協(xié)商民主的軟法規(guī)范*

許 奕 鋒 周 剛 志

提 要：作為一種新型的現(xiàn)代民主模式， 協(xié)商民主已經(jīng)成為我國新時代政治生活中的重要內(nèi)容，其實踐發(fā)展離不開現(xiàn)代政治內(nèi)在要求“原則、規(guī)則之治”的法治規(guī)范，也在不斷深入影響甚或挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的以選舉民主為內(nèi)核的法律體系。軟法作為現(xiàn)代法的表現(xiàn)形式之一，也是一種規(guī)范和行為規(guī)則，不具有法律約束力，但具有實際效力，在協(xié)商民主建設(shè)中能夠發(fā)揮不可或缺的作用。我們要理性地研究軟法，科學地研究協(xié)商民主，用軟法思維分析協(xié)商民主建設(shè)，用軟法規(guī)范方式更加富有成效地推進協(xié)商民主實踐，從而推動我國協(xié)商民主發(fā)展制度化、程序化和規(guī)范化進程。

作為一種民主實踐，協(xié)商民主已經(jīng)成為我國政治生活中不可阻擋的潮流，是我國新時代發(fā)展的重要主題，其發(fā)展必然會影響或調(diào)整以選舉民主為內(nèi)核的傳統(tǒng)法律體系，需要對現(xiàn)有法律體系作出與時俱進的相應(yīng)調(diào)整。①韓春暉：《軟法的未來：走向回應(yīng)型法——以協(xié)商民主的理論和實踐為背景》，《保定學院學報》，2008年第1期。作為一種新型的現(xiàn)代民主模式， 協(xié)商民主的實踐發(fā)展離不開現(xiàn)代政治內(nèi)在要求“原則、規(guī)則之治”的法治規(guī)范。硬法和軟法作為現(xiàn)代法的兩種表現(xiàn)形式，在協(xié)商民主建設(shè)中能夠?qū)崿F(xiàn)功能互補、剛?cè)嵯酀⒐餐瑯?gòu)成協(xié)商民主制度化、規(guī)范化和程序化的綜合制度模式。不難發(fā)現(xiàn)，實踐充分表明， 協(xié)商民主與軟法在性質(zhì)、方式等方面具有契合度非常高的關(guān)聯(lián)性，協(xié)商民主建設(shè)與發(fā)展可行軟法規(guī)范之道。

一、協(xié)商民主的軟法之基

協(xié)商民主屬于我國政治制度和政治建設(shè)的重要內(nèi)容，是我國政治框架中的一種主要民主形式。軟法作為一種法律規(guī)范，不依靠國家強制力保證實施，由多元主體經(jīng)或非經(jīng)正式國家立法程序制定或形成，其保障實施依靠隱涵的約束力或稱軟約束，其特征契合了當前全面啟動政治體制改革下發(fā)展并完善協(xié)商民主的客觀需要。探討協(xié)商民主的軟法之基，從歷史實踐看，協(xié)商民主的興起與發(fā)展，需要借助軟法的不斷規(guī)范和完善，不斷走向廣泛多層制度化的運行軌道。從當前軟法環(huán)境來看，協(xié)商民主主要有以下幾個方面的制度性規(guī)范基礎(chǔ)。

（一）法律性規(guī)范

亞里士多德說過：“法律所以見效，全靠民眾服從。而遵守法律的習性須經(jīng)長期的培養(yǎng)，如果輕易地對這種或那種法律常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習性必然削減，而法律的威信也就跟著削弱了?！雹賉古希臘]亞里士多德：《政治學》，北京：商務(wù)出版社，1965年版，第81頁。在當代中國，協(xié)商民主作為我國政治制度當中的重要方面已經(jīng)得到憲法確認。改革開放以來特別是黨的十八大召開后，黨和政府高度重視協(xié)商民主，充分發(fā)揮其重要作用，協(xié)商民主為推動決策科學化、整合協(xié)調(diào)社會各界別利益關(guān)系起到了巨大的成效。但是，值得注意的是，協(xié)商民主的具體實施仍在不斷探索和發(fā)展之中，凱斯·R.孫斯坦認為， 解決協(xié)商困難的良方之一是未完全理論化的協(xié)議，“尤其重要的是， 由不同成分組成的民主政府應(yīng)當制定各種制度， 以確保社會的各組成部分能夠獲得政府權(quán)力， 而且還能夠促進本來只愿意跟具有相同思想的人溝通的人民之間的協(xié)商”②[美]凱斯·R.孫斯坦：《設(shè)計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，北京：法律出版社，2006年版，第8頁。。我國憲法明確規(guī)定（見憲法新修改版序言）：“社會主義的建設(shè)事業(yè)必須依靠工人、農(nóng)民和知識分子，團結(jié)一切可以團結(jié)的力量。在長期的革命、建設(shè)、改革過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護社會主義的愛國者、擁護祖國統(tǒng)一和致力于中華民族偉大復興的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展?！睉椃ㄟ€強調(diào)我國的多黨合作制度將長期存在和發(fā)展，強調(diào)了中國人民政治協(xié)商會議重要作用的延續(xù)性，在以往的歷史進程中，在今后的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中，在國家政治生活、社會生活以及處理國際關(guān)系當中，將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。因此，從憲法層面來看， 我國現(xiàn)行憲法修改明確規(guī)定各政黨都必須遵守憲法和法律，憲法充分肯定政治協(xié)商的歷史和作用，對于提高協(xié)商主體的主動性和積極性，推動協(xié)商民主的全面發(fā)展是重要保障。從愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線的新表述當中可以看出，其組成力量中增加了“致力于中華民族偉大復興”的新內(nèi)涵，協(xié)商民主的主體特征和任務(wù)要求需要主動響應(yīng)于新時代發(fā)展的要求。

