性。責(zé)任阻卻事由說將不能期待行為人實施適法行為作為義務(wù)沖突的出罪根據(jù)。具體而言，義務(wù)沖突中的義務(wù)人只能選擇履行法益價值較大的義務(wù)而放棄法益較小的義務(wù)，是因為義務(wù)人自身的能力在特定情境下不足，其意志受到限制，無法履行全部義務(wù)，故而阻卻其刑事責(zé)任。

(二)違法阻卻事由說

目前，刑法在界定違法本質(zhì)時主要從法益概念著手。違法阻卻事由學(xué)說體現(xiàn)了法益衡量理論，衡量法益具有一定的合理之處，也體現(xiàn)了刑法中的自由保障作用。違法阻卻事由說內(nèi)部仍能分出幾種學(xué)說，筆者在此主要分析緊急避險情形下的特殊情況說以及獨立違法阻卻事由說。

1.緊急避險情形的特殊情況說

這種觀點在刑法學(xué)界具有重要影響。它從緊急避險角度出發(fā)，認(rèn)為義務(wù)沖突屬于緊急避險的一部分，但又不同于一般的緊急避險，具有特殊性。用緊急避險的正當(dāng)性來解釋義務(wù)沖突更有說服力，不少著名刑法學(xué)者支持該種觀點。我國刑法理論在義務(wù)沖突定性方面也更傾向于此種觀點，認(rèn)為“義務(wù)沖突行為完全符合緊急避難的條件，可以按照緊急避難論處”[3]。但該種觀點也有不合理之處，主要表現(xiàn)在直接將義務(wù)沖突認(rèn)定為緊急避險的其中一種情形，側(cè)重考慮兩者的共同之處，而沒有分析二者之間的差異性，也沒有考慮各自的特殊性。兩者之間最明顯的區(qū)別就是是否有選擇行為的可能性。

在緊急避險中，行為人為了保護(hù)自己的或公共的法益，不得已侵害其他主體的法益。行為人在緊急避險情況下可以自主決定是否實施該項避險行為，法律對該行為沒有強(qiáng)制性規(guī)定。然而在義務(wù)沖突中，行為人必須在相互沖突的義務(wù)中選擇其一履行；若都不履行，則會被認(rèn)定為以不作為形式從事犯罪活動。緊急避險和義務(wù)沖突的共同點主要為兩者都屬于緊急行為這一大門類，但這種共性只是形式層面的共同點，不能將義務(wù)沖突簡單歸為緊急避險范疇。

2.獨立違法阻卻事由說

該觀點認(rèn)為，義務(wù)沖突不應(yīng)被視為緊急避險的特殊情況。義務(wù)沖突應(yīng)當(dāng)成為刑法理論中一個獨立、合法的事由，并規(guī)定了具體的適用條件。只要滿足這些條件，就可以運用這一理論防止違法行為的發(fā)生。這個觀點從義務(wù)沖突的特殊性角度出發(fā)，得到多數(shù)學(xué)者的首肯而處于通說地位。大塚仁教授認(rèn)為，“在義務(wù)沖突的場合，行為人比較義務(wù)的輕重，為了履行高度的、更重要的義務(wù)而違反了程度低的義務(wù)時，或者為了履行程度相同的義務(wù)的一項而懈怠了他項時，其行為是合法的?！盵4]“法不強(qiáng)人所難”是對義務(wù)沖突最好的概括，它主張以適當(dāng)寬容的態(tài)度對待行為人沒有能力履行義務(wù)的情形，充分考慮人性的弱點以及行為人能力是否有限。以“法不強(qiáng)人所難”解釋義務(wù)沖突更具正當(dāng)性，因此，以義務(wù)沖突為獨立的阻卻事由可以解決義務(wù)沖突理論中的諸多爭議。

