不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得爭議問題研究

王 晶

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京100000）

一、問題的提出

善意取得制度是現(xiàn)代民法為了保護(hù)交易安全而擬制的重要的物權(quán)取得制度之一，是在對物權(quán)人和第三人利益保護(hù)及社會交易穩(wěn)定安全的重要性進(jìn)行衡量和價值判斷的基礎(chǔ)上，法律擬制的一項重要的制度?！段餀?quán)法》第一百零六條①是物權(quán)法對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的法律規(guī)定，無權(quán)處分的情形下，只有滿足以下三個條件時才能適用善意取得制度，受讓人得以取得該無權(quán)處分之物：（1）受讓人是善意的；（2）合理的對價；（3）不動產(chǎn)已辦理了登記，動產(chǎn)已經(jīng)交付。但是對于抵押權(quán)的善意取得，僅在最高人民法院的答復(fù)②中有涉及“抵押權(quán)的實現(xiàn)是物權(quán)變更的原因和方式之一，同樣可以適用善意取得制度”，但答復(fù)的效力僅及于個案，不具有普遍的約束力，司法實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法官通常根據(jù)案件具體情況進(jìn)行衡量和價值判斷，法官的自由裁量權(quán)在判斷抵押權(quán)的善意取得時尤為重要，司法判例中也體現(xiàn)出不同的價值傾向。這與物權(quán)法設(shè)立善意取得制度以保護(hù)交易安全的立法目的相違背，已經(jīng)威脅到交易安全，增加了抵押權(quán)人的調(diào)查義務(wù)負(fù)擔(dān)，本文旨在通過對司法實踐中不動產(chǎn)抵押權(quán)的類型進(jìn)行分析，以梳理出一條更為清晰的裁判依據(jù)，該制度還有待在將來的司法解釋中予以明確。

二、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件分析

由于抵押權(quán)的實現(xiàn)是物權(quán)變更的原因和方式之一，那么物權(quán)善意取得的構(gòu)成要件就可以有條件地適用于抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，其中抵押權(quán)的生效以不動產(chǎn)登記為前提，不動產(chǎn)的善意取得以辦理了不動產(chǎn)抵押登記為構(gòu)成要件，故抵押權(quán)的善意取得當(dāng)然應(yīng)以辦理了不動產(chǎn)抵押登記為構(gòu)成要件，抵押登記具有公示公信力，且登記這一法律行為在司法實踐中不存在爭議，故在此不再累述，僅列出其他三個要件進(jìn)行討論。

（一）無權(quán)處分的認(rèn)定

不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為構(gòu)成要件，這是由于不動產(chǎn)往往交易價格較高，法律對買受人購買行為的小心謹(jǐn)慎提出了更高的要求。這就將不動產(chǎn)無權(quán)處分行為的范圍縮小了，由于辦理登記時買受人有理由信賴不動產(chǎn)登記簿上的物權(quán)所有人為真實權(quán)利人，所以無權(quán)處分的情況僅可能出現(xiàn)在不動產(chǎn)登記簿登記錯誤的情形下。其中又分為兩種情況：（1）不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立時不動產(chǎn)登記簿物權(quán)人登記錯誤，將不動產(chǎn)錯誤登記在他人名下或者不動產(chǎn)是共有的僅登記了部分物權(quán)人，此時不動產(chǎn)登記簿上的物權(quán)人將真實權(quán)利人的不動產(chǎn)設(shè)立了抵押，構(gòu)成無權(quán)處分；（2）不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)立或者轉(zhuǎn)讓時不動產(chǎn)登記簿未登記抵押權(quán)，物權(quán)人將本應(yīng)有第一順位抵押權(quán)的抵押物抵押給第三人時，此時抵押物具有權(quán)利瑕疵，抵押權(quán)人的利益不能得到應(yīng)有的保護(hù)，物權(quán)人的行為構(gòu)成無權(quán)處分。