（二）文件性規(guī)范

目前，我國各種軟法淵源上有消除協(xié)商困惑的相關(guān)規(guī)定，從軟法的特征和協(xié)商民主的發(fā)展來看，依靠軟法規(guī)制是協(xié)商民主制度不斷完善的必然選擇，是防范和消除協(xié)商困惑的主要方式。③羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京：北京大學出版社，2006年版，第189-203頁。軟法可以把協(xié)商民主納入健全社會主義法治的整體框架中，不斷推進協(xié)商民主的法治化進程，為協(xié)商民主法治化提供理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實路徑。軟法的這一路徑嵌入和拓展，不是通過諸如民主協(xié)商法這樣一種硬法性質(zhì)的制定，而是通過發(fā)布或者完善有關(guān)章程文件的方式來實現(xiàn)協(xié)商民主法治化。從實踐來看，規(guī)范性文件構(gòu)成了協(xié)商民主軟法規(guī)范體系的靈魂。作為多黨合作事業(yè)的兩個綱領(lǐng)性文件和基本法依據(jù)，1989年、2005年中共中央《關(guān)于堅持和完善中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度的意見》和《關(guān)于進一步加強中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度的意見》，可以稱為當今中國的“政黨關(guān)系法”“黨群關(guān)系法”和“黨政關(guān)系法”。2006年，中共中央《關(guān)于加強人民政協(xié)工作的意見》則表明軟法作用在協(xié)商民主發(fā)展過程中得以不斷體現(xiàn)。《中國人民政治協(xié)商會議章程》從1982年制定后分別經(jīng)過4次修訂，是各民主黨派、無黨派人士、各團體、各族各界代表人士參加政協(xié)會議、開展民主協(xié)商的行為準備和根本依據(jù)，形成了協(xié)商民主的基礎(chǔ)性軟法規(guī)范，且日益完善。2015年，《中國共產(chǎn)黨統(tǒng)一戰(zhàn)線工作條例（試行）》以及《中共中央關(guān)于加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)的意見》對于統(tǒng)一戰(zhàn)線、多黨合作、協(xié)商民主等工作進行了規(guī)范，作為新時期指導社會主義協(xié)商民主的綱領(lǐng)性文件，對新形勢下協(xié)商民主工作進行全面部署，明確了其基本內(nèi)涵、本質(zhì)屬性、基本原則、重要意義和渠道程序。此外，關(guān)于協(xié)商民主工作更為細化的文件，如《關(guān)于加強人民政協(xié)協(xié)商民主建設(shè)的實施意見》《關(guān)于加強城鄉(xiāng)社區(qū)協(xié)商的意見》《關(guān)于政黨協(xié)商的實施意見》和《關(guān)于加強和改進人民政協(xié)民主監(jiān)督工作的實施意見》等，針對不同類型協(xié)商民主的內(nèi)容、原則、形式、程序等方面都作出了規(guī)范性表述和安排。以上各類文件構(gòu)成協(xié)商民主的軟法規(guī)范體系，為協(xié)商民主制度化提供了基本法依據(jù)。

（三）操作性規(guī)范

協(xié)商民主的規(guī)范性文件為其軟法體系提供依據(jù)，但是制度化建設(shè)進程中的協(xié)商民主還需更多操作層面的軟法，需要依靠協(xié)商民主內(nèi)部共同體的自身力量等軟權(quán)力的保障。協(xié)商民主能夠健康有序高效運行，離不開我國在具體實施過程中制定形成的一系列操作性軟法規(guī)范。從國家層面來看，全國政協(xié)、各民主黨派、人民團體等都發(fā)布各項文件規(guī)定，對內(nèi)部成員遵守協(xié)商民主的軟法規(guī)范進行了明確規(guī)定，如《政協(xié)全國委員會關(guān)于政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政的規(guī)定》《各民主黨派中央關(guān)于加強自身建設(shè)若干問題座談會紀要》等。全國政協(xié)以《中國人民政治協(xié)商會議章程》為基礎(chǔ)制定了一系列細則和實施辦法，為協(xié)商民主工作的開展提供了操作性的規(guī)定，如中國人民政治協(xié)商會議全國委員會常務(wù)委員會工作細則、全體會議工作規(guī)則、專門委員會通則等具體工作規(guī)則，再如中國人民政治協(xié)商會議全國委員會提案工作條例以及關(guān)于政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政的規(guī)定等具體辦法的制定等?！吨袊嗣裾螀f(xié)商會議全國委員會提案工作條例》中的具體內(nèi)容如“建立與地方政協(xié)提案委員會的聯(lián)系，互通情況，交流經(jīng)驗”（第6條）對于加強中央與地方政協(xié)的良性互動，糾正協(xié)商主體不正確偏好，堅持披露問題等均有重要作用，有利于提高協(xié)商民主工作成效。從地方層面來看，地方黨委機關(guān)、政協(xié)根據(jù)中央文件先后結(jié)合實際制訂了更具操作性的實施意見和操作細則，內(nèi)容更加貼近實際、更具地方特色，更有操作性。在協(xié)商民主方面，廣東、湖南等地先后制定了系列實施規(guī)定，如《中共廣東省委政治協(xié)商規(guī)程(試行)》《中共廣州市委政治協(xié)商規(guī)程（試行）》《中共湖南省委2015年度政黨協(xié)商計劃》等，這些地方性法規(guī)就構(gòu)成了協(xié)商民主的軟法規(guī)范體系。

