我國私募基金風(fēng)險(xiǎn)及監(jiān)管研究

摘要：我國私募基金快速發(fā)展，但近期私募基金領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)，損害投資者利益，引發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)。文章論述私募基金發(fā)展必要性和國內(nèi)外監(jiān)管體系，揭示導(dǎo)致私募基金風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生原因有私募基金門檻低、監(jiān)管不嚴(yán)格、違法成本低和監(jiān)管規(guī)則不完善。在全球監(jiān)管趨嚴(yán)的背景下，建議監(jiān)管部門提高私募基金管理人準(zhǔn)入門檻、深化私募基金市場對外開放程度和清晰界定私募股權(quán)基金適用法律;建議托管和外包機(jī)構(gòu)制定私募基金管理人合作標(biāo)準(zhǔn)及充分發(fā)揮監(jiān)督職能;建議私募基金管理人講誠信，筑底線;建議合格投資者轉(zhuǎn)變剛性兌付意識，來推動私募基金健康有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：私募基金;金融風(fēng)險(xiǎn);金融監(jiān)管;托管人制度

改革開放40年來，我國國民經(jīng)濟(jì)快速增長，居民財(cái)富迅速積累，財(cái)富的保值增值需求也逐漸增加，居民越來越多在儲蓄存款之外增加配置各類金融資產(chǎn)，私募基金產(chǎn)品逐漸成為居民財(cái)富投資的重要對象。但由于私募機(jī)構(gòu)門檻低，產(chǎn)品黑箱化運(yùn)作等原因，私募基金產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)，損害了投資者利益，引發(fā)金融行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。2018年6月底，上海阜興實(shí)業(yè)集團(tuán)董事長朱一棟失聯(lián)，“阜興系”四家私募基金管理人經(jīng)營中斷，“阜興系”發(fā)售的私募基金出現(xiàn)兌付危機(jī)，涉案金額達(dá)百億級別。上述四家私募基金管理人均在證券投資基金業(yè)協(xié)會完成登記和備案，所發(fā)產(chǎn)品均在銀行托管，卻仍然發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件。針對這一問題，本文探究私募基金風(fēng)險(xiǎn)事件高發(fā)的原因，并對監(jiān)管部門和私募基金相關(guān)機(jī)構(gòu)和投資者提出規(guī)范性建議，以期推動私募基金向著健康有序的方向發(fā)展。

一、 我國私募基金發(fā)展的必要性

私募基金全稱為私募投資基金，是指在我國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。根據(jù)投資標(biāo)的不同，具體可分為私募證券投資基金、私募股權(quán)投資基金（包括創(chuàng)業(yè)投資基金）和主要投資于特定商品的其他投資基金三類。發(fā)展私募基金具有如下必要性：

1. 私募基金服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展。私募基金支持高科技創(chuàng)新型企業(yè)的發(fā)展，服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)。高科技創(chuàng)新型企業(yè)是未來商業(yè)模式或新興產(chǎn)業(yè)的先導(dǎo)，但由于其風(fēng)險(xiǎn)高，資產(chǎn)少，很難獲得銀行信貸資金的支持，而私募基金可以依據(jù)其風(fēng)控方面的經(jīng)驗(yàn)，篩選出具有發(fā)展?jié)摿Φ闹行∑髽I(yè)，對其進(jìn)行投資，緩解了中小科技創(chuàng)新型企業(yè)的融資難題，推動了新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)現(xiàn)和成長。例如創(chuàng)業(yè)投資基金主要對創(chuàng)業(yè)早期中小企業(yè)進(jìn)行投資，私募股權(quán)投資基金主要對創(chuàng)業(yè)中后期的中小企業(yè)進(jìn)行投資，通過幫助企業(yè)在“新三板”上市后實(shí)現(xiàn)退出。