3.二分說

該學(xué)說沒有側(cè)重研究義務(wù)沖突到底是阻卻責(zé)任還是行為的違法性，而是在論證義務(wù)沖突的正當(dāng)性時分為兩種具體情形分別進(jìn)行分析。有的具體案例情形具有阻卻違法性事由，有的具有阻卻責(zé)任事由。對于該種學(xué)說，不同學(xué)者有不同的理解。有的學(xué)者主張將義務(wù)沖突分為一般情形和特別情形。在一般的義務(wù)沖突情形下，行為人選擇價值相對較高的義務(wù)或者在等價值的義務(wù)中任選其一，其行為都適當(dāng)；在特殊的生命法益面前，生命沒有高低貴賤之分，不論行為人選擇救助哪一方都很難認(rèn)定其行為屬于犯罪行為，理由在于對行為人的救助行為缺乏期待可能性。雖難以否定其行為的違法性，但根據(jù)期待可能性理論，可以阻卻行為主體的責(zé)任。也有學(xué)者主張判斷是阻卻違法還是阻卻責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)就是看其相沖突的義務(wù)之間的價值高低。在同一價值的各種義務(wù)中，無論選擇哪一種，都將因責(zé)任阻卻而不構(gòu)成犯罪。在不同的法律價值面前，行為人只選擇履行具有較高法律價值的義務(wù)，其行為不會違法；如果侵犯了更大的法律利益以保護(hù)小的法律利益，將很難阻卻其行為的違法性。該學(xué)說對義務(wù)沖突作出了具體分類，使得依據(jù)此種理論得出的結(jié)論更具合理性和適當(dāng)性。

4.法律上的自由領(lǐng)域說

該學(xué)說認(rèn)為，義務(wù)沖突屬于法律上自由領(lǐng)域的范疇，其既不屬于違法阻卻事由，也不屬于責(zé)任阻卻事由，而應(yīng)當(dāng)是“法律上的自由領(lǐng)域，主要指的是法律規(guī)范并未對某種行為是否合法作出具體規(guī)定，由行為主體自主決定作為或是不作為”[5]。法律上的自由領(lǐng)域說在二分說從違法阻卻與責(zé)任阻卻兩大類型對義務(wù)沖突正當(dāng)性展開思考的基礎(chǔ)上，進(jìn)行更加徹底的分析。該說認(rèn)為二分說中提到的有高低法益之分的沖突義務(wù)確實具有違法阻卻性，但具有同等法益的沖突義務(wù)，沒有關(guān)于違法阻卻還是責(zé)任阻卻的過多研究價值，因為在面對相同法律利益的義務(wù)沖突時，無論行為人選擇履行哪一項義務(wù)，都會有相同的法律利益受到損害，不會有更多的法益價值受到保護(hù)，追究行為人作出的義務(wù)履行決定沒有實質(zhì)意義。

法律上的自由領(lǐng)域說認(rèn)為，法律并不能覆蓋生活中的全部領(lǐng)域；即使屬于法律的管轄范圍，也會出現(xiàn)難以適應(yīng)社會發(fā)展需要的一系列問題。此說看似解決了義務(wù)人在義務(wù)沖突中面對等位義務(wù)價值下行為的合法性問題，但實際上是一個披著美好外殼卻不具實踐操作可能的學(xué)說。因為其只提出按照行為人自己的主張來選擇該履行何種義務(wù)，并未提出在法律上應(yīng)當(dāng)如何界定，也未提出判定其行為是否具有合法性依據(jù)。此外，若在實踐活動中遇到一些難以用法律解釋或解決的特殊問題都沿用法律上的自由領(lǐng)域說，法官的自由裁量權(quán)就會被無限擴(kuò)大，根本不具有實際意義，也沒有具備說服力的理由。

分析刑法中義務(wù)沖突的本質(zhì)，對正確定性一個義務(wù)沖突中的案件究竟合法還是違法具有重要意義。上述提到的四個觀點，獨立的違法阻卻事由說更具現(xiàn)實意義。從法益權(quán)衡原則出發(fā)，考慮義務(wù)沖突中行為的正當(dāng)性，更合乎法秩序的要求，也更能凸顯義務(wù)沖突的內(nèi)在涵義。

