正當防衛(wèi)時間性的完善建議

摘 要 正當防衛(wèi)的時間性問題在理論及實踐中一直存在分歧。本文簡要介紹關于正當防衛(wèi)時間要件的規(guī)定和學說，指出現(xiàn)行規(guī)定中存在的弊端，并在此基礎上，提出筆者自己的觀點及完善建議，希望有利于解決實際問題。

關鍵詞 正當防衛(wèi) 不法侵害 時間性

作者簡介：張坤淑，天津市北辰區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.116

一、正當防衛(wèi)時間性成立要件的比較性分析

正當防衛(wèi)作為刑法中的一項重要制度，是“正義不必屈于非正義”這一古典自然法思想在現(xiàn)代刑法中的邏輯展開和重要體現(xiàn)。它在人類歷史上經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，從習慣到法律、從學說到制度，其發(fā)展歷程是法治社會形成的縮影，在今天仍然發(fā)揮著不可替代的作用，是法律賦予公民的一項重要權利。我國對正當防衛(wèi)時間性的表述通常采用“正在進行”，即“不法侵害已經(jīng)開始、尚未結束”。但對于開始和結束的判斷，理論界存在不同的學說。

（一）不法侵害的開始時間

1.“著手說”。 一般來說，把“著手”作為不法侵害開始的時間是沒有問題的。但是，刑法中的“著手”往往是瞬間的動作，如開槍殺人扣動扳機的瞬間，在不法侵害著手之前已經(jīng)使公共利益和公民的合法權利構成緊迫的威脅，等到其著手時才允許公民防衛(wèi)為時已晚，不利于維護國家、公共利益和公民的合法權益，使得正當防衛(wèi)形同虛設，不能發(fā)揮其應有的價值。

2.“進入現(xiàn)場說”。即只要不法侵害者進入現(xiàn)場，危險性就已經(jīng)存在，不法侵害即已開始，防衛(wèi)者可以實行防衛(wèi)。 這種說法明顯擴大了正當防衛(wèi)的時間范圍，會導致事前防衛(wèi)或假想防衛(wèi)。

3.“直接面臨危險說”。某一侵害行為的直接威脅已十分明顯，合法權益直接面臨危險的狀態(tài)，遭受現(xiàn)實的威脅時可以進行正當防衛(wèi)。 這一觀點，揭示了不法侵害的本質，即使法益遭受現(xiàn)實的緊迫的危險，是合理的。有學者還主張在此基礎上，具體問題具體分析，根據(jù)犯罪的嚴重程度來確定不法侵害開始的時間。但是此說也有值得商榷之處。例如判斷“威脅十分明顯”的標準是什么？如果以防衛(wèi)行為的結果和侵害結果的比較來對防衛(wèi)行為的合理性進行判斷，則對防衛(wèi)人的要求過高，因為在極其危險的狀態(tài)下，是不能以理性人的標準要求防衛(wèi)人對侵害行為和結果作出準確判斷的。但是如果僅從防衛(wèi)人的主觀感受出發(fā)來進行判斷，則又容易喪失社會公眾的客觀認識標準，導致主觀歸罪。因此，應當綜合考慮不法侵害人的手段、防衛(wèi)人的個人狀況及外部環(huán)境等一系列因素。

（二）不法侵害的結束時間

1.以不法侵害行為的危害結果已經(jīng)實際形成的時間作為結束的時間。其弊端有四：一是未說明危害結果是否為犯罪構成的危害結果；二是只能適用于結果犯，而不能涵蓋危險犯、行為犯等犯罪形態(tài)；三是沒有全面反映不法侵害結束的表現(xiàn)形式，危害結果形成只是侵害結束的形式之一；四是排除了在危害結果已經(jīng)形成但還來得及挽回損失的情形下進行正當防衛(wèi)的可能性。 黃中權案，將劫犯逃離作為不法侵害結束的時刻，實際上剝奪了公民利用正當防衛(wèi)挽回損失的權利，容易助長犯罪分子的氣焰，是不合理的。

2.以不法侵害的危險是否排除作為不法侵害終止的客觀標志。該說還提出了在司法實踐中判斷危險排除的標準：不法侵害行為確已自動中止；不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。 此種說法值得肯定，但是，它依舊不能涵蓋在一些情況下危險已經(jīng)排除， 但對于不法侵害所造成的損失， 當場可以挽回的情況下進行防衛(wèi)的情形。因此，需要進一步完善。

3. 主張不法侵害不可能也不應該有一個統(tǒng)一的結束標準， 對于不法侵害的結束， 應該具體情況具體分析， 凡具備下列情況之一者，可以認為不法侵害結束：（1）侵害者自動中止侵害； （2）侵害者已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力；（3）不法侵害已經(jīng)既遂； （4）不法侵害人已經(jīng)離開現(xiàn)場。 此說雖看到了不法侵害形式的多樣性，但是理論高度不夠，只是單純的列舉，沒有進行抽象概括，未能提供一個判斷標準，容易造成司法實踐的混亂，喪失了理論研究的意義。

二、完善正當防衛(wèi)時間條件的建議：利益緊迫對抗說

通過以上的比較分析，我們可以看出，以上諸種理論都存在一定的弊端。究其原因，是因為正當防衛(wèi)成立的時間條件不應是不法侵害已經(jīng)開始尚未結束， 而是不法侵害的緊迫性的出現(xiàn)與消失的這一時段。因為譬如在侵害財產(chǎn)的犯罪中，即使不法侵害已經(jīng)結束，犯罪已經(jīng)既遂，但如果仍能夠當場挽回損失，是可以進行正當防衛(wèi)的。 這就是利益緊迫對抗說的主要觀點。

