網(wǎng)約車平臺民事侵權責任的反思與構建*

王一帆，張 俠

(1.安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601 ；2.阜陽師范大學 商學院，安徽 阜陽 236037；3.阜陽師范大學 信息工程學院，安徽 阜陽 236037)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術對經(jīng)濟生活的滲透和整合，共享經(jīng)濟下的網(wǎng)絡平臺蓬勃發(fā)展，網(wǎng)約車①平臺便是代表。2016年7月，交通運輸部等七部委聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)，將網(wǎng)約車平臺界定為，以互聯(lián)網(wǎng)技術為依托構建服務平臺，從事非巡游的預約出租汽車服務的企業(yè)法人。此辦法明確了網(wǎng)約車平臺的合法地位。網(wǎng)約車平臺公司使用符合條件的車輛和駕駛員，利用大數(shù)據(jù)精準尋找和匹配出行供求，達成交易，成為互聯(lián)網(wǎng)時代的交通新業(yè)態(tài)。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2018年6月，我國網(wǎng)約出租車用戶規(guī)模達3.46億，較2017年增長20.8%[1]。然而，基于乘坐網(wǎng)約車出現(xiàn)交通事故或其他針對用戶的侵權行為也時有發(fā)生，2018年數(shù)月間接連兩起女士乘坐順風車遇害案，更是讓某網(wǎng)約車平臺成為眾矢之的，網(wǎng)約車平臺的侵權責任承擔成為亟需合理明確的問題②。

一、網(wǎng)約車平臺的經(jīng)營模式與相關規(guī)則

相較于其他互聯(lián)網(wǎng)平臺，網(wǎng)約車平臺有其自身的特殊性。它既是共享經(jīng)濟下的典型商業(yè)模式，又帶有一定程度“準公共交通”的社會屬性。目前國內各網(wǎng)約車平臺經(jīng)營模式至少包括三種：第一，自營模式。平臺自有租賃車輛和自聘司機，司機作為其員工，接受平臺的監(jiān)督管理和考核，并與收入掛鉤。此時平臺與司機之間應為勞動關系，網(wǎng)約車平臺為承運人，司機的接單運輸為職務行為。此自營模式的代表如神州專車，平臺提供統(tǒng)一車輛，并招聘專職司機，對司機有較為嚴格的規(guī)章制度與日常考核，并為員工購買社會保險和雇主責任險等。這一類平臺的法律地位和侵權責任相對易于認定。第二，四方協(xié)議模式。即網(wǎng)約車平臺、汽車租賃公司、駕駛員、勞務派遣公司四方主體簽訂各自協(xié)議，對于網(wǎng)約車平臺而言，在其中充當了更多的角色，這一種模式涉及多方民事主體，其中的法律關系較為復雜③。第三，私家車加盟模式。即私家車主以自有車輛入駐平臺，通過平臺進行全職或兼職的載客服務。其中第三種模式目前在我國各大網(wǎng)約車平臺中占據(jù)主導地位，本文著重以這種模式進行分析。

關于網(wǎng)約車民事責任的相關規(guī)定，除了《暫行辦法》第16條中明確網(wǎng)約車承擔承運人責任和安全保障義務之外，其他相關條款還包括新實施的《電子商務法》第38條規(guī)定了電子商務平臺對經(jīng)營者侵權行為一定條件下承擔連帶責任，并規(guī)定了平臺對經(jīng)營者的資格審核和對用戶安全保障的義務；《民法典侵權責任編草案》第967條、第968條規(guī)定，勞動關系下從業(yè)者執(zhí)行工作中的侵權行為由用人單位承擔侵權責任；勞務派遣人員的侵權行為由實際用工單位承擔侵權責任，勞務關系下，提供勞務方的侵權行為則由接受勞務一方承擔侵權責任。該規(guī)定以實質雇主和實際受益人為原則確定了侵權責任承擔主體，但未涉及行為人主觀過錯程度，也沒有明確雇主的事后追償?？v觀以上規(guī)則，對網(wǎng)約車平臺卻并未有較強的針對性和合理性?；谛袠I(yè)和經(jīng)營方式的特殊性，網(wǎng)約車平臺是否完全適用于《電子商務法》中的電子商務平臺，平臺和駕駛員是否為共同侵權，網(wǎng)約車平臺履行了注意義務是否不必承擔侵權責任等問題仍然較為模糊。