2. 私募基金服務(wù)于居民財(cái)富的增長。隨著居民財(cái)富的增加，高凈值投資者已經(jīng)不滿足于公募基金穩(wěn)定但較低的收益率，紛紛轉(zhuǎn)投于私募基金，致使私募基金資產(chǎn)的規(guī)模迅速擴(kuò)大，到2018年第三季度末，公募基金資產(chǎn)合計(jì)為13.36萬億元，私募基金（實(shí)繳）規(guī)模為12.8萬億元，私募基金規(guī)模已經(jīng)追趕上公募基金，且超越趨勢明顯。在大資產(chǎn)管理行業(yè)中，私募基金行業(yè)薪酬機(jī)制已經(jīng)高度市場化，很多公募基金的明星基金經(jīng)理轉(zhuǎn)為私募基金管理人，人才的聚集使私募基金的投資研究能力和交易能力在大資產(chǎn)管理行業(yè)中居于前列，使私募基金行業(yè)的業(yè)績整體上跑贏大市，能夠?yàn)橥顿Y者創(chuàng)造超額的投資收益。

二、 國內(nèi)外私募基金監(jiān)管體系概述

1. 我國私募基金監(jiān)管體系概述。我國私募基金起步較晚，2013年以前監(jiān)管職責(zé)不清晰、監(jiān)管主體不協(xié)調(diào)，2013年修訂后的《中國證券投資基金法》首次將非公開募集基金納入監(jiān)管范圍，2016年6月，中央機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室發(fā)布《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》，明確中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）是私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管部門，證監(jiān)會授權(quán)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會具體負(fù)責(zé)私募投資基金管理人登記和私募基金備案并履行自律監(jiān)管職能。2014年8月21日，證監(jiān)會發(fā)布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，正式確立中國證券投資基金業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管職能。至此，我國私募基金有了明確的監(jiān)管主體，從2015年2月起，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布了一系列包括若干辦法、指引和公告的實(shí)質(zhì)性監(jiān)管規(guī)則，張艷（2017）將我國私募基金的自律監(jiān)管規(guī)則體系分為事前自律、事中自律和事后自律。由于設(shè)立私募基金管理機(jī)構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批，采取的是注冊制，即管理人登記和基金備案，因此，事前自律主要依靠私募基金管理人的誠信。引入法律意見書制度是私募基金事前自律的重要內(nèi)容，將實(shí)質(zhì)核查職責(zé)轉(zhuǎn)移至法律中介機(jī)構(gòu)，管理人為所提供材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，律師在盡職調(diào)查中履行實(shí)質(zhì)審查職責(zé)，法律中介機(jī)構(gòu)和律師為其法律意見負(fù)責(zé)，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會只對材料和法律意見書內(nèi)容做形式審查，通過追責(zé)機(jī)制保證管理人和律師中介機(jī)構(gòu)提供材料的審慎性。事中自律以信息披露為手段，貫穿于私募基金募集和運(yùn)營階段，監(jiān)管對象包括私募基金管理人、托管人、投資顧問和外包機(jī)構(gòu)等。事后自律以追責(zé)為手段，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會對違反自律規(guī)則的私募基金管理人、高級管理人員及其他從業(yè)人員、法律中介機(jī)構(gòu)及其律師依違規(guī)程度不同進(jìn)行制裁。

2018年4月27日，中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（簡稱資管新規(guī)），對私募基金行業(yè)具有重大影響。第一，統(tǒng)一了大資產(chǎn)管理行業(yè)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，對大資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)做出一致性規(guī)定，解決了多頭監(jiān)管導(dǎo)致規(guī)則和處罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，消除了監(jiān)管套利空間;第二，消除了私募產(chǎn)品多層嵌套的現(xiàn)象，資管新規(guī)禁止開展多層嵌套和通道業(yè)務(wù)，對私募基金投資進(jìn)行穿透式監(jiān)管。由于資管新規(guī)將嵌套層級限制為一層，又規(guī)定了公募資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為金融機(jī)構(gòu)，由于私募基金管理人為非金融機(jī)構(gòu)，因此，私募基金無法再獲得銀行理財(cái)產(chǎn)品等在內(nèi)的公募類型的資產(chǎn)管理計(jì)劃的資金投資，該類型的私募基金將面臨轉(zhuǎn)型的壓力，短期內(nèi)私募基金的規(guī)模會受到一定的影響。