（一）利益緊迫對抗說的特點

1.利益存在對抗。對抗著的利益一是刑法所保護的法益；一種是不法侵害追求的不法利益。這兩種利益的對抗表明，不法侵害是實際存在的，排除假想防衛(wèi)，并且這兩種利益的對抗狀態(tài)處于持續(xù)之中。

2.對抗的緊迫性。在現(xiàn)代社會，懲治不法侵害、保護合法權益的權力已經(jīng)專屬于國家，為國家所壟斷。這是人類文明進步的標志，表明已經(jīng)摒棄同態(tài)復仇的野蠻狀態(tài)。當出現(xiàn)沖突時，不是進行“以牙還牙、以眼還眼”的復仇，而是尋求國家的公力救濟以定紛止爭。那么為什么還允許本質上是私刑的正當防衛(wèi)制度的存在呢？原因在于這種情況下，存在公力救濟來不及進行保護，出現(xiàn)了一個權利保護的空白地帶。 因此，法律例外地賦予公民進行私力救濟的權力，也就是正當防衛(wèi)。既然是例外，必然對其成立有著嚴格的限制條件。因此，只有在危害迫在眉睫，利益對抗具有明顯的緊迫性，不進行防衛(wèi)合法權益就會立即遭受侵害的情形下才能夠行使。

（二）利益緊迫對抗說的具體標準

以上提出了利益緊迫對抗的基本特點，但還是過于籠統(tǒng)，需要對具體標準進行界定。筆者認為，可以根據(jù)不法侵害的進程分階段去把握。

1.不采取防衛(wèi)行為不法侵害就會發(fā)生。

2.不采取防衛(wèi)行為不法侵害就會擴大。對于重復侵害行為，先前的侵害雖然已經(jīng)結束，但不法侵害在暫時停頓后可能繼續(xù)進行。此時進行正當防衛(wèi)可以避免侵害的擴大。

3.不采取防衛(wèi)行為就不能當場挽回損失。此種行為有人認為是正當防衛(wèi)，有人認為是自救行為。鑒于我國刑法并未明確規(guī)定自救行為，且自救行為與正當防衛(wèi)在制度價值、構成要件方面都極其相似，筆者認為將其認定為正當防衛(wèi)并無不當。

（三）利益緊迫對抗說的意義

本文提出的利益緊迫對抗說，在理論和實踐中都具有重要意義。

1.利益緊迫對抗說符合正當防衛(wèi)制度的立法宗旨。正當防衛(wèi)是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器，對犯罪分子具有威懾力，有利于鼓舞公民和正在進行的不法侵害作斗爭?，F(xiàn)行規(guī)定把正當防衛(wèi)的時間條件嚴格界定在不法侵害已經(jīng)開始、尚未結束這一時間段，對防衛(wèi)人的要求過于苛刻，限制了正當防衛(wèi)的適用范圍，不利于發(fā)揮其制度價值。利益緊迫對抗說從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，只要不法侵害和合法利益還存在對抗，就有實行正當防衛(wèi)的空間，避免了防衛(wèi)人在防衛(wèi)時“英雄氣短”，利于彰顯法的正義價值。

2.利益緊迫對抗說有利于提高司法效率。利益緊迫對抗說既提出了利益存在緊迫的對抗，又提出了利益緊迫對抗的具體標準，可操作性強，提高了司法的效率，以較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，起到了維護社會公正的作用，提高了正當防衛(wèi)制度的司法效益。

3.利益緊迫對抗說有助于解決復雜疑難案件。由于以前缺乏統(tǒng)一的認定標準，各種復雜疑難案件層出不窮，出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，損害了法律的權威。本文提出的利益緊迫對抗說符合正當防衛(wèi)制度的立法宗旨，提出了統(tǒng)一的認定標準，有助于解決復雜疑難案件。

三、結論

正當防衛(wèi)的行使必須滿足一定的成立要件，其中，時間條件是正當防衛(wèi)制度必不可少的構成要件之一?，F(xiàn)行規(guī)定主要是以不法侵害開始和結束的時間作為正當防衛(wèi)的時間要件，對防衛(wèi)人的要求過于苛刻，限制了正當防衛(wèi)的適用范圍，不利于發(fā)揮其制度價值。本文提出利益緊迫對抗說，從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，只要存在刑法保護的法益與不法侵害之間的緊迫對抗，就應視為不法侵害仍在進行，并且根據(jù)不法侵害的進程提出了認定防衛(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)時間條件的具體標準，既有利于提高司法效率，又有助于解決復雜疑難案件。既有利于解決正當防衛(wèi)的認定難題，又能更好的保障國家利益和公民權利。

注釋：

周國均、劉根菊.正當防衛(wèi)的理論與實踐.中國政法大學出版社.1988年版.第53頁.

遼寧省法學會1980年編印.遼寧省刑法理論座談會論文匯集.第196-197頁.

馬克昌主編.犯罪通論（第3版）.武漢大學出版社.2006年版.第729頁.

田宏杰.刑法中的正當化行為（第1版）.中國檢察出版社.2004年版.第232頁，第230-231頁.

陳興良.正當防衛(wèi)論（第2版）.中國人民大學出版社.2006年版.第106-107頁.

張正清.對正當防衛(wèi)成立的時間條件的評析與重構.科技經(jīng)濟市場.2007（2）.

錢小敏.正當防衛(wèi)的時間界限——情境化解讀法律與現(xiàn)實的矛盾.法制與社會.2008（5）.