二、網(wǎng)約車平臺承運人責任的反思

網(wǎng)約車平臺的運營涉及到復雜的民事法律關系主體結構，它提供的是客運服務，動輒關系到用戶的生命健康利益，有自身危險作業(yè)的特殊性，但是目前又不能把它和城市出租車公司等同，畢竟后者屬于特殊行政許可項目，各地對其在數(shù)量、運營安全上都有更多強制監(jiān)管和公共政策，城市出租車行業(yè)一般成為當?shù)氐膲艛嘈袠I(yè)[2]，網(wǎng)約車平臺則不存在行政壟斷，而是更多體現(xiàn)商業(yè)自治和締約自由。故各方的權責和風險需謹慎考慮?，F(xiàn)有立法把網(wǎng)約車平臺定位為承運人或雇主，承擔承運人責任，雖簡單明了但客觀上有一定不合理之處。

(一)平臺在網(wǎng)約車運行中的角色并非直接承運人

網(wǎng)約車的供需雙方通過網(wǎng)絡服務系統(tǒng)完成出行服務，分析國內某知名網(wǎng)約車平臺在整個服務中所扮演的角色可知，平臺運營商首先為駕駛員和消費者提供網(wǎng)絡及手機APP程序，同時依《暫行辦法》對車輛和駕駛員的資質條件進行限定和審核，當消費者發(fā)出乘車需求，就可通過GPS系統(tǒng)就近找到合適的車輛，并采取第三方支付擔保的方式向駕駛員支付費用，平臺一般以一定比例向駕駛員抽成，并提供乘客和駕駛員之間的在線相互評價以作為其他用戶的參考，故整個乘車載客的過程中，網(wǎng)約車平臺利用大數(shù)據(jù)分析、APP模式、GPS技術、第三方支付功能、評價系統(tǒng)等技術模式融合供需雙方，其與傳統(tǒng)的出租車客運業(yè)務有諸多不同，從提供服務的方式看，網(wǎng)約車平臺與單純強調租與他人自行使用的出租車公司也有明顯差異，將其和傳統(tǒng)的汽車運輸業(yè)經(jīng)營者劃歸在一起并不妥當，當前立法把網(wǎng)約車平臺視為乘客的承運人，更多是基于保障乘客安全利益的傾斜性考量，由平臺法人承擔一種擔保的義務。但是忽視了網(wǎng)約車出行中并非只有服務提供和服務購買雙方當事人，并且在交易關系中，信息、資源的不對稱并不明顯，服務購買方即約車人也不再是傳統(tǒng)意義上的弱勢消費者。

(二)網(wǎng)約車平臺履行注意和擔保義務的能力有限

一些網(wǎng)約車平臺以“技術中立”為由否認自己的注意和安全保障義務，這固然不能作為免除義務和責任的事由，但是其主動監(jiān)管和安全保障的義務與普通承運人相比還是存在差別的。通常出租車服務公司會對其駕駛員和車輛進行整體監(jiān)督和管理，通過內部獎懲和考核來約束駕駛員行為，并且其公共屬性還意味著作為承運人必須履行強制締約義務。但是網(wǎng)約車平臺的控制力則較弱，它更多的是提供平臺和信息，而不生產和決定內容。