（四）慣例性規(guī)范

從憲法慣例來看，可以說，政治慣例屬于公域軟法規(guī)范的重要淵源，作為協(xié)商民主軟法規(guī)范體系組成部分，是協(xié)商民主存在與發(fā)展過程中所依賴的基礎(chǔ)。協(xié)商民主有不少政治慣例，其存在和發(fā)展是創(chuàng)造和遵行慣例同步的過程，協(xié)商民主在憲法或者其他文件性規(guī)定中不適宜用剛性的硬法性文字表述，但是政治慣例符合協(xié)商民主精神的憲政發(fā)展方向。比如，全國政協(xié)會議與全國人大會議在同一時間召開，出席全國政協(xié)會議的全體委員均列席全國人大會議；再如，各民主黨派之間出現(xiàn)需協(xié)商處理的重大共同性事務(wù)，同級中共黨委有關(guān)部門將出面進行協(xié)調(diào)。此外，作為一項政治慣例，每年安排政協(xié)會議召開時間在前，會議召開時同級中共黨政領(lǐng)導列席，便于政府工作報告在事先征求各民主黨派和無黨派人士意見后再遞交人大，使政協(xié)委員能夠聽取更多協(xié)商主體之間的意見、觀點，做到兼聽則明，充分提高協(xié)商理性。這些政治慣例都屬于軟法規(guī)范，是協(xié)商民主軟法規(guī)范體系不可或缺的組成部分。

總結(jié)歸納上述規(guī)范，除憲法序言對協(xié)商民主作出了原則性描述外，其他的操作性文件規(guī)定未經(jīng)全國人大立法程序，所以是不具備國家強制力保障的。但是從法學角度來看，這些規(guī)范都屬于軟法規(guī)制，并不是依靠國家強制權(quán)力，而是從制度規(guī)范、道德約束、輿論引導、文化政治影響等方面來推動協(xié)商民主工作的開展和落實。協(xié)商民主是一種柔性民主，作為“軟約束”“軟監(jiān)督”“軟權(quán)力”，不依靠強制力硬法可以避免國家權(quán)力資源的過度消耗與浪費，通過思想、道德、文化的約束引導，實際上能夠起到比硬法規(guī)定更大、更持久的效果。①羅豪才：《在人民政協(xié)的舞臺上切實履行參政黨職能》，《人民政協(xié)報》2006年3月27日。

二、協(xié)商民主的軟法之困

從軟法環(huán)境來看，其研究在國外相對而言比較成熟，但是在國內(nèi)就顯得較為稚嫩。當前國內(nèi)學術(shù)界觀點和看法，或肯定或否定，或贊成或反對，褒貶不一。隨著經(jīng)濟發(fā)展帶來的新變化，越來越多的學者認為，軟法對于推動法治中國建設(shè)的作用不可或缺。甚或有的研究越來越強調(diào)運用現(xiàn)有軟法理論研究協(xié)商民主等領(lǐng)域，不斷形成良好的民主法治秩序。但是不可避免的是，由于起步晚，運行機制有待規(guī)范，理性實施有待創(chuàng)制，軟法困境還明顯存在很多方方面面的問題。

（一）主體性困境

在多元主體之間的大規(guī)模協(xié)商中，可以預(yù)測的是，協(xié)商群體的意見有可能會往協(xié)商前所表現(xiàn)的傾向性意見更為極端的點移動，而這往往是導致協(xié)商困難的根源。②[美]凱斯·R.孫斯坦：《設(shè)計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，北京：法律出版社，2006年版，第15、18頁。從心理學角度進行考察，協(xié)商者往往因為“對名譽的關(guān)心對人們的行為產(chǎn)生了一種普遍影響， 包括民主辯論中的參與者， 他們常常因為這種名譽感的驅(qū)使而改變他們的公開言論”③[美]凱斯·R.孫斯坦：《設(shè)計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，北京：法律出版社，2006年版，第15、18頁。。從現(xiàn)實情況來看，在我國，人大代表或政協(xié)委員的政治參與行為，法律上其視察、調(diào)研等活動，往往都是作為履行職務(wù)的行為，但是其身份大多是兼職的。這些兼職代表或兼職委員都有自己的本職工作，其中一部分是各級黨政機關(guān)干部，另外相當一大部分則是非黨政機關(guān)干部，包括非公經(jīng)濟人士、演藝界人士、學者、教師等。各類協(xié)商主體的政治參與，往往都是一種非職業(yè)行為，也就是說不包括官員和職業(yè)政治活動家的行為。④王浦劬等：《政治學基礎(chǔ)》（第二版），北京：北京大學出版社，2008年版，第166頁。顯然，這些非黨政機關(guān)干部的代表或委員，作為代表或委員的政治參與活動屬于履職行為，但由于其兼職身份，其行為又具有與黨政機關(guān)干部身份代表或委員不一樣的非職業(yè)性特點。在協(xié)商民主實踐中，往往又因為協(xié)商意識、協(xié)商程序安排等制度環(huán)境問題存在不足，一定程度上會助推協(xié)商主體走向兩極分化的趨勢。比如在小規(guī)模協(xié)商中，社會地位的高低會影響協(xié)商的傾向。以往的經(jīng)驗證明，參與協(xié)商的成員中，社會地位高的成員表達的觀點往往更具影響力和交流性，相對而言，社會地位低的成員對自己能力缺乏足夠自信。這種小規(guī)模協(xié)商，表面上看往往容易形成共識，但也容易產(chǎn)生一種潛在危險，成為政治冷漠、民主失望甚至社會分裂的可能性根源。此外，協(xié)商程序安排不夠細膩化、正當化，使得協(xié)商參與者的平等權(quán)力難以確保，如協(xié)商的主持者最先發(fā)言就可以主導協(xié)商的傾向，他有足夠的時間、足夠的資料表達支撐觀點、看法，甚至有足夠的權(quán)力控制發(fā)言人和發(fā)言時間。粗線條的協(xié)商程序使協(xié)商結(jié)果難以被協(xié)商參與者心悅誠服地接受。在協(xié)商民主實際操作和運行中，我們相關(guān)的軟法規(guī)范仍然亟待完善， 比如政治協(xié)商涉及面廣、事項重大，參與人數(shù)受到控制，只能選擇性地開展具有代表性的協(xié)商。雖然有的協(xié)商往往會較大范圍地影響相關(guān)事項關(guān)聯(lián)方，而大量的這些相關(guān)事項關(guān)聯(lián)方又往往難以通過制度化渠道進行民主參與。總的來說，協(xié)商民主的主體范圍、層次規(guī)模如何更加科學確定，目前還缺乏指導性的標準和規(guī)范。

