美國最高法院裁定同性婚姻合憲問題之分析

摘 要 在美國最高法院的司法判例史上，所謂的5：4的判決都面臨著兩難的處境，即片面雙方相持不下而各持充分理由，雙方各持廣泛的政治支撐和民意支持。而這次最高法院在同性婚姻合憲議題的處理上，無論是肯尼迪大法官具有自由傾向且具有說服力的多數(shù)贊同意見，還是首席大法官羅伯茨有著保守傾向且能夠充分說理的29頁反對意見 ，都各持片面優(yōu)勢。也就是說，在問題看似解決的背后，實際上也是一系列問題發(fā)酵的開始。

關鍵詞 美國 同性戀平權 政治因素

作者簡介：王東陽，河北師范大學碩士研究生，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D9712 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.002

一、事件經(jīng)過

2015年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院做出判例使得同性婚姻在全美合法 ，即美國在聯(lián)邦以及國家層面上承認同性戀平權。

本次關于同性戀平權的司法判例是美國判例史上濃墨重彩的一筆。因為無論是上世紀有關種族隔離爭議的布朗案（Brown v.Board of Education，347 U.S.483 ），還是1967年的異族通婚羅文判決（Loving v. Virginia，388 U.S.1）可能都無法與此次判決的影響力相提并論。無需多言，這份由目前世界上最具影響力的超級大國做出的判例，其真正影響力已然不僅僅局限于LGBT人群或者說極少數(shù)群體中，此次判例或許將改變美國的婚姻制度，甚至說影響到全人類婚姻制度的發(fā)展。

此次同性戀平權案例兼具美國政府（government）間博弈（checks and balances）的常態(tài)和非常態(tài)之處：常態(tài)之處在于，從美國的政治或者法律的角度審視這次的判例，我們可能會意識到同性婚姻并不僅僅是一個對于美國憲法第十四條修正案的應用或者說對于平等保護問題的解決，它同時還涉及諸多美國博弈的兩級，即美國博弈中的幾對常態(tài)：如對自由和平等的傾向性選擇，左派右派的博弈，民主黨和共和黨的政治籌碼的取得，聯(lián)邦主義和州權主義之爭，立法和司法關系等等。而非常態(tài)的疑惑之處在于，該項議題是否值得最高法院行使管轄權？該項議題是否應當通過司法方式解決？該項議題是否應當以最高院司法判例的方式解決？

實際上，關于美國最高法院此次作出的同性戀平權判例起初包括在四個州分別提起的訴訟案件。2013南部俄亥俄州的Obergefell v.Hodges、中部肯塔基州的Bourke v.Beshear案、北部密歇根州的DeBoer v.Snyder案以及在南部田納西州的Tanco v.Haslam案。聯(lián)邦最高法院認為這四個案件從根本上來說都應當解決以下兩個問題：一是憲法第十四修正案是否要求各州許可同性婚姻;二是憲法第十四修正案是否要求各州認可在他州所締結的同性婚姻？