（二）抵押權(quán)人善意的認(rèn)定

通過對大量司法實踐案例的分析，將實踐中善意認(rèn)定的分歧歸納為以下兩點。

第一，普通債權(quán)人是否負(fù)有超越不動產(chǎn)登記簿的核實審查義務(wù)。在德國法上，不動產(chǎn)受讓人只需要了解不動產(chǎn)登記簿上的內(nèi)容，對登記簿以外的內(nèi)容不具有審查義務(wù)③。而在我國的司法實踐中存在兩種觀點：（1）普通債權(quán)人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實地調(diào)查，通過實地調(diào)查親自核實該不動產(chǎn)的真實權(quán)利人及是否存在權(quán)利瑕疵；（2）普通債權(quán)人可以信賴不動產(chǎn)登記簿上的信息，只要不動產(chǎn)登記簿上不存在預(yù)告登記、異議登記、查封登記，普通債權(quán)人就可以推定該抵押物不存在權(quán)利瑕疵，就推定其在辦理抵押權(quán)登記時是善意的。以上兩種觀點，筆者更贊同第二個觀點，國家規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，其目的就是為了簡化交易程序，減輕買受人或抵押權(quán)人的審查調(diào)查義務(wù)，節(jié)約交易成本，同時由專門的國家機(jī)關(guān)來對物權(quán)是否存在權(quán)利瑕疵進(jìn)行調(diào)查核實，最終做到以國家公信力來維護(hù)交易安全。進(jìn)行實地調(diào)查走訪是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，若不動產(chǎn)登記簿出現(xiàn)登記錯誤等情況是不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)沒有掌握的，那將這種義務(wù)轉(zhuǎn)移給買受人或抵押權(quán)人是不合理的。

第二，銀行等金融機(jī)構(gòu)是否負(fù)有超越不動產(chǎn)登記簿的審查義務(wù)。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第36條④，金融機(jī)構(gòu)在辦理抵押貸款業(yè)務(wù)時有嚴(yán)格的審批流程，一方面，法律已經(jīng)對金融機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)提出了更高的要求，另一方面相較于普通債權(quán)人，金融機(jī)構(gòu)具有更強(qiáng)的調(diào)查能力和信息獲取能力，在辦理抵押登記時具有優(yōu)勢地位，所以金融機(jī)構(gòu)理應(yīng)比普通債權(quán)人負(fù)有更重的調(diào)查義務(wù)。即只要金融機(jī)構(gòu)按照法律規(guī)定或者行業(yè)規(guī)定對抵押貸款的流程進(jìn)行了審批，就推定其是善意的，即使事后發(fā)現(xiàn)證明材料是偽造的，也不影響金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行抵押登記時是善意的認(rèn)定［1］。

（三）債權(quán)人是否支付了合理對價或履行了主要義務(wù)的認(rèn)定

通過檢索大量的案例，總結(jié)出學(xué)理上以及司法實踐中存在兩種觀點。一種是肯定說，物權(quán)的善意取得以支付了合理對價為重要的構(gòu)成要件之一，法律不保護(hù)無償?shù)囊约懊黠@低于市場價格的交易，而在抵押權(quán)的善意取得中，抵押合同作為從合同從屬于主合同，應(yīng)當(dāng)以主合同義務(wù)的履行代替支付合理對價作為抵押權(quán)善意取得的前提條件［2］。另一種是否定說，認(rèn)為抵押合同與借款合同設(shè)立目的不同，有時還存在合同當(dāng)事人不同的情形，抵押合同以設(shè)定抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)為合同目的，本身并不存在合理對價的問題［3］，抵押權(quán)善意取得不應(yīng)以借款義務(wù)的履行為前提條件。

筆者支持否定說，其一物權(quán)的善意取得之所以要求支付合理對價，是因為在物權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在價格這一重要的合同因素，轉(zhuǎn)讓合同可以是有償?shù)囊部梢允菬o常的，價格可能高于市場價格也可能低于市場價格，而物權(quán)善意取得制度只保護(hù)基礎(chǔ)交易安全，對于無償取得物權(quán)的受讓人，即使不適用善意取得制度其利益也未受到損失，只是回歸到無償受讓前的狀態(tài)而已。而抵押合同不同，抵押合同具有單務(wù)、無償?shù)奶攸c，抵押權(quán)的生效和對抗善意第三人均不以支付合理價格為要件，也不以履行了主合同的主要義務(wù)為構(gòu)成要件，抵押合同本身也不存在價格條款，只要抵押權(quán)合法設(shè)立并辦理了抵押登記就能適用善意取得制度。其二，主合同義務(wù)的履行也并不是抵押合同的合理對價，抵押合同和主合同還是分屬于不同的法律關(guān)系，不可混為一談，一概而論。抵押合同作為無償合同，本身難以定義合理的價格，抵押物的價格有時高于擔(dān)保債權(quán)，有時低于擔(dān)保債權(quán)，兩者不構(gòu)成對等關(guān)系。同時也不同于物權(quán)交易價格，具有較為確定的市場價格作為參考，主合同的履行與否與抵押權(quán)善意取得的判斷并不存在直接、必然的聯(lián)系。

三、借名登記出名人抵押不動產(chǎn)