（二）法律性困境

鄧小平曾深刻指出好的制度與不好的制度的深刻差別，從而強調(diào)制度的重要性，“我們過去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領(lǐng)導人的思想、作風有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要”①《鄧小平文選》（第二卷），北京：人民出版社，1994年版，第333頁。。所以，“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人的看法和注意力的改變而改變”②《胡錦濤文選》（第二卷），北京：人民出版社，2016年版，第229頁?！，F(xiàn)代國家的治理能力現(xiàn)代化進程中，民主本質(zhì)上就是憲法問題。制度化、法制化是協(xié)商民主長期發(fā)展的目標，是社會利益多元化的現(xiàn)代中國社會轉(zhuǎn)型的要求，也是公民政治參與意識增強、公民權(quán)利意識提升的需求。但是，協(xié)商民主如何實現(xiàn)制度化、法制化，如何通過軟法之治實現(xiàn)規(guī)范化發(fā)展，需要深入探析推進協(xié)商民主進程中存在的法律問題，至少需要考慮以下三個方面。一是協(xié)商民主的法律地位。在我國憲法和法律架構(gòu)中，協(xié)商民主主要被視作或用作為一種民主形式、方法、手段，抑或是當作一種民主機制、程序、責任，也還是一種政治安排、措施，而不是國家權(quán)力和公權(quán)權(quán)利（公權(quán)力和私權(quán)利）。換句話說，從作為我國基本政治制度的屬性來看，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在并不斷完善，這是毋庸置疑的。但從我國現(xiàn)有的憲法構(gòu)架來看，協(xié)商民主既不屬于國家政體的憲制組成部分，也不是國家機構(gòu)的憲制安排。協(xié)商民主的重要性是廣泛認同的，但還沒有作為一項公民基本政治權(quán)利寫入我國憲法和相關(guān)法律。在我國的政治生活中，協(xié)商民主作為一種重要民主形式，是選舉民主的輔助性手段和補充性方法，其地位與作用難以超越和替代選舉民主。不得不承認的是，協(xié)商民主是我國憲法和法律規(guī)定的制度體系下對選舉民主的補充和完善，而絕不是“超越”和“替代”。③李林：《我國憲法視角下的選舉民主與協(xié)商民主》，《人大研究》，2015年第11期。二是協(xié)商平臺的法律地位。穩(wěn)定性是硬法的內(nèi)在屬性，實際上，硬法的穩(wěn)定性并不適應(yīng)轉(zhuǎn)型期的中國對于加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)的需要。比如人民法院作為司法機關(guān)，在當前我國的歷史條件下難以承擔協(xié)商民主司法化的重任。④石佑啟、朱最新：《論民主協(xié)商的軟法之治》，《嶺南學刊》，2011年第2期。特別值得一提的是，人民政協(xié)作為協(xié)商民主當中的一個重要平臺，其法律地位是比較模糊的。雖然在我國憲法序言中對于人民政協(xié)有“中國人民政治協(xié)商會議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織”這一定位的論述，但是主要是解決了人民政協(xié)的政治地位問題，而不是法律地位。從法律意義上來看，人民政協(xié)一方面是非國家權(quán)力機關(guān)，也不是決策機構(gòu)，而是發(fā)揚民主的重要平臺。另一方面，從政協(xié)的內(nèi)部構(gòu)成來看，政協(xié)各級委員會的領(lǐng)導干部和工作人員，按照《公務(wù)員法》規(guī)定都屬于國家公務(wù)員，他們依法履行公職開展政協(xié)工作。政協(xié)在政治生活實踐中承載的是咨詢、監(jiān)督和建議功能，而非具有硬法效力的法律作用和組織功能，其法律地位的模糊性與硬法的明確性特征存在某種沖突。三是協(xié)商主體的法律地位。從基本人權(quán)和公民政治權(quán)利來看，如果說選舉民主本質(zhì)上是一種國家權(quán)力和公民權(quán)利，協(xié)商民主只是一種補充，并不屬于公民政治權(quán)利或政治權(quán)力的一種。協(xié)商民主的權(quán)利沒有體現(xiàn)在聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所規(guī)定的國際人權(quán)和基本自由當中。對于公民能否成為協(xié)商民主的主體、通過各個層面的形式表達訴求、有效參與政策制定協(xié)商的法律地位，國家憲法和法律尚無明確規(guī)定，即使在各種議程安排和政策規(guī)定當中有協(xié)商民主的內(nèi)容，也存在不確定性和形式化等問題。如有的即便是通過制度化渠道進入了協(xié)商民主，但往往基于多方面的原因也是“出工不出力”，明顯地存在非法制化、非組織化以及形式化等問題，如政協(xié)委員出席政治協(xié)商會議時并沒有取得真正的實效，“作為政協(xié)委員對他們來說只是榮譽，有些委員毫無議政能力，說一些無關(guān)緊要的話，出席會議只是出于應(yīng)付職責”等等，協(xié)商效果可見一斑。

