公共秩序保留之各國法律文化反思

□陶 然

一、微觀視野下各國公共秩序保留制度的文化差異

公共秩序保留制度作為一種法律制度存在于各國法律體系中，長久以來，理論界關(guān)于它的爭論主要在立法中的排除方式和排除外國法之后的法律適用方面。

(一)排除方式。

1.直接排除法。國際私法中如果明確規(guī)定外國法的適用不得違反內(nèi)國的公共秩序，如果違背就不得適用，這種立法方式就是直接排除法，如我國《民法通則》150條的規(guī)定就是這種立法方式的體現(xiàn)，這種方式因具有極大的靈活性，所以之前許多國家都采用了這種方式。

2.間接排除法。這種方式明確規(guī)定內(nèi)國的哪些法律必須直接適用在有關(guān)涉外民事法律關(guān)系中，從而表明它具有絕對排除外國法適用的效力。如1804年《法國民法典》第3條的規(guī)定就是這種立法方式的體現(xiàn)。此時(shí)有關(guān)規(guī)定一般是采用單邊沖突規(guī)范的形式，所以某一具體規(guī)定在國際私法中是否能夠直接適用還需內(nèi)國有關(guān)機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步認(rèn)定。

3.合并排除法。如1978年《意大利民法典》第28條就采用了間接排除法，同時(shí)第31條的規(guī)定又采用了直接排除法。此外《剛果民法典》和《西班牙民法典》均采用了這種合并排除的方法。這種立法方式由于兼采直接排除和間接排除的優(yōu)點(diǎn)，在國際社會(huì)中得到了廣泛運(yùn)用，筆者亦支持我國采取此種立法模式。

(二)法律適用。在排除外國法之后的法律適用方面各國規(guī)定也不完全一致，大致有以下三種方式。

1.本國法。采用本國法這是國際社會(huì)的普遍方法，如《匈牙利國際私法》第7條第一款、第三款的規(guī)定就是個(gè)典型案例。但這種方式隨著人們對于公共秩序保留制度探討的深入，發(fā)現(xiàn)這種方式存在一定缺陷:所謂公共秩序其實(shí)就是各國法律體系中的法律原則、法律觀念，或是長期以來一國國內(nèi)達(dá)成共識的道德標(biāo)準(zhǔn)，亦或是一國的某些根本政治利益。各國對于公共秩序并沒有一個(gè)明確的界定，這些較為寬泛的概念都有一個(gè)共同點(diǎn)，即用來排除外國法的依據(jù)并不是詳盡具體的法律規(guī)定，而是些模糊的原則，它們的確定往往依賴法院地國法官的主觀分析，存在著被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。因此在借助該規(guī)定排除外國法的適用之后，不到無法可依的地步，不應(yīng)用這些不確定的原則來解決具體的法律問題。而且既然沖突法選擇了用外國法來解決法律問題，那就說明內(nèi)國法并不適用于該問題的解決，這也是沖突法的價(jià)值所在，即用更適合的法律維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，即使公共秩序保留制度排除了外國法的適用，但并不意味著它就肯定了內(nèi)國法在該案中適用的合理性，所以不能違背沖突法制定的初衷。

2.無礙的外國法。用無礙的外國法，這是當(dāng)今理論界較為推崇的方法，也是更為科學(xué)合理的方法。即在排除外國法的適用后并不想當(dāng)然地以內(nèi)國法取而代之，而是在可以合理解決法律問題的限度內(nèi)根據(jù)連接點(diǎn)或是最密切聯(lián)系原則重新選擇一部外國法進(jìn)行適用，這樣既能很好地解決現(xiàn)實(shí)問題，又避免了內(nèi)國法官對于公共秩序保留制度的濫用，符合沖突法的制定目的。當(dāng)然，并不是說排除外國法的適用之后一律絕對不得適用內(nèi)國法，法律是一種工具，它的目的就是完美地解決糾紛，如果排除外國法的適用之后，適用內(nèi)國法能更好地維護(hù)各方利益，那么適用內(nèi)國法也未嘗不可。

