論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式

翟樹杰

（山西大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 030006）

土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)戶核心的財產(chǎn)權(quán)利，物權(quán)變動模式是土地承包經(jīng)營權(quán)制度中一項基礎(chǔ)性制度安排。但是，在農(nóng)地“三權(quán)分置”改革背景下，筆者在對《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）確立的權(quán)利變動模式檢視的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)，目前《物權(quán)法》的權(quán)利變動模式已不適應(yīng)當前的實踐需求，應(yīng)作修正。

一、現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式之解讀

關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營，主要有《物權(quán)法》和《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）規(guī)制。目前，《土地承包法》已經(jīng)修改，而民法典各分編正在編纂，因此農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)相關(guān)制度正處于一個過渡期。在此背景下，討論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)面臨一個難題：土地承包經(jīng)營權(quán)究竟指什么？土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)究竟是什么關(guān)系？對這一問題的回答是探討農(nóng)地權(quán)利變動模式的前提。盡管對土地經(jīng)營權(quán)如何進行民法典表達仍存在巨大爭議，但鑒于新修定的《土地承包法》將土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)分別進行表述，且將通過“其他方式”承包的荒地獲得的權(quán)利明確為“土地經(jīng)營權(quán)”，因此“土地承包經(jīng)營權(quán)”實際僅指通過家庭承包方式獲得的權(quán)利形態(tài)。因此，通過家庭承包獲得的土地承包權(quán)是本文討論的范圍。

其實，《物權(quán)法》并沒有根據(jù)承包方式的不同對承包經(jīng)營權(quán)變動模式作區(qū)分，而是根據(jù)流轉(zhuǎn)方式作了區(qū)分。《物權(quán)法》第129條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當事人要求登記的，應(yīng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡牵锻恋爻邪ā穼Σ煌某邪绞阶髁藚^(qū)分，即通過家庭承包和通過“其他方式”承包。不同承包方式下的權(quán)利流轉(zhuǎn)方式也不同：通過家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式為互換、轉(zhuǎn)讓，通過“其他方式”承包的土地承包經(jīng)營權(quán)（《土地承包法》修訂之前的表述，現(xiàn)在的表述為“土地經(jīng)營權(quán)”）為出租、入股、抵押或其他方式?！段餀?quán)法》通過區(qū)分不同流轉(zhuǎn)方式確定不同的物權(quán)變動模式實際上間接表明了對不同承包方式取得的土地權(quán)利在變動模式上的區(qū)別對待。結(jié)合《物權(quán)法》第127條、129條可以認為，土地承包經(jīng)營權(quán)的變動模式為意思主義模式，即設(shè)立上的純意思主義和流轉(zhuǎn)中登記對抗主義。有學(xué)者持對立觀點，認為在物權(quán)法確立“公示原則”的前提下，體現(xiàn)在《物權(quán)法》第127條、第129條的土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式是第九條確立的物權(quán)變動模式的構(gòu)成部分，而不是例外。[1]具言之，經(jīng)過公示的物權(quán)變動即生效。一般的不動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利變動經(jīng)依法登記才能生效，但登記只是眾多公示方法之一。就土地承包經(jīng)營權(quán)之變動，法律沒有規(guī)定“登記”的公示方法乃基于農(nóng)村熟人社會本身的公示效果。因此，以上兩條的規(guī)定仍然符合公示生效模式的基本建構(gòu)，不應(yīng)作例外理解。

筆者認為，上述觀點以體系化解釋的方法對物權(quán)變動模式作出了有益的思考。公示方法有別確實客觀存在，但熟人社會本身的公示效果只是一個抽象的存在，具體到個案而言無法量化，只是一種主觀感受。且實際公示效果因不同地區(qū)的發(fā)展水平和交易方式而異，這種解讀與法律要求的明確性、穩(wěn)定性不符?！笆烊松鐣钡墓痉椒ㄔ趯嵺`中無法操作，當事人并不會為此而阻卻物權(quán)變動，在實踐中沒有實益?；谝陨戏治觯P者認為將我國《物權(quán)法》確立的土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式解讀為意思主義模式為宜。