（三）機制性困境

除憲法外，迄今為止我國協(xié)商民主方面的政策和制度皆是以黨內(nèi)文件形式出臺，比如中共中央《關(guān)于加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)的意見》《關(guān)于加強政黨協(xié)商的實施意見》等。協(xié)商民主制度化、法制化不足是影響其成效的主因。而這些黨內(nèi)文件的頒發(fā)或印發(fā)，都是屬于“由多元主體或非經(jīng)正式國家立法程序制定并由各制定主體自身所隱含的約束力予以保障實施的一般性行為規(guī)范即所謂“軟法”，僅對特定主體（比如民主黨派、無黨派人士、工商聯(lián)等）具有直接約束力或剛性制約力，對于真正需要實施、貫徹、參與協(xié)商民主的主體如國家權(quán)力機關(guān)、普通非黨群眾來說，只能發(fā)揮間接作用。以開展重大決策的政黨協(xié)商為例，各民主黨派只是發(fā)揮咨詢、輔助作用，黨委對決策起決定性作用，決策的貫徹執(zhí)行也主要依靠政府落實，對于黨委政府部門，政黨協(xié)商“軟法”與柔性監(jiān)督缺乏強制性約束力。正是如此，我們經(jīng)常就能看到“議而不決、決而不行、行而不果”等現(xiàn)象?；诖?，有的地方把是否重視協(xié)商民主納入考核指標體系中，以此督促形成貫徹協(xié)商民主的剛性。比如2010年中共廣東省委頒布的《政治協(xié)商規(guī)程(試行)》把是否“重視政治協(xié)商”作為各級黨委領(lǐng)導班子和領(lǐng)導干部考察考核的指標之一，一定程度上為協(xié)商民主提供了剛性約束力。但必須看到，協(xié)商民主建設(shè)并非只有政治問責，協(xié)商成效的取得、協(xié)商成果的落實，以及開展協(xié)商民主的各類保障機制包括協(xié)商者的權(quán)利保障機制，包括協(xié)商民主的公眾參與、媒體監(jiān)督、糾紛解決等機制，都需要同步加強，否則協(xié)商民主就難以取得應(yīng)有的成效、很難形成開放活躍的協(xié)商民主環(huán)境。試想，政協(xié)委員不享有人大代表所享有的豁免權(quán)，在觸及到一些尖銳問題的協(xié)商討論上，如果不是出于良知和擔當就往往難以做到“知無不言，言無不盡”，形式上的協(xié)商參與就容易演變成一種沉默螺旋現(xiàn)象。還比如協(xié)商邊界厘清機制，在這個問題上，涉及到很多方面，政黨協(xié)商與其他協(xié)商渠道之間的邊界和職能應(yīng)劃分清晰。但是在現(xiàn)有政策文件尚未解決政協(xié)協(xié)商和政黨協(xié)商主體交叉的問題，尚未厘清二者的內(nèi)容區(qū)別和實施邊界，往往容易形成事實上的重復協(xié)商和替代協(xié)商，從而造成實際協(xié)商中的困擾。特別是協(xié)商民主的具體內(nèi)容和要求上，還需要進行較為完善的軟法規(guī)范機制建設(shè)。當前總體而言，在協(xié)商民主的軟法規(guī)范中，對于協(xié)商主體和程序比較完善，但協(xié)商內(nèi)容、協(xié)商目標規(guī)定得不夠充分，在防止群體性兩極分化效應(yīng)方面的規(guī)范多，消除協(xié)商困惑方面的不夠完善。就協(xié)商民主相關(guān)文件來看，中共中央《關(guān)于加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)的意見》《關(guān)于加強人民政協(xié)協(xié)商民主建設(shè)的實施意見》《關(guān)于加強城鄉(xiāng)社區(qū)協(xié)商的意見》《關(guān)于加強政黨協(xié)商的實施意見》，以及《中國人民政治協(xié)商會議章程》和各類操作性規(guī)定文件，都就協(xié)商的主體、協(xié)商的程序、協(xié)商的內(nèi)容、協(xié)商的目標等方面作了明確的規(guī)定。但是從具體詳細的明確要求來看，還存在很大的規(guī)范空間。以協(xié)商內(nèi)容為例，中共中央關(guān)于政協(xié)工作的兩個5號文件（2005年）（2006年）以及《中國人民政治協(xié)商會議章程》等都確定協(xié)商內(nèi)容的基本標準，即“重要問題”，有的文件還對協(xié)商內(nèi)容進行了具體化和明確化，但是從我國協(xié)商民主實踐來看， 還是相對比較籠統(tǒng)和模糊，需要協(xié)商決定的事項與不需協(xié)商決定的事項之間界限仍不清晰，需要在建立健全相關(guān)軟法規(guī)范機制的引導、協(xié)調(diào)和推動下實現(xiàn)進一步發(fā)展和完善。可以說，解決協(xié)商民主的制度化困境正是我國軟法未來發(fā)展的方向， 這一方向既關(guān)系到軟法體系的內(nèi)部調(diào)整和規(guī)范重構(gòu)，也關(guān)系到政治制度的進一步發(fā)展完善。

三、協(xié)商民主的軟法之道

軟法作為一種規(guī)范和行為規(guī)則，不具有法律約束力，但具有實際效力，在協(xié)商民主建設(shè)中發(fā)揮著不可或缺的作用。我們要理性地研究軟法，科學地研究協(xié)商民主，用軟法思維分析協(xié)商民主建設(shè)，用軟法規(guī)范方式更加富有成效地推進協(xié)商民主實踐。