三、刑法中義務(wù)沖突衡量價值的標(biāo)準(zhǔn)

判斷行為人在義務(wù)沖突情形下作出的履行何種義務(wù)的選擇是否正確的主要方式是對其法益價值進(jìn)行衡量，也就是通過比較相互沖突的義務(wù)之間法益大小來確定行為人履行某一義務(wù)的行為是否具有正當(dāng)性。相互沖突的義務(wù)之間的法益價值是否能夠進(jìn)行衡量，衡量的標(biāo)準(zhǔn)和方式又該怎樣規(guī)定，都需要進(jìn)行深入研究。這里所指的法益是指實際生活中客觀存在的利益，與純粹的價值觀和思維現(xiàn)象無關(guān)。法益價值要以一般人的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，不受特殊價值觀念的影響。相互沖突的義務(wù)中的法益價值能夠確定，那么就需要一個能夠確定義務(wù)法益價值的標(biāo)準(zhǔn)。

法律義務(wù)沖突的解決與確定沖突義務(wù)間法益的高低具有緊密聯(lián)系。相關(guān)法律并未就如何確定法益價值作出具體規(guī)定，這為比較相互沖突的法益價值，從而解決義務(wù)沖突問題增加了難度。確定義務(wù)沖突中法益價值的大小需要考慮很多因素，法益價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)也不是一成不變的，單一的衡量標(biāo)準(zhǔn)很難解決實質(zhì)問題。所以，需要不斷對法益價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。

影響義務(wù)沖突中利益價值的主要因素有：第一，生命、人身自由、身體健康以及財產(chǎn)利益等危險法益價值的優(yōu)先性；第二，義務(wù)人對受保護(hù)的法律利益對象負(fù)有保護(hù)義務(wù)，如家長和醫(yī)生等特別受保護(hù)人；第三，法律利益面臨危險的緊迫性；第四，法律利益受到侵害的可能性，義務(wù)的可操作性和可補(bǔ)償性。當(dāng)整體的法律利益和私人的法律利益相沖突時，應(yīng)該把整體的法律利益放在第一位。整體法律利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于個人法律利益，才能滿足整個法律秩序的要求。“影響法律義務(wù)法益價值的大小因素主要有以下幾個方面：一、法益價值遭遇危險的優(yōu)先順位，例如生命、人身自由、身體健康、公共財產(chǎn)和個人財產(chǎn)等價值順位；二、承擔(dān)義務(wù)的義務(wù)人對于所保護(hù)的法益對象的監(jiān)護(hù)義務(wù)，例如父母對子女的特殊監(jiān)護(hù)義務(wù)或醫(yī)生對病人的救助義務(wù)；三、陷入危險的法益緊迫性，即危險時間的遠(yuǎn)近；四、可能發(fā)生法益侵害的可能性高低，義務(wù)的可實施性和可彌補(bǔ)性等，并且在整體法益與私人法益相互沖突時，整體法益處于優(yōu)先的地位，整體法益要遠(yuǎn)高出個人法益才符合整個法秩序的要求?！盵6]

雖然不能建立起一個相對完整、精確的體系標(biāo)準(zhǔn)來解決義務(wù)沖突問題，卻可以確立一個能夠用來衡量相互沖突的義務(wù)背后的法益價值大小的標(biāo)準(zhǔn)，這和建立完整體系相比更容易實現(xiàn)。

(一)義務(wù)沖突中的法益價值不等位情形

在相互沖突義務(wù)的法益價值不等位的情況下，符合法律規(guī)范的決定是選擇價值較大的義務(wù)來履行。然而生命價值沒有高低貴賤之分，當(dāng)相沖突的義務(wù)均為生命法益時，不論選擇履行何種義務(wù)，均不屬于犯罪行為；但當(dāng)生命法益和其他普通法益相沖突時，必須將生命法益放在首位。人的身體健康和普通的財產(chǎn)價值相比也更為重要，只有在和生命價值相沖突時，才能舍棄身體健康法益。