二、現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式之反思

當前民法典各分編編纂不僅要考慮既有制度的連續(xù)性，還要有適當?shù)那罢靶?。立法者?yīng)通過對當下時代脈搏的把握回應(yīng)實踐需求。經(jīng)過改革開放四十年的發(fā)展，農(nóng)村地區(qū)變化很大，《物權(quán)法》確立的土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式已無法與當下農(nóng)村的社會經(jīng)濟實踐相匹配。筆者從社會背景和現(xiàn)實弊端兩個維度進行反思。

（一）現(xiàn)行模式的社會面向——農(nóng)村現(xiàn)代化

如果說《物權(quán)法》確立的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)意思主義變動模式是基于農(nóng)村“熟人社會”的立法政策考量，那么在農(nóng)村逐步現(xiàn)代化的背景下，“熟人社會”這一立法基礎(chǔ)正在逐步消解。另外，農(nóng)村信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的發(fā)展使得農(nóng)民的登記成本已不是問題。

農(nóng)村“熟人社會”的逐步消解要求登記作為公示方法。一方面，農(nóng)村地區(qū)青壯年勞動力外出謀生，老齡化問題凸顯。作為農(nóng)民基本生存資源的土地缺乏勞動力耕種，農(nóng)民享有的土地利益得不到實現(xiàn)。另一方面，城市中產(chǎn)階級以上人口已經(jīng)有“享受型”需求，對生活環(huán)境有了較高要求。城市的高生活壓力、稀缺的土地資源、空氣污染、食品安全等問題已經(jīng)不能滿足高標準生活質(zhì)量的需求。而農(nóng)村的生態(tài)環(huán)境和土地資源卻缺乏利用。因此，農(nóng)村的需求和城市的推動使得土地流轉(zhuǎn)有現(xiàn)實可能。隨著人口的流動，農(nóng)村“熟人社會”面臨消解趨勢，逐步演變?yōu)椤澳吧钡摹笆忻裆鐣薄Ｒ虼?，不?jīng)登記權(quán)利很難達到公示效果。

農(nóng)村信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的發(fā)展降低登記帶來的成本。目前，農(nóng)村正在互聯(lián)網(wǎng)提速，農(nóng)村網(wǎng)絡(luò)基本全覆蓋，加強了與外界的交流，降低了農(nóng)民信息搜索成本。在討論物權(quán)變動模式的問題上，有學(xué)者指出，若適用登記生效模式，則“登記”會給農(nóng)民帶來不小經(jīng)濟負擔。筆者認為，“登記成本”一是指直接成本，即農(nóng)民登記需要的手續(xù)費、工本費等；二是指間接成本，即登記所需要耗費的時間、精力。針對直接成本，國家可以專項資金補貼，且這種費用較低；針對間接成本，實質(zhì)上是登記的便利性問題，關(guān)鍵在于借助互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)方便、快捷的登記，對行政登記工作的信息化管理是一種考驗。因此，通過“費用”反對登記生效模式的意見不能成為反對的理由。

（二）現(xiàn)行模式的問題面向——“多重弊端”之顯現(xiàn)

第一重弊端：權(quán)利產(chǎn)生與流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)對第三人的保護不一致。根據(jù)《物權(quán)法》第127條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自合同生效設(shè)立。“登記”僅具行政確權(quán)性質(zhì)，因此善意第三人的交易安全利益無法保證。但是，在互換、轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，卻規(guī)定登記對抗以保護善意第三人利益。問題由此顯現(xiàn)：同一地區(qū)，在權(quán)利設(shè)立和權(quán)利流轉(zhuǎn)時對善意第三人的保護是不同的。