（一）恪守憲法原則

我們要正視協(xié)商民主的軟法規(guī)范，其有效運行能夠增加協(xié)商民主的合法性。理論證明，“一個活躍的政治對話使得對問題的多種視角進行交鋒， 也產(chǎn)生使得對話者對結(jié)果有一種所有感， 甚至對那些在具體辯論中輸?shù)舻囊环揭彩侨绱恕保?而“一個結(jié)構(gòu)成熟的政策制定程序?qū)㈥U明潛在的問題， 將事實進行檢驗， 促進對供選擇政策的細致分析， 并使得利益各方在一個政治對話中進行交鋒”。①Daniel C.Esty,"Good Governance at the Supranational Scale:Globalizing Administrative Law",The Yale Law Journal,vol.5,1951,pp.121-145.但是，協(xié)商民主自身存在一個民主困惑，即協(xié)商過程在尊重自由的民主社會中必然普遍存在持續(xù)不斷的多種意見，這往往表現(xiàn)為憲政的難題，而這一難題正是軟法未來發(fā)展和發(fā)揮作用的主要作為之地，正如凱斯·R.孫斯坦所指出:“憲政制度(以及憲法) 的一個核心目標就是要解決這個問題， 一部分是將不同意見轉(zhuǎn)換為創(chuàng)造力， 一部分是在不可能達成一致意見時使其成為沒有必要。”②[美]凱斯·R.孫斯坦：《設(shè)計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，北京：法律出版社，2006年版，第7頁。防止和解決協(xié)商民主的困惑，為協(xié)商民主確定基本原則和合理底線，這是軟法的目標。我國憲法具有最高規(guī)范準則和最高法律效力，是全國各族人民、政黨、政府機關(guān)、社會團體和企事業(yè)組織必須嚴格遵循的根本大法。協(xié)商民主是我國人民民主的重要形式，推進協(xié)商民主廣泛、多層、制度化進程中同樣應(yīng)當恪守憲法原則，依據(jù)憲法和法律來制定協(xié)商民主的運行規(guī)則、程序，在協(xié)商民主實踐中確立和捍衛(wèi)憲法的最高權(quán)威和尊嚴，弘揚憲法精神。③戴激濤：《社會主義協(xié)商民主應(yīng)堅持憲法原則》，《中國社會科學報》2014年2月28日。顯然，從商定協(xié)商范圍、議題，建立協(xié)商機構(gòu)、選擇協(xié)商模式，再到構(gòu)建協(xié)商框架等，形成協(xié)商的組織、激勵、責任、糾紛解決機制等，都需要軟法規(guī)范的基本框架結(jié)構(gòu)支撐，都有賴于軟法規(guī)范的運用和功能的發(fā)揮。軟法視域下的協(xié)商民主從本質(zhì)上看往往體現(xiàn)為“程序民主的商談?wù)巍?。①羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京：北京大學出版社，2006年版，第243-244頁。通過軟法規(guī)范將各類協(xié)商民主的地位、性質(zhì)、作用、關(guān)系、協(xié)商流程和機制予以規(guī)范化，將我國憲法許可的協(xié)商相關(guān)機制予以法律上的規(guī)范和保障，從而使協(xié)商民主在憲法法律范圍內(nèi)運行?！耙徊繎椃☉?yīng)當能夠促進協(xié)商民主，意思是說，將政治可信度跟高度的反思以及合理的一般承諾結(jié)合起來?！雹赱美]凱斯·R.孫斯坦：《設(shè)計民主：論憲法的作用》，金朝武、劉會春譯，北京：法律出版社，2006年版，第5頁。事實上，協(xié)商民主的實踐必將產(chǎn)生一種全新的憲政結(jié)構(gòu)，尋求建立一個具有合法性、反思性和說理性的開放式憲政結(jié)構(gòu)，需要不斷發(fā)展和完善憲政制度體系，這也將對軟法的未來發(fā)展以及協(xié)商民主的生動實踐產(chǎn)生深遠影響。我國憲法的發(fā)展模式是憲法修正案和慣例共同推動憲法發(fā)展，與此同時也推動著具有憲法精神的協(xié)商民主的建設(shè)發(fā)展。③韓春暉：《軟法的未來：走向回應(yīng)型法——以協(xié)商民主的理論和實踐為背景》，《保定學院學報》，2008年第1期。從生動的協(xié)商民主實踐來看，協(xié)商民主依據(jù)軟法性規(guī)范文件運行，其法律效果必然形成一種法律關(guān)系，在不斷發(fā)展和完善的協(xié)商民主制度體系中逐漸勾勒出憲法制度軟法體系的基本結(jié)構(gòu)。