3.拒絕審判。該法在司法實(shí)踐中并不常見，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為既然沖突法指向應(yīng)該適用某外國法，而該法的適用卻違背了內(nèi)國的公共秩序，如果法律沒有明確規(guī)定的話，應(yīng)該認(rèn)定為外國法無法查明，從而拒絕審判。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不可取，法律的價(jià)值就是解決出現(xiàn)的糾紛，如果僅因?yàn)榉蓻]有明確規(guī)定就放棄對案件的司法管轄，這不僅不利于維護(hù)一國的法律權(quán)威，而且容易導(dǎo)致案件事態(tài)的惡化，是對國際社會(huì)不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

二、當(dāng)前關(guān)于公共秩序保留制度的文化反思

(一)全球化背景下公共秩序保留制度與它國主權(quán)文化的變遷。公共秩序保留制度形成之初，各國之間的聯(lián)系還不甚緊密，所以該制度經(jīng)常被用來排除外國法在內(nèi)國的適用，各國對于主權(quán)的認(rèn)知極其寬泛。隨著全球化浪潮之下“地球村”概念強(qiáng)勢崛起，世界愈加成為一個(gè)整體，在空間地理位置上聯(lián)系緊密的國家之間由于有著相似的歷史文化傳統(tǒng)與日漸密切的交流，使得它們之間的公共秩序也漸趨一致，所以援引公共秩序保留制度來排除外國法適用的案例越來越少，各國之間為了進(jìn)行深入合作與交流也在有意識地減少該制度的運(yùn)用，所以該制度的適用限制也越來越嚴(yán)格。如1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第17條規(guī)定,某一外國法明顯違背內(nèi)國公共秩序時(shí)不得適用，1985年《海牙國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條也作出了類似規(guī)定,顯然上述兩項(xiàng)規(guī)定都在強(qiáng)調(diào)公共秩序保留制度的適用還需滿足一項(xiàng)嚴(yán)格的限制條件,就是適用外國法會(huì)“明顯違背”內(nèi)國公共秩序，我國也有此類規(guī)定，雖然此處的“明顯”二字仍是一個(gè)彈性較大的表述,但已經(jīng)充分體現(xiàn)了國際社會(huì)對該制度限制適用的普遍意向,而且這種意向已經(jīng)通過立法明確得表達(dá)了出來。隨著世界日益成為一個(gè)整體，國與國之間的依存度逐漸加深，這種依存涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方各面，比如各國關(guān)于司法判決的承認(rèn)與執(zhí)行就是一個(gè)很好的例子，如果甲國以公共秩序保留制度為由拒絕了乙國的判決承認(rèn)與執(zhí)行請求，那么當(dāng)甲國有判決需要乙國協(xié)助執(zhí)行時(shí)，乙國很有可能出于報(bào)復(fù)心理也拒絕承認(rèn)與執(zhí)行甲國的請求，所以如果過多的適用該制度拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決，對于國際交往會(huì)造成惡劣影響，所以當(dāng)今各國都在盡量避免對該制度的頻繁適用，這就要求各國對于哪些事項(xiàng)涉及一國主權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格界定。筆者認(rèn)為公共秩序保留制度作為一國法律體系中的重要組成部分，它的存在是以一個(gè)獨(dú)立的主權(quán)國家的存在為前提的，如果一個(gè)制度的適用要以犧牲一國的國家主權(quán)為代價(jià)，那么這樣的法律制度是沒有任何生存空間的，因?yàn)闆]有任何一個(gè)國家愿意冒著犧牲本國主權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)去維持一個(gè)制度的延續(xù)。所以援用公共秩序保留制度不應(yīng)與他國的主權(quán)行為混為一談。