鑒于房屋限購等國家政策的影響，我國司法實踐中借名登記購買房屋，而后由于房價上漲而引起的房屋確權(quán)糾紛的現(xiàn)象非常普遍，而對于出名人處分不動產(chǎn)的行為在司法實踐中也出現(xiàn)兩種截然相反的觀點。究其根源，主要是由于在借名登記中出名人與借名人之間誰是真實權(quán)利人的問題上存在分歧，如果出名人為真實權(quán)利人，則抵押行為是有權(quán)處分行為，不存在第三人善意取得抵押權(quán)的情形，而主張借名人是真實權(quán)利人則可能適用不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。司法實踐中有一小部分人主張出名人為不動產(chǎn)真實權(quán)利人，該種觀點是基于不動產(chǎn)登記簿公示公信力的效力，認(rèn)為出名人與借名人之間對于借名買賣的約定僅是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若承認(rèn)借名人的真實權(quán)利人地位，則意味著出賣人與借名人之間無需辦理不動產(chǎn)抵押登記，即實現(xiàn)了不動產(chǎn)物權(quán)在二者之間的轉(zhuǎn)移，這與不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移以登記為構(gòu)成要件的法律規(guī)定相背離，違背了不動產(chǎn)物權(quán)公示公信原則［4］。大部分司法判例中認(rèn)可借名人為真實權(quán)利人，借名人實際占有、使用、收益該不動產(chǎn)，構(gòu)成事實上的真實權(quán)利人，而不動產(chǎn)登記簿的記載使出名人成為法律上的真實權(quán)利人。不可否認(rèn)，大部分借名登記都損害了社會公共利益，通過借名合同來規(guī)避法律、政策，如借名購買經(jīng)濟(jì)適用房，構(gòu)成無效合同［5］。

筆者認(rèn)為，判斷借名登記出名人抵押不動產(chǎn)能否適用不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得制度首先應(yīng)當(dāng)判斷借名合同是否損害了社會公共利益。在規(guī)避限購、限貸，不具有購買資格而購買經(jīng)濟(jì)適用房等損害社會公共利益時，借名合同因損害社會公共利益而無效。在借名合同未損害公共利益，而物權(quán)歸屬發(fā)生爭議時，法院應(yīng)當(dāng)首先調(diào)查物權(quán)變動發(fā)生的原因，即借名人與出賣人簽訂的買賣合同，判決確認(rèn)不動產(chǎn)真實權(quán)利人為借名人，借名人依據(jù)判決變更不動產(chǎn)登記，變更后借款人才在法律和事實上成為不動產(chǎn)唯一的所有人。但在確權(quán)判決之前，借名合同不能直接肯定借名人的真實權(quán)利人地位，第三人基于對不動產(chǎn)登記簿的信任而與出名人辦理抵押登記，仍能善意取得不動產(chǎn)抵押權(quán)。

四、冒名處分人抵押不動產(chǎn)

冒名處分通常表現(xiàn)為冒名人持有被冒名人的身份證件以及不動產(chǎn)權(quán)屬證明等等，通過偽造權(quán)利人的簽名或證件騙取第三人的信任，將不屬于自己的不動產(chǎn)抵押給第三人，從而騙取貸款。司法實踐中將冒名處分的行為性質(zhì)分別定義為無權(quán)處分和無權(quán)代理。其中，認(rèn)為屬于無權(quán)處分的一方主張冒名處分是冒名人與第三人之間發(fā)生的法律行為，是冒名人對于不屬于他的不動產(chǎn)進(jìn)行處分的法律行為，因此構(gòu)成無權(quán)處分，在冒名人形成了足以使理性第三人相信的權(quán)利外觀時可以適用善意取得制度。無權(quán)代理一方以德國學(xué)者的觀點為理論基礎(chǔ)，德國學(xué)者主要在代理制度章節(jié)對冒名行為的效果展開論述。梅迪庫斯認(rèn)為：“由于冒名行為的利益狀況在很大程度上類似于無權(quán)代理，若冒名行為未經(jīng)名義載體的同意，在法律效果上應(yīng)準(zhǔn)用無權(quán)代理的規(guī)定。一方面，冒名行為不能夠直接歸屬于其名義載體，因為名義載體并未授予行為人實施該項行為；另一方面，由于行為人援用的是名義載體，因此應(yīng)當(dāng)由名義載體來做出決定。如果名義載體拒絕追認(rèn)，相對人有權(quán)通過使行為人依據(jù)第179條承擔(dān)責(zé)任而得到補(bǔ)償?！保?］