而這次最高法院在同性婚姻合憲議題的處理上，無論是肯尼迪大法官具有自由傾向且具有說服力的多數(shù)贊同意見，還是首席大法官羅伯茨有著保守傾向且能夠充分說理的29頁反對意見，都各持片面優(yōu)勢。也就是說，在問題看似解決的背后，實際上也是一系列問題發(fā)酵的開始。聯(lián)邦大法官們再一次詮釋了憲法第十四條修正案精神 。在左邊，自由派大法官獲得了最后的勝利，他們的理由富有同情心，他們的贊同意見飽含華麗的辭藻，這些無不體現(xiàn)了大法官對于LGBT群體以及小眾群體的同情和支持。在肯尼迪大法官主筆的多數(shù)贊同意見判決書中，他重申了四項基本的原則以支持自己的判決傾向：一是個人關于婚姻的選擇是個人意思自治的范疇;二是締結婚姻是一項生而為人的基本權利;三是結婚的權利、組成家庭的權利和養(yǎng)兒育女的權利共同構成了人在自由范疇意義上的權利;四是婚姻是美國政治乃至美國憲政體制的基石。在右邊，是反對派大法官們辯駁的理由：此次同性婚姻平權案件，已不能如同上世紀的布朗案（Brown v.Board of Education，347 U.S.483 ）一樣，在絕大數(shù)州都認可的情況下，在兩黨派立場一致的情況下，順勢而為，獲得全體大法官一致通過。首席大法官羅伯茨用了29頁反對意見以其獨有的視角從諸多方面對此議題進行了論證。痛斥司法機構“包攬一切”的做法。問題一：什么是婚姻？他認為婚姻的本質性為：繁衍后代?；橐鲋傅氖歉改冈诮K生穩(wěn)定的環(huán)境中撫養(yǎng)孩子。盡管婚姻的一些方面在逐漸變遷，譬如說自由戀愛漸漸代替包辦式的傳統(tǒng)婚姻或者說政治婚姻。但是婚姻的基本前提“男女結合”并沒有改變。第二，改變傳統(tǒng)婚姻（男女婚姻）結構的后果是什么？他指出：“當民眾的意識突破了男女婚姻這一根本時，也就是說只要同性婚姻被合法化，接下來可能會引發(fā)“多方婚姻” 合法化、“亂倫婚姻”合法化等諸多問題。試想在今后禁止重婚、同性婚姻、亂倫、賣淫或獸交的州法律會不會也因此遭受質疑？第三，誰決定了婚姻？羅伯茨認為，聯(lián)邦最高法院在此次事件中越界扮演了立法者的角色。因為聯(lián)邦最高院是一個司法機關而不是一個立法機關，司法機關的主要職責是運用法律維護法律的權威，根據(jù)法律陳述法律是什么，給予當事人最公正的裁判而不是以判例的方式大量生產(chǎn)法律。對于同性婚姻平權的社會正確性和政治正確性暫且不問，首先在程序上，幾位大法官從根本上來說就沒有權力干涉這件事，更無權對這件事以判例的方式強迫全國的民眾接受了?？傊?，首席大法官羅伯茨認為：我個人并不反對同性戀平權，我反對的只是最高法院以判例的方式強行一錘定音，硬性一刀切。這件事情的解決，因當由LGBT少數(shù)群體通過人權組織一個州一個州地去奮斗，從而改變州立法，再通過民意代表進行國會立法，這樣每個州的民眾才會接受你，全國的民眾才會認可你。

二、原因分析

（一）政治因素

對于此次判決的贊同者分別是：安東尼·肯尼迪（Antonin Scaliaf）、魯思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）、史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）、索尼婭·索托馬約爾（Sonia Sotomayor）、艾蕾娜·卡根（Elena Kagan），這四位都是鐵桿自由派民主黨大法官。反對者分別是：首席大法官約翰·羅伯茨（John Roberts）、塞繆爾·阿利托（Samel Alito）、安東寧·斯卡利亞（Antonin Scalia）和克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas），他們都是保守派大法官。美國大法官通常都有具有鮮明的政黨色彩。民主黨任命的自由派 （liberal）大法官都堅決地站在同性戀平權一方，而由共和黨任命的四位保守派大法官，在面對同性戀平權議題時顯得更加審慎。作為中間派的肯尼迪大法官在此議題上和四位自由派大法官站在了一起。

大法官制度從設立之初就充滿了政治性意味，具體來說大致體現(xiàn)在選任程序和人數(shù)設定兩個方面：

從選任程序上來看，大法官的任職需要經(jīng)過總統(tǒng)的提名和參議院的聽證和通過，這些流程無不反映出大官在選任環(huán)節(jié)的政治性。具體來說，在總統(tǒng)提名環(huán)節(jié)，總統(tǒng)的提名顯得異常具有決定意味，因為不同于總統(tǒng)的任職資格條件和參議員的任職條件 ，大法官的任職條件在憲法中沒有明確的規(guī)定。即從理論上來講，任何人只要被總統(tǒng)提名，并得到參議院的多票確認就可以成為大法官。既然總統(tǒng)的決定具有著決定意味，總統(tǒng)必然傾向于選擇政治立場相近的人選。建國之初，亞當斯總統(tǒng)在卸任之際的一系列“午夜任命”，為的就是能夠延續(xù)當時聯(lián)邦黨 人在政府機關的政治影響力。