(二)文化沖突與統(tǒng)一的協(xié)調(diào)——以國際條約為例。對于國際條約中的沖突規(guī)范如果沒有作出明確規(guī)定的話是否適用公共秩序保留制度呢？目前國際社會(huì)對這一點(diǎn)是持肯定態(tài)度的。筆者認(rèn)為一份公約制定得即使再完美，但各國出于各自國家利益的考量，也都會(huì)或多或少地拒絕接受其中的一部分條款，如果繼續(xù)堅(jiān)持割裂公共秩序保留制度與國際條約之間的聯(lián)系，可能會(huì)導(dǎo)致各國之間各自為政，永遠(yuǎn)不可能就任何事項(xiàng)達(dá)成一致。所以為了推動(dòng)各國盡快達(dá)成協(xié)議，國際社會(huì)是允許內(nèi)國以公共秩序保留制度來排除公約中違反內(nèi)國公共秩序的條款的，如1958年國際法院判決的荷蘭訴瑞典一案的法官勞特派特認(rèn)為，一個(gè)國際公約除非有明確的相反規(guī)定，不然就應(yīng)該認(rèn)為它本身并不排除該制度的運(yùn)用，不過對此應(yīng)嚴(yán)加控制，否則有違締結(jié)統(tǒng)一國際條約的目的。筆者認(rèn)為這是對于文化沖突與統(tǒng)一進(jìn)行協(xié)調(diào)的上佳手段，因?yàn)閲H條約的產(chǎn)生就是各國在妥協(xié)之后達(dá)成統(tǒng)一的產(chǎn)物，而承認(rèn)公共秩序保留制度在國際條約中的運(yùn)用就是各國法律文化一定或多或少存在沖突的最好應(yīng)證。

(三)后金融危機(jī)時(shí)代的秩序與自由。2008年美國次貸危機(jī)爆發(fā)后世界金融進(jìn)行了一次洗牌，民族主義初露端倪，以美國為首的發(fā)達(dá)國家開始頻繁實(shí)行貿(mào)易保護(hù)，這個(gè)時(shí)期公共秩序保留制度再次得到了在金融危機(jī)中受到重創(chuàng)的一些國家的青睞，這些國家通過公共秩序保留制度企圖盡最大努力為自己國家爭取利益最大化，甚至不論這種做法究竟是不是符合公共秩序保留制度的制定初衷，這種狀況導(dǎo)致的結(jié)果就是公共秩序在這些國家的范圍再次被擴(kuò)大，某些以民粹主義為主流觀念的國家更是以自我為中心，一切以維護(hù)自己國家的利益為準(zhǔn)。而我國則憑借著大國的勇氣與擔(dān)當(dāng)率先走出了危機(jī)帶來的陰影，并幫助其它國家振興經(jīng)濟(jì)，公共秩序保留制度作為新時(shí)代為外交關(guān)系保駕護(hù)航的有力武器自然在應(yīng)對危機(jī)的過程中必不可少，我國立法、司法機(jī)關(guān)緊跟時(shí)代潮流，聯(lián)系時(shí)代背景對公共秩序保留制度進(jìn)行了進(jìn)一步完善，爭取讓公共秩序保留制度在國際交流與合作中體現(xiàn)出它的最大價(jià)值。此外，次貸危機(jī)中其它許多發(fā)展中國家也在危機(jī)中看清了未來的發(fā)展道路，各國都清楚地認(rèn)識到現(xiàn)當(dāng)代時(shí)代背景下加強(qiáng)國際交流與合作，實(shí)現(xiàn)利益互通，建構(gòu)人類命運(yùn)共同體已迫在眉睫，對于這些國家而言自由的價(jià)值在此時(shí)彌足珍貴，反映在公共秩序保留制度領(lǐng)域就是對該制度的進(jìn)一步限制適用。

三、結(jié)語

鑒于各國的法律文化鴻溝不可能在短期內(nèi)迅速彌合，公共秩序保留制度作為國際私法的重要組成部分，仍將對各國私法領(lǐng)域的法律文化產(chǎn)生巨大影響。其在未來的世界法律體系中仍是不可或缺的，但由于它與生俱來的不確定性與靈活性，加之各國在國際私法領(lǐng)域的價(jià)值取向漸趨一致，所以對該制度的適用頻率將會(huì)有所縮減，這是符合人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的客觀規(guī)律的，也是適應(yīng)各國國際私法逐日趨同這一大形勢的。