（二）完善規(guī)范體系

從軟法角度觀察，中央所頒布文件的軟法規(guī)范被吸收進國家立法范疇使得民主政治的規(guī)范流轉(zhuǎn)渠道越來越通暢，軟法規(guī)范被吸入民主制度建設(shè)并影響黨委政府規(guī)則制度成為常見現(xiàn)象，各協(xié)商主體如政黨、社會組織、公民個體在制定、執(zhí)行規(guī)則中的參與、監(jiān)督和影響，逐漸取代了由黨委政府發(fā)布規(guī)則、由其他主體執(zhí)行規(guī)則的傳統(tǒng)模式，由此引入軟法視角的研究呈現(xiàn)出更加多元繽紛的形態(tài)。從制度設(shè)計層面看，《關(guān)于加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)的意見》《關(guān)于加強政黨協(xié)商的實施意見》確立了協(xié)商民主建設(shè)的標準和舉措，明確了協(xié)商民主建設(shè)的目標和要求，這些都是協(xié)商民主建設(shè)的軟法性規(guī)范文件。從制度實施層面看，如何具體推進協(xié)商民主制度化發(fā)展，需要盡快完善協(xié)商民主的流程和規(guī)范，實現(xiàn)制度化，這些也都離不開軟法。總體而言，從宏觀層面上來看，在加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)中，往往是通過軟法規(guī)定政黨、政協(xié)界別之間的最低限度的共識。由非國家主體發(fā)布、執(zhí)行和監(jiān)督的軟法規(guī)范在協(xié)商民主建設(shè)中也日益發(fā)揮重要作用。在政治協(xié)商中，無論參政議政、民主監(jiān)督還是民主協(xié)商，都需要各類政治主體的協(xié)同合作，需要借助更為有效的法制保障平臺，需要通過軟法在不斷協(xié)商、試驗中形成框架性協(xié)議和細節(jié)安排。硬法在國家政治生活中只是制度規(guī)范中的“塔尖”部分，發(fā)揮重要引導和規(guī)范功能的實質(zhì)上是大量存在的軟法。從中觀層面看，對于涉及諸多法律部門、通常不能歸入具體領(lǐng)域的復合議題，我們都能清晰看到軟法理論的制度功能可以解決這一問題。硬法的出臺需要整合大量的立法資源和花費大量的時間成本，頒布施行時需要設(shè)置更多原則性條款和底線規(guī)則，需要諸多中觀層面的軟法建設(shè)。如界別協(xié)商中，需要注重選擇切口較小，黨政所需、群眾所盼、政協(xié)所能的專業(yè)化課題來協(xié)商，這就既需要用專業(yè)化學科知識來設(shè)計制度框架，用軟法理論應(yīng)對傳統(tǒng)議題方案帶來的重大挑戰(zhàn)。從具體領(lǐng)域來看，還需要體例化的各種協(xié)商渠道的軟法體系支撐，比如政黨協(xié)商軟法、政府協(xié)商軟法、人大協(xié)商軟法等，軟法建設(shè)要求最高的領(lǐng)域是政黨政治領(lǐng)域，譬如倡導性規(guī)范、指導性規(guī)范、自愿性標準、社會責任規(guī)范等，既需要以硬法之治的嚴格執(zhí)行落實和保護法律、法規(guī)對相關(guān)主體的責任要求，又要思考在底線標準上如何實現(xiàn)更高協(xié)商標準，推動不同主體協(xié)商合作的實現(xiàn)，更多地發(fā)揮軟法作用。多從軟硬法結(jié)合的角度研究具體領(lǐng)域的軟法，通過多元、有效規(guī)則體系的建立更好地解決難題。

（三）推進協(xié)同運行

協(xié)商民主建設(shè)與軟法價值實現(xiàn)兼具“社會變量”的特性，實現(xiàn)二者運行軌跡最大限度的調(diào)和，需要在尊重社會變量各自發(fā)展關(guān)系的基礎(chǔ)上，具備一套能有機更新能力的動態(tài)運行機制，協(xié)商民主的建設(shè)和發(fā)展需要不斷提高軟法規(guī)范開放性和反思理性，進一步增強我國現(xiàn)行法制的正當性、合法性，進而推動我國協(xié)商民主發(fā)展的制度化、程序化和規(guī)范化的進程。一是試點型推動?！拔覀冋诮?jīng)歷的轉(zhuǎn)型，實際上是一個涉及政治、經(jīng)濟、文化、環(huán)境等各方面的巨大的社會試驗。而知識、價值偏好以及可資利用資源之局限， 都注定了試驗在本質(zhì)上是一個試錯的過程。在試驗中， 政府的許多決斷， 無論是外向地針對社會， 還是內(nèi)向地改革自身，都具有試錯的性質(zhì)?！雹偕驇h：《因開放、反思而合法——探索中國公法變遷的規(guī)范性基礎(chǔ)》，《中國社會科學》，2004年第4期?？紤]到我國漸進式改革的路徑設(shè)計，往往是由試點總結(jié)經(jīng)驗，再決定全面推廣，通過從體制機制、制度建設(shè)上先行先試、探索實踐，為全面推開積累經(jīng)驗。協(xié)商民主的運行過程， 也應(yīng)是軟法機制起主導作用的過程，創(chuàng)新推進協(xié)商民主，首先要界定試點的協(xié)商內(nèi)容，其次是規(guī)范試點的協(xié)商程序，最后，深入構(gòu)建試點的運行機制，確保協(xié)商民主良性運行。二是圭臬性建設(shè)。無論是民主黨派成員、無黨派人士和工商聯(lián)，還是人民團體、社會組織等參與協(xié)商民主中，往往依靠的是道德良知、主流輿論、社會影響等軟約束力得以推動，而不是依靠國家權(quán)力保障實施。但是為保障協(xié)商民主的有效運行，需要確立好一些基本原則，比如憲法最高權(quán)威原則、黨的領(lǐng)導原則、協(xié)商共識原則等等。并以此為基礎(chǔ)，不斷以軟法規(guī)范建設(shè)有效拓展協(xié)商主體、協(xié)商內(nèi)容、協(xié)商方式等規(guī)范性問題。三是回應(yīng)性完善?！耙龠M公共目的實現(xiàn)并將一種自我矯正的精神鑄入政府管理過程中?！雹赱美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會 近向回應(yīng)型法》，張志銘譯，北京：中國政法大學出版社，1994年版，第128頁。顯然，硬法有國家強制力作后盾，軟法只能依靠特有的約束力（比如人民政協(xié)協(xié)商民主依靠政治影響力和社會影響力）規(guī)范著我國協(xié)商民主制度以及協(xié)商民主活動。我們必須考慮主要依靠軟法進行規(guī)制的協(xié)商民主，充分彰顯協(xié)商實踐中的開放性、參與性和回應(yīng)性特點，即協(xié)商主體通過綜合、復雜而有效的激勵、制約機制表達利益訴求，改變相互的判斷、偏好和主張，進行平等協(xié)商、溝通、約束、激勵和相互說服，不斷提高參與協(xié)商民主的熱情和信心，從而最大限度地基于合意推動黨委政府決策的科學化水平，進而協(xié)同推進法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)，全面實現(xiàn)依法治國，這都需要更具靈活回應(yīng)性的軟法規(guī)制。