法律上乘客雖然是與平臺成立客運合同關系，但是平臺司機在收到用戶的出行要約后可以選擇承諾或忽視，在這一點上網(wǎng)約車平臺和普通出租車公司顯然不同，后者作為公共承運人，在和乘客的締約中相對強勢，賦予公共承運人強制締約義務可以彌補乘客締約能力的不足，從而實現(xiàn)公共運輸資源的合理配置[3]。網(wǎng)約車出行雙方的合同關系締結充分體現(xiàn)了司機和乘客雙方的意思自治，平臺駕駛員而非平臺才是合同的實際締結者和履行人，并且平臺對其車輛也沒有完全的支配權，車輛和駕駛員并非不可替代，一些車輛的退出并不影響網(wǎng)約車平臺的運轉，所以平臺下的駕駛員和車輛具有動態(tài)流動性，網(wǎng)約車平臺并不主要關心私家車主是誰以及何時加入、退出交易平臺，而需要關注實時入駐汽車的總量，是否有足夠多的車輛能夠滿足乘客出行需求。網(wǎng)約車平臺只要最初設定并審核駕駛員的準入條件，在后續(xù)載客運行中，平臺無需對駕駛員行為作實質的管控，而是通過平臺守則、評價體系、信用獎懲等方式進行原則性或引導性的間接管理。因此要求平臺對旗下所有網(wǎng)約車的運營行為進行實時監(jiān)督和管控顯然難以做到，也就無法履行完全擔保車輛安全運營的義務。當然另一方面，網(wǎng)約車平臺所提供的客運服務不同于一般電商平臺經(jīng)營的產品，一旦發(fā)生侵權致人損害的情形更易于涉及人身健康等利益，作為交通出行服務的提供，有一定的社會公眾性，所以平臺更適宜履行有限的一般注意義務。

(三)網(wǎng)約車平臺與司機之間難以認定勞動關系，不能承擔雇主責任

2016年《暫行規(guī)定》在原《征求意見稿》中將網(wǎng)約車平臺與駕駛員擬定為勞動關系，要求雙方簽訂勞動合同，但在最終頒布時刪除了此規(guī)定，說明網(wǎng)約車平臺和駕駛員之間的民事關系存在特殊性和爭議性。2015年6月，美國加州勞動委員會(California Labor Commissioner's Office)裁定Uber一名從業(yè)8周的全職駕駛員為該公司雇員(Employee)，而非之前一直認定的獨立締約人(Independent Contractor)④，引起廣泛反響，裁定的依據(jù)是基于加州判例而形成的“Borello test”規(guī)則⑤。加州是美國最早認可Uber合法地位的州，率先提出“交通網(wǎng)絡公司”(Transportation Network Company，TNC)概念，將Uber等網(wǎng)約車平臺納入其中進行監(jiān)管。如今看來，這仍是美國地方的個案情形，這種泛化認定雇傭關系的傾向在美國本土也并未形成普適性的監(jiān)管政策。我國學界和實務界對此的借鑒有限而謹慎，有學者明確提出“在我國現(xiàn)行制度框架下,不應當認定基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務屬于勞動關系”[4]。實務中，各級法院則主要依2015年原勞動部頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》予以裁判⑥，通過中國法律文書網(wǎng)搜索關于網(wǎng)約車的勞動爭議案件，目前相關案例并不多，但絕大多數(shù)為不認可加盟模式下的網(wǎng)約車平臺與其司機之間存在勞動關系，而是謹慎地作為一種平等主體下的勞務或委托關系對待⑦。

網(wǎng)約車平臺通常不會和駕駛員簽訂勞動合同，而是以合作協(xié)議的方式，駕駛員以自有車輛加盟，并且相當部分為兼職人員，他們可以靈活選擇工作時間、地點，自由決定是否接單，平臺對其管理主要體現(xiàn)在資格審核和服務質量監(jiān)督上，故雙方組織上和管理上從屬性較弱，缺乏隸屬和服從的關系；駕駛員完成某一單任務后從平臺獲得報酬，平臺抽取一定比例作為收益，這種類似于計件收入的方式，不具備連貫和穩(wěn)定性，且收入高低并不取決于平臺，駕駛員的從業(yè)時長較為彈性，部分駕駛員為主業(yè)之外的兼職，并不以此為唯一收入來源，故經(jīng)濟上的從屬程度較低?，F(xiàn)實中一旦認定為勞動關系，則駕駛員受到勞動法保護，平臺公司作為用人單位將負擔駕駛員的工傷等社保繳納義務，這對于互聯(lián)網(wǎng)平臺無疑是較重的負擔，不利于其發(fā)展。故從理論到實踐，網(wǎng)約車平臺并非傳統(tǒng)的雇主或用人單位的角色，不同于傳統(tǒng)的出租車公司，當駕駛員在出行中因過失或故意侵害乘客利益時，難以作為特殊侵權行為由平臺直接承擔職務侵權中的雇主責任。