從人數(shù)設定上來看，國會在第一部《司法法》中將最高法院的成員人數(shù)設定為六人（一位首席大法官、五位聯(lián)席大法官），隨后又五度調整過法官人數(shù);1807年，調整為7人;1893年，十人（第十個席位一直空著）;1866年，再次調整為七人;1869年，確定為9人，并一直沿用至今。席位數(shù)量的變化，既出自于最高法院對工作負擔的判斷，也與政治有很大關聯(lián)：國會在1866年減少了兩個席位，成功阻止了安德魯·杰克遜總統(tǒng)任命任何一位最高法院大法官;在尤利賽斯·格蘭特總統(tǒng)贏得大選之后又增加到九個席位，是想給新總統(tǒng)提供兩次任命大法官的機會。

對于此次同性戀平權的問題，民主黨在同性戀平權沒有形成全國大多數(shù)共識的情況下 ，就著急于爭取2016年大選的政治籌碼，為民主黨爭取業(yè)績。這是一個危險的舉措，試想一下：為了得到政治籌碼，利用最高法院制度的政治特點，以判例的方式強行一刀切，而違背判例謙虛抑制的特點，那么我們不禁懷疑在未來的最高法院法官的博弈中，總統(tǒng)會不會盡可能地提名具有保守傾向的大法官呢？共和黨的保守派法官會不會反攻倒算呢？結果是此次是民主黨大贏，最高法院連續(xù)通過了支持他的兩個判例：一個是同性戀平權，另一個就是醫(yī)保補貼合法 。

美國當?shù)貢r間2017年1月31日，時任美國總統(tǒng)的唐納德·特朗普（Donald Trump）提名尼爾·戈薩奇（Neil Gorsuch）為美國最高法院大法官。2018年7月10日，美國總統(tǒng)唐納德·特朗普選擇保守的聯(lián)邦上訴法院法官布雷特·卡瓦諾（Brett Kavanaugh），作為美國最高法院大法官提名人。這連續(xù)的提名自然使得最高法院大法官有了明顯的政治傾向，參議院批準了特朗普總統(tǒng)提名的大法官卡瓦諾后，目前最高法院內(nèi)保守派法官以5比4占據(jù)優(yōu)勢。同年11月，85歲的美國最高法院大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）周三晚上在辦公室跌倒送醫(yī)。醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)她三根肋骨骨折，需留院治療。金斯伯格于1993年克林頓總統(tǒng)時期加入最高法院，是目前大法官里最年長的一位，被視為美國最高法院持自由派立場的大法官之一。那么如果金斯伯格不能繼續(xù)擔任大法官，特朗普可能會迅速任命一名保守派取代她，這將使得最高法院進一步“向右轉”。保守派如果以6比3占據(jù)絕對多數(shù)，將會對墮胎、死刑、投票權、同性戀權利、宗教自由、商業(yè)訴訟和總統(tǒng)權力等議題產(chǎn)生重大影響。

（二）民意綁架

本杰明·卡多佐 說過，“法官并非淡然地佇立在偏遠苦寒的山巔;那些席卷其他人的偉大浪潮，不會刻意改道，從法官身邊繞行” 。這句話表達了他對于最高法院和民意之間關系的看法，具體來說，大法官和民眾之間有著怎么樣的關系呢？

從大法官制度設計上來看，很顯然，制度設計者明確地想盡可能地讓大法官們擺脫政治或者說民意、輿論的左右。如大法官的選任制度，不是有民主選舉而由總統(tǒng)任命，為的是盡可能地讓大法官們擺脫民意和輿論的綁架。而大法官的終身任職和極其嚴格受保護的彈劾制度 顯然為的是讓法官盡可能的擺脫政治風波。上述制度設計的目的只有一個：使得大法官真正能夠忠于憲法和法律。

但是在現(xiàn)實的司法實踐中，正如本杰明·卡多佐所言，學者們認為最高法院與民意的關系是難以捉摸的。兩位司法行為實證研究領域的頂尖學者李·愛潑斯坦和安德魯·馬丁，合寫過一篇題為“民意影響到最高法院了嗎或許如此（但我們不確定為什么）”的文章。文章梳理了與這一議題相關的諸多政治學文獻，其中許多都缺乏說服力，內(nèi)容間也相互矛盾。作者的結論是，最多只能說最高法院和民意存在關聯(lián)，但沒有充分的證據(jù)“將這種關聯(lián)上升為因果關系”，也就是說，無法證明民意的確影響著最高法院。