2. 國外私募基金監(jiān)管體系概述。歐美等國家私募基金發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入成熟期，在其私募基金發(fā)展初期，各國對私募基金監(jiān)管較為寬松，2008年以前，美國的《1933年證券法》《1934年證券交易法》《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1966年證券市場促進(jìn)法》構(gòu)成了美國私募基金監(jiān)管的法律框架（宋芳、柏高原，2012），對于私募基金以私募形式募集資金，則可以豁免美國證券交易監(jiān)督委員會要求的內(nèi)容和格式辦理注冊。在實(shí)際運(yùn)作過程中，私募基金大都按照豁免條款設(shè)計(jì)，規(guī)避監(jiān)管。2008年全球金融危機(jī)之后，各國在全面總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，紛紛修訂或者重新制定立法，加強(qiáng)對私募基金的監(jiān)管。美國制定了《多德弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法案》，于2010年7月21日生效，該法案第四章——《2010年私募基金投資顧問登記法案》，修改了此前法律中關(guān)于私募基金投資顧問豁免登記的條款，要求所有私募基金管理人必須進(jìn)行登記，報(bào)送并定期更新管理人登記數(shù)據(jù)表（ADV表），同時該法案要求美國證券交易監(jiān)督委員會建立PF（Private Fund）報(bào)表體系，由基金管理人按季度報(bào)送所管理的私募基金信息。歐盟2010年的《另類投資基金管理人指令》要求私募基金行業(yè)提高透明度，加強(qiáng)了對注冊信息披露等的監(jiān)管。因此，從全球看，私募基金監(jiān)管新趨勢圍繞防止發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)和投資者保護(hù)兩大核心問題展開。

三、 私募基金風(fēng)險(xiǎn)事件原因分析

雖然我國監(jiān)管部門逐步搭建了對私募基金的監(jiān)管體系，但私募基金風(fēng)險(xiǎn)事件仍屢禁不絕，這其中既有行業(yè)問題，也有監(jiān)管漏洞：

1. 私募基金機(jī)構(gòu)門檻低。目前，在我國申請銀行、信托公司、證券公司、期貨公司、基金公司等金融機(jī)構(gòu)牌照具有極嚴(yán)格的門檻，對公司規(guī)模、業(yè)務(wù)規(guī)模、人員素質(zhì)及內(nèi)部控制都有明確的要求，但私募基金行業(yè)相反，近乎于“零門檻”，所有的機(jī)構(gòu)和具有民事行為能力的個人都可以申請開展私募基金業(yè)務(wù)。在我國信用體系不健全的情況下，少數(shù)不法私募基金管理人表面上看是開展私募基金業(yè)務(wù)，實(shí)際還從事非法集資、民間借貸、配資業(yè)務(wù)和小額理財(cái)?shù)葮I(yè)務(wù)，其實(shí)是“兩塊牌子，一套人馬”。在這種情況下，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)放的紙質(zhì)私募基金管理人登記證書、登記電子證明和引入托管制度，這恰恰被不法私募基金管理人所利用，對其進(jìn)行了變相增信，誤導(dǎo)消費(fèi)者認(rèn)為其獲得了監(jiān)管部門和托管銀行的信用背書。在“阜興系”私募基金的風(fēng)險(xiǎn)事件中，投資者在“阜興系”實(shí)際控制人失聯(lián)的情況下，轉(zhuǎn)向監(jiān)管部門和托管銀行采取了維權(quán)舉動。因此，在我國信用體系不健全的情況下，私募基金機(jī)構(gòu)門檻低是導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)事件時有發(fā)生的原因之一。

2. 私募基金監(jiān)管不嚴(yán)格和違法成本低。有人認(rèn)為私募基金的投資人都是符合規(guī)定的合格投資者，具有一定專業(yè)分辨能力與自我保護(hù)能力，因此可以采用弱監(jiān)管模式。但合格投資者應(yīng)該承擔(dān)的是市場風(fēng)險(xiǎn)，在市場信息不對稱的情況下，無法承擔(dān)道德風(fēng)險(xiǎn)和違法風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)只有通過嚴(yán)格監(jiān)管和懲處才能夠解決。目前我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)基于投資者投訴和舉報(bào)等線索進(jìn)行查處，懲罰力度低，對于弄虛作假的律師事務(wù)所，僅三年不再接受其出具的法律意見書，造成私募機(jī)構(gòu)和個人違法成本低，起不到震懾的效果，這不利于風(fēng)險(xiǎn)的防范，不利于保護(hù)投資者。因此，私募基金監(jiān)管不嚴(yán)格和違法成本低是導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)事件時有發(fā)生的原因之一。