(四)風險分擔與獲益失衡，不利于平臺健康發(fā)展

任何一種制度的設計，應當考慮其特定的立法目的和宗旨，對當事人的利益在特定法律制度中進行衡量。傳統(tǒng)的出租車公司承擔承運人的責任與風險是以其收獲較多利益為前提的，而網(wǎng)約車經(jīng)營模式下，平臺公司和駕駛員分成接單收入，其中較大比例是歸駕駛員所有，網(wǎng)約車平臺并非巨額的行業(yè)壟斷利益者，而且在平臺、駕駛員和乘客三者中，平臺并非傳統(tǒng)強勢一方，也沒有明顯弱者存在，所以也無需以“實質公平”“保護弱者”為由去苛責平臺，若不分場合動輒打出“弱勢消費者”旗號恐怕只能將問題討論引入歧路[5]，應以權利與義務一致、獲益與風險平衡的法律理性來考量網(wǎng)約車平臺的侵權責任承擔，如果成為一般承運人，平臺必須履行大量的事前監(jiān)管義務，并且與駕駛員簽訂勞動合同，其經(jīng)營難度和成本都會大增，明顯加重了其負擔，不利于新興平臺經(jīng)濟的發(fā)展。

三、網(wǎng)約車平臺承擔侵權責任的構建

責任制度的設計應該基于兩種考量，一是指導該制度運作的基本原則，體現(xiàn)著該制度的基本價值判斷；二是制度的具體構成要件，兩者互為表達。對網(wǎng)約車平臺侵權責任的分析，應首先明確其基本定位即價值判斷，一些域外規(guī)則頗有啟示。如前所述，美國加州率先制定新規(guī)承認以Uber、Lyft等為代表的網(wǎng)約車平臺為合法的交通網(wǎng)絡公司(TNC)，目前美國大多數(shù)州都認可自用汽車通過平臺收費載客的合法地位，并認為TNC屬于承運人無疑，但不同于出租車運營商，對TNC的注意義務提出了更高要求，比如加州要求平臺對入駐駕駛員進行資格和背景的審核，其標準高于一般出租車駕駛員，另強制要求提供服務的車輛投保，并把約車人的出行過程細分為三個階段，基于不同的風險分別提出保險要求?？屏_拉多州規(guī)定TNC只能通過網(wǎng)絡預約提供服務，應事先明示計費情況，并且應建立司機訓練計劃，以確保服務的安全性[6]。美國立法對網(wǎng)約車平臺的規(guī)制是基于其網(wǎng)絡媒介平臺的定位，著重于平臺規(guī)范運營和風險保障，對平臺主動監(jiān)控義務則較少觸及，也沒有規(guī)定若營運車輛發(fā)生事故或其他侵權行為，由平臺承擔責任的條款。

在過錯責任框架下，網(wǎng)約車平臺侵權責任的構成要件相對固定，它們之間具有恒定性的內在關系，重點要關注的是特定條件下人們行為方式和所處環(huán)境的變化[7]，其侵權責任的判定應該綜合考慮網(wǎng)約車平臺的客觀行為和主觀過錯，二者不可偏廢。在考慮主觀過錯與客觀行為之間的關系時，應該采取對個案分別加以考量的方式。