筆者認(rèn)為，冒名處分應(yīng)當(dāng)歸屬于無權(quán)代理，無權(quán)處分要求以自己的名義作出處分行為，而無權(quán)代理則是以代理人的名義作出處分行為，僅從這一點便可以看出冒名處分更加接近于無權(quán)代理。前文提到，抵押權(quán)善意取得的無權(quán)處分僅僅發(fā)生于不動產(chǎn)登記簿登記錯誤的情形下，而在冒名處分中不動產(chǎn)登記簿權(quán)屬登記未發(fā)生錯誤，第三人對于登記簿公示公信力的信賴未發(fā)生錯誤，而是對冒名處分人的身份認(rèn)識發(fā)生了錯誤，兩種錯誤性質(zhì)截然不同，故冒名處分決不能適用善意取得制度。因此，當(dāng)冒名人抵押被冒名人的不動產(chǎn)時，抵押行為歸屬于無權(quán)代理，抵押合同因無權(quán)代理而無效，抵押行為也無效。但若被冒名人對于冒名人形成權(quán)利外觀的事實有過錯，任何一個理性的人對于該權(quán)利外觀均會產(chǎn)生信賴，此時可以適用表見代理制度，抵押合同因表見代理而有效，抵押權(quán)在辦理抵押登記后取得。

五、登記名義共有人抵押不動產(chǎn)

不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中還有一類較為特殊的情況，即不動產(chǎn)歸共有人共有而不動產(chǎn)登記簿僅登記了一名共有人的情況。理論界也存在著兩種觀點，一種認(rèn)為登記名義共有人抵押不動產(chǎn)是無權(quán)處分的行為，《物權(quán)法》第97條明確規(guī)定了共有人處分共有物，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。登記名義共有人未經(jīng)其他共有人同意擅自抵押共有物侵害了其他共有人的物權(quán)，對其他共有人構(gòu)成無權(quán)處分。另一種觀點認(rèn)為屬于有權(quán)處分行為，原因在于使第三人對登記名義共有人產(chǎn)生信賴的是不動產(chǎn)登記簿的登記記載，基于不動產(chǎn)登記簿的公示公信力應(yīng)當(dāng)保護(hù)善意第三人的合理信賴?yán)?，登記名義共有人作為登記簿上唯一權(quán)利人辦理抵押登記當(dāng)然構(gòu)成有權(quán)處分，善意第三人根據(jù)有效的抵押合同及辦理登記取得抵押權(quán)［7］。

筆者認(rèn)為，登記名義人抵押不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于無權(quán)處分，雖然不動產(chǎn)登記簿上僅記載了一名共有人，但這不能改變不動產(chǎn)的共有性質(zhì)，根據(jù)《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》第5條的規(guī)定⑤，法院用善意取得制度來保護(hù)善意第三人的信賴?yán)婕敖灰装踩?，?jù)此可以推定出其默認(rèn)登記名義人抵押不動產(chǎn)的行為為無權(quán)處分，無權(quán)處分才能適用善意取得制度。

六、結(jié)論

當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，各種融資貸款項目層出不窮，抵押權(quán)作為擔(dān)保之王，在各種融資項目中擔(dān)任重要且不可或缺的作用，以保障債權(quán)人的利益。物權(quán)善意取得制度應(yīng)當(dāng)適用于抵押權(quán)，以使善意取得制度的目的得到最大程度的實現(xiàn)，使交易安全得到最大程度的保護(hù)。本文以不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得為著眼點，分析了不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的幾個條件，得出：需要辦理抵押登記，需要有無權(quán)處分的抵押行為，需要抵押權(quán)人為善意，不需要支付合理對價或履行合同義務(wù)。此外還對實踐中與不動產(chǎn)抵押善意取得存在關(guān)聯(lián)的借名處分、冒名處分和登記名義共有人處分行為的性質(zhì)進(jìn)行了分析，借名行為需要先判斷是否有損社會公共利益，有則無效，無則抵押人有可能善意取得；在冒名行為屬于無權(quán)代理，抵押合同因無權(quán)代理而無效；登記名義共有人抵押不動產(chǎn)屬于無權(quán)處分，能適用善意取得制度。

注釋：

①無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

②參見2011年12月13日最高人民法院行政審判庭《關(guān)于其他財產(chǎn)共有人起訴期限計算以及對抵押權(quán)人是否適用善意取得問題的答復(fù)》（〔2011〕行他字第75號）。

③Vgl.Staudinger／Gursky.§892，Rn11.

④商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔(dān)保。以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認(rèn)借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔(dān)保。

⑤出賣人將登記在其個人名下的法定共有房屋，未經(jīng)占份額2／3以上的按份共有人或全體共同共有人同意，擅自以自己名義轉(zhuǎn)讓給他人，買受人為善意的，可以認(rèn)定房屋買賣合同有效。買受人符合《物權(quán)法》第106條第一款規(guī)定的善意取得構(gòu)成要件，辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，其他共有人要求追回該房屋的，不予支持。