3. 私募基金的監(jiān)管規(guī)則還未完善。在我國私募基金行業(yè)，普遍存在同一管理人發(fā)行多只同類型私募基金產(chǎn)品的情況，管理規(guī)模靠前的一些私募機(jī)構(gòu)甚至發(fā)行上百只私募基金產(chǎn)品，但私募基金的管理規(guī)模普遍偏小，截至2018年9月底，平均每個管理人管理規(guī)模僅為5.28億元。還有的私募基金管理人用同一項(xiàng)目分期發(fā)行產(chǎn)品，這些情況容易導(dǎo)致產(chǎn)品間的利益沖突，或者實(shí)質(zhì)上是借新還舊，相互接盤，形成資金池和龐氏騙局。因此，需要監(jiān)管部門根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)事件及時優(yōu)化登記備案規(guī)則和風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測標(biāo)準(zhǔn)。

四、 推動私募基金健康發(fā)展的建議

1. 對監(jiān)管部門的建議。

（1）提高私募基金管理人的準(zhǔn)入門檻。審批制改為注冊制是資本市場發(fā)行改革的大趨勢，有利于私募基金行業(yè)的快速發(fā)展，但注冊制也應(yīng)有標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以提高行業(yè)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，讓合格的投資機(jī)構(gòu)和個人進(jìn)入私募基金行業(yè)，將風(fēng)險(xiǎn)控制前移到前端，彌補(bǔ)后端懲罰機(jī)制不足，從源頭上保證行業(yè)的專業(yè)性。同時也要強(qiáng)調(diào)，準(zhǔn)入門檻的提高并不代表具有了政府信用背書。

（2）深化私募基金市場對外開放程度。為了進(jìn)一步提高中國基金行業(yè)的對外開放程度，2016年6月30日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十）》，明確了境外金融機(jī)構(gòu)可以通過在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資機(jī)構(gòu)的方式開展私募證券投資基金管理業(yè)務(wù)，這是中國基金業(yè)做出的重大對外開放舉措，符合我國對外開放的基本國策。目前已有富達(dá)等13家全球知名的外資機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國私募基金市場，拿到私募基金管理人牌照，這些外資機(jī)構(gòu)都是世界一流的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，管理世界各地的機(jī)構(gòu)和個人投資者資產(chǎn)規(guī)模超過萬億美元，能夠用其在全球資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)管理方面的經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識服務(wù)中國的機(jī)構(gòu)客戶和高凈值的個人客戶。監(jiān)管部門后續(xù)可以繼續(xù)深化我國私募基金市場對外開放的程度，這不僅給我國投資者更多的選擇，也有利于促進(jìn)我國私募基金管理人水平和能力的提升，促進(jìn)我國私募基金市場整體競爭力的提升。

（3）需要清晰界定私募股權(quán)基金適用的法律。在“阜興系”私募基金的風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生后，2018年7月13日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布公告，要求托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，履行共同受托職責(zé)，統(tǒng)一登記私募基金投資者情況，召集基金份額持有人會議，采取保全基金財(cái)產(chǎn)的措施。但中國銀行業(yè)協(xié)會并不認(rèn)同，7月23日在其官網(wǎng)刊登兩篇文章，其首席法律顧問卜祥瑞（2018）認(rèn)為《基金法》僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權(quán)投資基金等其他私募基金，對于私募股權(quán)基金，托管銀行依法依約不承擔(dān)共同受托責(zé)任，不具備召開基金份額持有人會議的法定職責(zé)，不承擔(dān)統(tǒng)一登記私募基金投資者情況的義務(wù)、不承擔(dān)保全基金財(cái)產(chǎn)的連帶責(zé)任。其首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴曙松（2018）認(rèn)為托管機(jī)構(gòu)并沒有法律依據(jù)對外代表私募基金行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)行基金財(cái)產(chǎn)保全，不宜將接管職責(zé)超出合同范圍交給托管機(jī)構(gòu)。監(jiān)管部門的不同表態(tài)令投資者感到困惑和不安，也不利于風(fēng)險(xiǎn)事件的后續(xù)處理，因此，監(jiān)管部門需要盡快通過立法或修法清晰界定私募股權(quán)基金所適用的法律，以利于私募股權(quán)基金各方當(dāng)事人分清職責(zé)，履行義務(wù)。