(一)網(wǎng)約車平臺具有合理注意義務

雖然難以要求網(wǎng)約車平臺實時監(jiān)控旗下車輛運行，但不意味著其不承擔一般管理義務。公司對平臺有一定的控制力，并通過平臺獲利，任何商業(yè)主體不能只享受收益而不承擔義務和風險。網(wǎng)約車平臺屬于半開放平臺，相較于全開放的技術中立型平臺而言，網(wǎng)約車平臺應履行基本的管理和注意義務。比如美國加州、華盛頓州等地都規(guī)定Uber須審查駕駛員資格，要求其安全性要較出租車司機更高，除審查駕駛員的基本信息外，還要對其犯罪記錄、駕駛記錄、社會背景進行安全審查，并且要求用GPS 定位，追蹤每臺網(wǎng)約車的行駛路線。根據(jù)我國的《暫行辦法》，平臺需要對入駐車輛和駕駛員的營運資質和從業(yè)資格等信息進行審核，采集記錄駕駛員和約車人的交易情況、投訴處理等信息，故平臺在審核準入信息方面應盡到審慎的義務。另一方面，注意義務還體現(xiàn)在對于侵權行為的積極阻卻。借鑒各國著作權法中廣泛存在的“紅旗原則”⑧，網(wǎng)約車駕駛員侵權違反的是不作為義務，具體而言是對侵權行為發(fā)生的積極作為，而網(wǎng)約車平臺提供者違反的是作為義務，具體而言是對侵權行為的抑制失敗。如果平臺面對侵權行為消極漠視，表現(xiàn)出視而不見的態(tài)度，在接到投訴或舉報并且知道侵權行為存在之后沒有立即采取必要措施，則應承擔相應的侵權責任。

(二)客觀上有違反注意義務的行為

注意義務的存在是網(wǎng)約車平臺承擔侵權責任的前提，違反注意義務包括沒有仔細核準車輛及駕駛員資質等基本信息、對約車人的合理要求或投訴消極對待或不合理拒絕、對平臺上存在的侵權行為采取漠視態(tài)度、對侵權行為提供幫助等[8]。這是平臺責任認定的關鍵要件，如果存在違反一般注意義務的情形，即使平臺對某一具體的侵權行為并不知曉，仍然可能需要承擔相應的民事責任。具體而言體現(xiàn)為違反事前監(jiān)管和事后補救義務，但是必須指出，這一注意義務存在邊界，即應當依據(jù)網(wǎng)約車平臺的控制力不同而設置不同。很多情況下，平臺違反注意義務并不必然意味著其知曉甚至參與某一具體侵權行為，設計這種注意義務更多的是基于公共安全，要求網(wǎng)約車平臺依據(jù)自己的風險控制力，履行必要的事前和事后安全防范措施。

(三)主觀上存在過錯

根據(jù)《侵權責任法》第36條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者承擔連帶責任應為主觀知道狀態(tài)，知道一般包括“明知”和“應知”兩種情形，前者是一種法律事實，而后者則是一種法律推定[9]。首先，網(wǎng)約車平臺不同于一般的B2C電子商務平臺，《暫行辦法》中規(guī)定平臺對駕駛員和約車人的交易日志應記錄備份，但這并不意味著平臺有主動監(jiān)控的責任，因此不能因為網(wǎng)約車平臺客觀存在侵害約車人的行為，或者概括地知曉對于約車人的侵權行為難以杜絕，就當然認定平臺知道或應當知道侵權行為的存在。網(wǎng)約車平臺需要對具體侵權行為有具體認知，即需要知曉誰的何種權利受到何種侵犯。另外在司法實踐中，一些法院會依據(jù)平臺是否違反注意義務來判斷其主觀過錯，認為根據(jù)平臺提供者的預見能力和預見范圍，如果應當預見但由于其未盡到謹慎的注意義務，導致?lián)p害后果發(fā)生或擴大，就應當認定其主觀存在過錯。筆者認為這是對于主觀認定標準的擴張，實質上有違過錯責任，違反注意義務只是判斷主觀過錯的參考，并不必然導致主觀知曉。