（四）促進發(fā)展耦合

耦合原本屬于物理學概念，指的是經(jīng)過要素的相互作用，兩個及以上系統(tǒng)（或運動方式）之間產(chǎn)生影響或聯(lián)合起來的現(xiàn)象，是各子系統(tǒng)通過良性互動形成相互依賴、協(xié)商和促進的動態(tài)關(guān)聯(lián)關(guān)系。從其形式分類來看，有學者認為可以分為串聯(lián)耦合與并聯(lián)耦合。以此作為研究視角，協(xié)商民主建設(shè)可以考慮硬法與軟法協(xié)同的并聯(lián)耦合發(fā)展和協(xié)商民主與選舉民主協(xié)同的串聯(lián)耦合發(fā)展。一是在協(xié)商民主建設(shè)中，既需要重視發(fā)揮硬法的基礎(chǔ)性、框架性作用，又需要充分利用軟法的延伸性、輔助性功能，推動實現(xiàn)硬法軟法并聯(lián)耦合發(fā)展。硬法保障實施依靠國家強制力，軟法實際效用依靠引導、教育、鼓勵、評價和監(jiān)督等方面的軟約束，其規(guī)范成本低，靈活性強，更易于直面時代主題，把握時代發(fā)展脈搏，順應(yīng)時代發(fā)展。在操作層面上，可以使硬法與軟法耦合運行。比如在人大立法協(xié)商中，有意識的設(shè)定協(xié)商主體（比如人大代表、專家學者、邀請人員等）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一帶有國家強制力的硬法規(guī)范，同時也可以設(shè)定以說教為主帶有獎勵措施的軟法規(guī)范，把軟法規(guī)則嵌入硬法的框架之中，適度增加調(diào)節(jié)力度，軟硬結(jié)合共同實現(xiàn)協(xié)商民主的法治化目的。二是在協(xié)商民主建設(shè)中，也需要重視與選舉民主的串聯(lián)耦合發(fā)展。從理論邏輯看，法治是民主下的法治，民主是法治中的民主。無論是選舉民主，還是協(xié)商民主，其內(nèi)在的邏輯要求都是法治。與選舉民主一樣，作為權(quán)利主體有理性的政治活動，協(xié)商民主也必須受到預(yù)定規(guī)則或程序的約束，得到國家有關(guān)法律的支持。我國社會主義協(xié)商民主是具有中國特色的民主模式，與選舉民主既相互交融，又相互分野，二者之間需要良好的政治協(xié)同。選舉民主與協(xié)商民主的關(guān)系既不是一成不變，保持先后主輔，也不是均衡并行，并駕齊驅(qū)，而是要根據(jù)情勢變化來確定，堅持效率優(yōu)先時以選舉民主為主，堅持公平優(yōu)先時可能以協(xié)商民主為主，要努力在它們之間尋找動態(tài)平衡實現(xiàn)政治協(xié)同，做到兩者兼顧而不是求得靜態(tài)平衡或一勞永逸。①許奕鋒：《選舉民主與協(xié)商民主的內(nèi)在邏輯及價值取向》，《湖南省社會主義學院學報》，2011年第2期。此外，從政治心理學進行分析，協(xié)商民主要推動，需要一種心理耦合，即需要平等包容的心理基礎(chǔ)，需要重視協(xié)商主體的尊嚴、合作和寬容等價值要素，正視協(xié)商主體的多重角色轉(zhuǎn)化以及差異思維視角，進而推動協(xié)商民主的共識培育。探求軟法發(fā)揮效用的心理學動因，即人們?yōu)楹巫裱浄ㄒ?guī)范的問題十分復雜，社會價值的趨同壓力，民眾對不良后果的擔心、對示眾分險的羞恥感，內(nèi)心的認同和遵守良好規(guī)則帶來的正面情感等等，都能成為軟法發(fā)揮作用的心理因素。②沈巋：《軟法概念之正當性新辯——以法律溝通論為詮釋依據(jù)》，《法商研究》，2014年第1期。因此，協(xié)商民主建設(shè)當中的心理耦合作為軟法規(guī)制當中的新領(lǐng)域，是一個值得我們深入探討和研究的新課題。

總之，加強社會主義協(xié)商民主建設(shè)充分體現(xiàn)了我們黨在發(fā)展中國特色社會主義民主政治中的道路自信、理論自信、制度自信和文化自信，既能彌補選舉民主的缺陷，又能緩解西方民主的沖擊，是我國推進政治體制改革、推動民主政治發(fā)展的一個突破口，是現(xiàn)代民主政治的最新發(fā)展。協(xié)商民主扎根于中國共產(chǎn)黨的歷史實踐，具有深厚的歷史根基，可以作為推進中國特色社會主義民主政治發(fā)展的重要方向。軟法通過利益平衡、自律、社會輿論以及監(jiān)督反饋機制予以規(guī)范相關(guān)行為主體，因其權(quán)威性、民主性、協(xié)商性、靈活性等特征而日益打破硬法壟斷法律體系的傳統(tǒng)格局，在協(xié)商民主建設(shè)中發(fā)揮著不可或缺且優(yōu)勢獨特的作用。加強協(xié)商民主的軟法規(guī)范建設(shè)，將直接推動我國協(xié)商民主發(fā)展的制度化、程序化和規(guī)范化進程。