(二)義務(wù)沖突中的法益價值等位的情形

在相沖突的義務(wù)法益價值等位的情形下，行為人可以選擇履行其中任一義務(wù)，因為義務(wù)沖突本身就被認(rèn)為是正當(dāng)化事由的一種。它為行為人在面對義務(wù)沖突而陷入兩難時尋找免受刑罰的理由，故而使其行為阻卻責(zé)任，也阻卻違法性。這體現(xiàn)了“法不強(qiáng)人所難”的法律思想。生命的價值問題一直以來是一個爭議焦點。生命都是具有人格價值的，生命價值不因年齡、學(xué)歷、社會地位而有所差別。所以，在與生命價值相關(guān)的相沖突的義務(wù)中，不論如何選擇，只要不是不作為，都難以否認(rèn)該行為的正當(dāng)性。然而還要考慮一個問題，即生命個體的數(shù)量是否對法益價值的大小有所影響。這個問題存在很大爭議，大部分學(xué)者持否定態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)該用義務(wù)沖突中法益價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)衡量生命的價值大小，因為生命中的人格價值是無價的，也無法比較。有一個與此相關(guān)的例子，即著名的電車難題，扳軌道的工人若將本該撞上軌道上被綁的五個人的電車扳向另一個有一個人的軌道，那么即使他救了五個人的生命，仍要為撞死另一個人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，因為不能認(rèn)為五個人的生命和一個人相比具有更大的價值。支持此觀點的主要有德國的格拉斯和耶塞克。[7]

(三)義務(wù)沖突情境中的法益價值難以確定或者無法衡量情形

面對相互沖突的義務(wù)時，若行為人難以就這些義務(wù)中的法益進(jìn)行價值大小的比較衡量，此時推定為價值相等，無論行為人履行哪一項義務(wù)都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是正當(dāng)?shù)?。這是因為相沖突義務(wù)的法益價值的確定本就是一個繁雜的過程，讓行為人在短暫、緊急的情況下作出正確選擇有強(qiáng)人所難之嫌。行為人一般憑借自身的經(jīng)驗選擇履行何種義務(wù)，對于法益相差甚大的義務(wù)來說，行為人選擇錯誤就要承擔(dān)一定的刑事責(zé)任；對于法益差異很小的義務(wù)來說，行為人在緊急情況下很難作出正確選擇，也不該對其過于苛責(zé)。因此，當(dāng)行為人面對這種義務(wù)沖突時，無論其不作為還是履行其中任何一項義務(wù)而放棄另外的法益價值，都不應(yīng)受到責(zé)難。

在義務(wù)沖突情境中，行為人作出何種選擇，對其自身是否承擔(dān)刑事責(zé)任具有重大影響。如果行為人作出錯誤選擇，主觀上具有過錯，且有損害結(jié)果發(fā)生，那么行為人就必須承擔(dān)刑事責(zé)任；如果行為人未進(jìn)行選擇，故意未選擇任一義務(wù)來履行，主觀惡意比較大，應(yīng)當(dāng)以“最高價值義務(wù)”進(jìn)行處罰。在正確選擇下，行為人只有在選擇了價值較低的義務(wù)的情境中，才要承擔(dān)一定的責(zé)任。

四、結(jié)語

對刑法義務(wù)沖突有一些了解，對義務(wù)沖突的定性以及義務(wù)沖突中法益價值的衡量對現(xiàn)實中分析案情具有重要意義。在刑法領(lǐng)域，義務(wù)沖突被看作具有正當(dāng)性的超法規(guī)阻卻事由。該項理論具有特殊性，需要謹(jǐn)慎對待。在實踐中適用該項理論的時候，除了要考慮法律規(guī)定之外，還要綜合考量道德規(guī)范與公共秩序等。