(四)網(wǎng)約車平臺的先行賠付設計

《消費者權益保護法》中規(guī)定網(wǎng)絡平臺與銷售者之間承擔的是一種附條件的不真正連帶責任，前提是平臺存在過錯。連帶責任與不真正連帶責任的區(qū)別在于，作為最終責任人，“連帶責任的最終責任為每個連帶責任人按份分擔；不真正連帶責任的最終責任由最終責任人一人承擔”[10]。在沒有不同規(guī)則的情況下，網(wǎng)約車平臺也可適用，引申出先行賠付設計。乘客往往是基于選擇品牌而選擇了某網(wǎng)約車平臺發(fā)起要約，直接侵權行為則是借助了平臺作為媒介工具，難以否認平臺與損害后果存在某種關聯(lián)。另外網(wǎng)約車平臺運營具有準公共客運屬性，關系到公共利益和安全，作為特殊承運人，平臺與駕駛員相比具有更雄厚的資本和風險承擔能力，由平臺先行賠付再內部追償，有利于妥善化解矛盾，維護各方利益。先行賠付義務的對象不限于乘客，還包括事故中第三人，因為公共客運服務屬于高風險行業(yè)，承擔人應保障公共安全，如果事故發(fā)生后，網(wǎng)約車平臺不對第三人先行賠付，會加大第三人維權成本，也能最大體現(xiàn)先行賠付功能的實際意義。當然，先行賠付并不是最終的責任承擔結果，平臺對車輛和駕駛員的控制力有限，駕駛員是最有力的風險控制人，因此平臺的責任認定應嚴格限定在過錯責任框架下，沒有違反注意義務或主觀過錯不存在，都不構成侵權責任，追償是必要的。

四、結語

互聯(lián)網(wǎng)時代下的網(wǎng)約車平臺代表正處于發(fā)展中的新技術、新業(yè)態(tài)、新模式，規(guī)定過于嚴苛的法律責任必然會不利于其良性發(fā)展，但是網(wǎng)約車平臺也不能對其中發(fā)生的侵權行為采取放任漠視的態(tài)度。其責任設計應有價值層面和技術層面兩種呼應的考量。目前學界和立法對于其責任認定和承擔都仍在探索之中，從技術角度看，平臺提供商有管理平臺的一般責任與義務，其承擔侵權責任的關鍵仍是知曉侵權行為發(fā)生而不采取補救措施。另外也應該從利益平衡的角度考量，綜合考慮網(wǎng)約車平臺的經(jīng)營模式、約車人的權利保護、平臺型經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，使得各方的利益關系達致平衡。

注釋：

①本文所研究網(wǎng)約車特指專車、快車模式，不包括順風車、拼車等類型。

②2018年5月至7月，先后發(fā)生河南鄭州、浙江德清兩位女士乘坐滴滴網(wǎng)約順風車遇害，滴滴出行平臺的日常管理和事后補救受到輿論批評，兩案中兇手及家屬最終被判決承擔民事賠償責任，但互聯(lián)網(wǎng)平臺是否應承擔一定的民事責任成為爭議。

③四方協(xié)議主要指：勞務派遣公司、汽車租賃公司與網(wǎng)約車平臺簽訂合作協(xié)議，勞務派遣公司提供司機，汽車租賃公司提供車輛；或者先將私家車掛靠在汽車租賃公司中，然后由勞務派遣公司提供司機，私家車主、網(wǎng)約車平臺、汽車租賃公司、勞務派遣公司共同簽訂合作協(xié)議。

④2014年9月16日，美國洛杉磯Uber專車司機Douglas Connor訴Uber公司，要求支付加班工資及拖欠的勞務費，最終勝訴。

⑤美國加州高等法院1989年作出的Borello案，該案形成的區(qū)分雇員與獨立締約人的判斷規(guī)則被以后的加州法院廣泛遵守，演變成“Borello test”規(guī)則，包括“是否由用工方提供工具和場所、工作時間的長短、計算報酬的方式”等十一項考量因素。

⑥《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”

⑦參見楊從云、苗翠勤等訴合肥舒順汽車租賃有限公司勞動爭議案[(2016)皖01民終4324號]、莊燕生與北京億心宜行汽車技術開發(fā)服務有限公司勞動爭議上訴案[(2014)北京一中民終字第6355號]、孫有良與北京億心宜行汽車技術開發(fā)服務有限公司勞動爭議上訴案”[(2015)北京一中民終字第176號]等。

⑧“紅旗原則”最早規(guī)定在1998年美國《版權法》(修正案)中，我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》也借鑒了該原則，核心是如果侵權行為像一面紅旗飄揚在平臺中，平臺漠視這面旗幟的存在將承擔相應的法律責任。