但是無論如何，民意都無法永遠行駛在單行道上。公眾或許會影響最高法院，至少在某些情況下，最高法院可以影響到公眾。如2007年萊德貝特訴固特異輪胎和橡膠公司案（Ledbetter v. Goo dyear Tire & Rubber Co.， 550 U.S. 618）所示，最高法院的一紙判決可以成為公眾討論的催化劑。而這次事件中的五位民主黨的大法官，在一種層面上或許認為自己傾聽了人民的呼聲，在另一層面上或許也是被少數(shù)民眾的呼聲綁架了，其實美國還有沉默的大多數(shù)，這樣就給法官造成了錯覺。在理論層面上，大法官應當盡可能地回避來自于民眾或者輿論的壓力。因為從上文所述美國大法官的選任制度來看，會發(fā)現(xiàn)制度在設計之初就是想要讓大法官盡可能的不受一時民眾和輿論的呼聲所影響，而真正地忠于法律。

三、評價

對于同性戀平權的問題，兩派的法官各持片面說辭。但是對于此次的美國最高法院以判例作為此項問題的解決方式自然引發(fā)了一系列爭議。下面我將從兩個方面進行闡述和分析，以無知之幕為原則，力求最擺脫政治偏見。

（一）合理性

在美國，對于LGBT平權問題，自然是處于政治正確的范疇，也是對美國憲法第十四條自由平等修正案的維護。在這樣的情況下，同性戀平權判決的做出當然是與時俱進的做法，在這樣一個多民族多種族的合眾國里，最高法院持贊同意見的法官可謂與時俱進了。此后，白宮發(fā)表了一份聲明。奧巴馬稱贊道：“這是美國的勝利。這一判例證明了美國人民的信念，那就是讓更多的人被平等地對待的時候，我們會更加的自由?！?/p>

（二）非合理性

這次案件的處理本身就具有一些非常態(tài)因素，因此也產(chǎn)生了一系列質疑的聲音：

1.管轄權問題

在管轄權的問題上，最高法院幾乎能全權決定自己待審案件表上的案子。也就是說，在全美民眾對同性婚姻或者仍持巨大異議的情況下，聯(lián)邦最高法院實際上可選擇獨善其身，避免一些風口浪尖的極端性或者政治性事件。但對比其往常低之又低批準受理比例 和謙抑性自我保持的風格不同的是，對于這次的同性婚姻案件的問題，它主動涉手，投票決定以司法方式解決同性婚姻合法化這個重要的議題。這不免會使我們懷疑這一舉措的真正目的——是不是民主黨為了獲得政治籌碼？用首席大法官約翰·羅伯茨（John Roberts）在反對意見中的觀點來說，即“我們本身就是一個司法機關，而婚姻法不是聯(lián)邦法，婚姻法是各個州的州法，那我們?yōu)槭裁匆ニ具@個法呢？”盡管聯(lián)邦最高法院是被授予了權力超越聯(lián)邦法去管轄州法，但是從傳統(tǒng)慣例上是說不通的。

2.解決方式

此次爭議的矛頭之一在于同性戀平權問題是否應當通過司法方式解決呢 ，還是應當通過立法方式解決呢？

首先，從各國對于同性戀平權議題的解決方式來看，各國對于同性戀平權問題都傾向于以立法方式解決。而以司法方式對同性戀平權問題一錘定音，在世界范圍內(nèi)都是極其罕見的。譬如說，在大多數(shù)國家里，同性戀平權問題的解決程序，都是依靠立法機構，如：議會、參議院、眾議院、國會，從而逐步以立法的方式實現(xiàn)“板上釘釘”。具體來說，荷蘭在2000年以參議院立法的方式通過同性戀婚姻合法化草案，允許同性戀者結婚并領養(yǎng)孩子，這使得荷蘭成為世界上第一個實現(xiàn)同性婚姻合法化的國家;芬蘭也在2001年以國會立法的方式通過了同性戀平權法案，使得同性戀者可以以伴侶身份結婚。

其次，對于同性戀平權這一議題，本身就屬于以立法方式解決的問題范疇之內(nèi)。通過立法的方式解決同性戀平權問題，表示了國民的認可，因為法律是國民的意志。讓幾個由總統(tǒng)提名的而非由民眾普選的大法官，以司法判例的方式改變?nèi)祟惥S系千年的婚姻制度會合適嗎？這也就是大法官羅伯茨在反對意見中指出的：“在一個民主共和制國家中，問題的最終決定權應當屬于民眾，問題的決定權因當屬于民眾通過選舉選出的民意代表，而不是屬于五個被總統(tǒng)提名根據(jù)法律解決糾紛的律師?！?/p>