2. 對托管和外包機(jī)構(gòu)的建議。

（1）制定私募基金管理人合作標(biāo)準(zhǔn)。私募基金未來將是基金行業(yè)發(fā)展的大方向，托管和外包機(jī)構(gòu)不能因?yàn)樗侥蓟鹗袌龉芾砣说牧驾积R而通通拒之門外，錯失發(fā)展藍(lán)海，尤其對于私募股權(quán)基金，其已占整個私募基金管理規(guī)模的58.76%，但也不能成為少數(shù)不法私募基金機(jī)構(gòu)的增信工具。在當(dāng)前的市場環(huán)境下，托管和外包機(jī)構(gòu)益制定私募基金管理人合作標(biāo)準(zhǔn)，建立托管業(yè)務(wù)項(xiàng)目準(zhǔn)入審批流程，嚴(yán)把準(zhǔn)入關(guān)，從準(zhǔn)入源頭上防范托管風(fēng)險(xiǎn)，選取信譽(yù)度好、資本實(shí)力強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)可控的私募機(jī)構(gòu)合作。

（2）充分發(fā)揮托管人的第三方監(jiān)督職能。不同于私募證券基金資金和證券形成閉環(huán)，對于投資于股權(quán)類的私募基金，托管人很難實(shí)際追蹤資金的最終去向。但托管人的職責(zé)絕不僅僅是賬戶管理和根據(jù)指令形式審核并劃款，否則就與存管沒有區(qū)別了，托管人的核心職能是投資運(yùn)作監(jiān)督，雖不為投資決策造成的損失負(fù)責(zé)，但要保障投資者權(quán)益不被侵占，發(fā)揮對管理人的制衡職能，在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，托管人和外包機(jī)構(gòu)益通過合同清晰界定托管人義務(wù)。梁清華（2014）建議為托管人購買過失責(zé)任險(xiǎn)，讓托管人在履行監(jiān)督職能時沒有后顧之憂。托管人可以建立類似反洗錢的內(nèi)部控制制度，勤勉盡責(zé)的調(diào)查投資的底層資產(chǎn)，對違反制度的可疑交易及時報(bào)告，及時采取措施控制托管賬戶資金出入，確保資金的流向清晰，也可以建立類似信貸投后管理的機(jī)制，持續(xù)關(guān)注私募股權(quán)基金投資標(biāo)的經(jīng)營狀況。在提高對于私募股權(quán)基金的監(jiān)督力度的同時，也會增加托管的成本。

3. 對私募基金管理人的建議。我國對私募基金行業(yè)監(jiān)管越來越嚴(yán)，因此私募基金管理人要有行業(yè)信譽(yù)，要誠信守法，恪守職業(yè)道德底線，不能因?yàn)槎唐诘睦娑龀鲞`法違規(guī)的事情，損害投資者利益，破壞了私募基金市場環(huán)境，而要從長期利益考慮，堅(jiān)持自律原則，抓住私募基金市場迅速發(fā)展的機(jī)遇期，努力提升管理和投資研究水平，維護(hù)私募基金市場良好秩序，為投資者創(chuàng)造價(jià)值，成為基業(yè)長青的百年老店。

4. 對合格投資者的建議。合格投資者需要進(jìn)一步提高風(fēng)險(xiǎn)意識，在資管新規(guī)提出打破資產(chǎn)管理行業(yè)剛性兌付的原則下，要轉(zhuǎn)變剛性兌付的預(yù)期，真正理解行政審批和登記備案的區(qū)別。對于私募基金的違法問題應(yīng)訴諸法律手段，聘請專業(yè)的律師機(jī)構(gòu)，起訴追責(zé)，維護(hù)合法權(quán)益。若是僅僅因?yàn)楣芾砣送顿Y決策失誤導(dǎo)致的虧損，那么投資者的訴訟將得不到法律的支持，由此才能實(shí)現(xiàn)“收益自享、風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)”。

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作者簡介：邱鵬（1983-），男，漢族，黑龍江省鶴崗市人，中國社會科學(xué)院研究生院數(shù)量經(jīng)濟(jì)與技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究所博士生，就職于中國工商銀行總行資產(chǎn)托管部，研究方向?yàn)樯虡I(yè)銀行學(xué)、金融監(jiān)管。

收稿日期：2018-12-10。