第二重弊端：意思自治與國家土地監(jiān)管無法兼顧。意思主義模式下，變動物權(quán)始于雙方達成意思表示，不必通過登記變更。這樣，公權(quán)力監(jiān)管缺位下，國家對于土地用途、當事人的主體資格并不明晰，直接后果就是“18億畝耕地紅線”面臨危機，耕地保護目的落空。雖然《土地承包法》規(guī)定承包方轉(zhuǎn)讓、互換應(yīng)向發(fā)包方備案，但實踐中作為發(fā)包方的集體經(jīng)濟組織一般沒有專門的備案程序，因此很難通過備案落實。

第三重弊端：農(nóng)地資源配置得不到優(yōu)化。經(jīng)濟學(xué)認為存在交易成本時，產(chǎn)權(quán)清晰對財產(chǎn)配置具有優(yōu)化作用。在土地承包經(jīng)營權(quán)的交易市場中，交易成本一般包括交易對象權(quán)屬信息的搜尋成本，交易主體的談判成本以及集體組織等對土地流轉(zhuǎn)情況的監(jiān)督成本。[2]為防范相關(guān)主體侵擾土地權(quán)利，必須公示權(quán)利信息。較之于簽訂合同而言，登記更具強制性與正式性，從而土地資源配置更容易得到優(yōu)化。

三、現(xiàn)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式之重構(gòu)

民法典物權(quán)編編纂過程中，要協(xié)調(diào)好《物權(quán)法》與《土地承包法》的規(guī)定，在此基礎(chǔ)上統(tǒng)一規(guī)定登記生效主義的物權(quán)變動模式。

（一）協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律規(guī)范，對權(quán)利變動模式統(tǒng)一規(guī)定

《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)均作了調(diào)整。這兩部法對物權(quán)變動的規(guī)定存在交叉，致使其權(quán)利變動模式不清。第一，《物權(quán)法》規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利變動模式，但沒有規(guī)定通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)時的權(quán)利變動模式。而《土地承包法》規(guī)定了通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)時需要先進行登記?？梢?，《物權(quán)法》對土地承包經(jīng)營權(quán)的變動模式是不完整的。第二，《物權(quán)法》根據(jù)不同流轉(zhuǎn)方式確定不同的權(quán)利變動模式使得農(nóng)地權(quán)利變動復(fù)雜化。土地承包經(jīng)營權(quán)互換轉(zhuǎn)讓時采取登記對抗主義，而《土地承包法》第53條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權(quán)屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)”。可見，通過其他方式承包獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)在出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)前必須登記，否則不能流轉(zhuǎn)，采取的是登記生效主義。第三，《土地承包法》對土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)已作出明確區(qū)分，并且土地經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)。那么，民法典物權(quán)編中的土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)變動模式亦應(yīng)該協(xié)調(diào)。

綜上所述，民法典物權(quán)編應(yīng)協(xié)調(diào)好《物權(quán)法》與《土地承包法》中不同承包方式、不同流轉(zhuǎn)方式的權(quán)利變動問題，統(tǒng)一規(guī)范，避免疊床架屋，簡化土地上的權(quán)利關(guān)系。

（二）將土地承包經(jīng)營權(quán)變動模式確立為登記生效主義

第一，建議規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)自土地承包經(jīng)營權(quán)證記載的土地承包合同生效的時間起取得。建議在《民法典物權(quán)編草案第二次審議稿》[3]第一百二十八條基礎(chǔ)上增加一款“土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利存續(xù)期限以土地承包經(jīng)營權(quán)證書為準”。

第二，建議取消登記對抗主義的規(guī)定，將土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)不區(qū)分流轉(zhuǎn)方式統(tǒng)一規(guī)定為登記生效主義。具體而言，建議將《民法典物權(quán)編草案第二次審議稿》第一百三十條改為“土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，當事人應(yīng)向登記機構(gòu)申請登記；未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)變動效果”。