再次，以司法的方式解決同性戀平權問題還有一個危險性，就是國會的立法還有一層制約，首先是兩院都同意，這個法案才能成立，而總統(tǒng)不簽字，就要打回參議院，兩院再次三分之二多數(shù)通過才能否決總統(tǒng)的否決，這就是所謂的否決之否決，這才是美國立法程序的基本博弈過程。而最高法院的判例“立法”，沒有人有否決權，只有其自身才可以推翻先例。

同時，對于用司法方式判例方式進行“立法”應當是在這樣一種情況下：如裁定異族通婚羅文的判例（Loving v. Virginia，388 U.S.1），當時在美國絕大多數(shù)州，大約30多個州，都已經(jīng)通過了不同種族可以通婚的法案，只有南部幾個州（The Deep South）即最保守幾個州（認為同性婚姻犯法），阿拉巴馬州，路易斯安納州，德克薩斯州還在堅持的情況下，最高法院才順勢而為，以司法方式進行問題解決。

綜上，同性戀的平權應當一個州一個州去奮斗，從而得到每個州民眾的認同，從而使得民意代表改變州立法，從而得到大多數(shù)州對于同性戀平權的認同，然后再通過國會立法，在全國范圍內(nèi)得以確定。而最高法院判例的意義在于，可能在大多數(shù)州承認一項問題或者說決議的時候，對于極個別極少數(shù)州仍然保持頑固堅持保守的情況下順勢而為，順應絕大多數(shù)民眾的意志，以判例的方式“立法”，即順勢而為。而在相反的情況下，硬性一刀切，逆勢而動，難道不是與判例或者說遵循先例原則本身的制度設計相違背了嗎？所以，與之前先例不同的是，這可能是一個危險先例的開端。

3.司法審查謙抑性

在1803年的馬伯里訴麥迪遜案中（Marbury v. Madison， 5 U.S. 137），最高法院確立了這樣一項權力：司法審查權（judicial review）使得最高法院成為了憲法解釋的終極權威。同時，美國的開國者們同樣帶去了英國遵循先例的司法文化，這就使得美國最高法院進行憲法解釋的同時，其判例也具有了普遍約束力，即判例被賦予了立法的意味。最高法院的判決，也成為了后世沿襲的終極權威。從而在后來的美國憲政中，最高法院最重要的責任是對于涉及憲法的案件進行憲法解釋并做出判例，必要時可以對州或者國會的立法行使司法審查權（judicial review），從而判定某項法律或行政分支的行政行為是否違憲。這一被稱為司法審查的權力或者說解釋憲法的傳統(tǒng)使最高法院能夠否決聯(lián)邦或州的法律，與行政分支和立法分支相互制衡。

但是，在之后的美國憲政事件中最高法院都是以能不用就不用的態(tài)度，以及其謙抑的姿態(tài)行使這項權力的。在1803年的馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison， 5 U.S. 137）之后，最高法院第二次宣布國會某部立法違憲，已經(jīng)是半個多世紀之后了。即使在1857年的德雷德·斯科特訴桑福德案（Dred ?Scott ?v. Sandford， 60 U.S. 393）之后，盡管它先后150多次宣布國會的立法違憲，多次以判例的方式進行“立法”，但是都是以非常謙抑的方式和態(tài)度進行的。更不用提以判例的方式解決不應當用判例方式解決的問題了。

然而，這次的同性戀平權的審判中，最高法院一反常態(tài)，決定以司法的方式解決同性婚姻合法化這個重要議題。這是司法的進步還是民主暴政的抬頭？我們現(xiàn)在不得而知，只等時間給予我們答案。但羅伯茨和斯卡利亞大法官對該議題解決程序的擔憂并不是空穴來風。過去最高法院的行使司法審查權創(chuàng)造過很多有著進步意義的判例，但此次最高法院硬性一刀切的做法對于美國的憲政體制著實開啟了一個危險的先例，即沒有制約地通過判例“立法”，硬性一刀切，而不考慮真正人民的呼聲。至此，矯正立法的司法機關會不會淪為政治斗爭的犧牲品？因為不受約束的法治也是人治。

注釋：

此處的“反對意見”如無特別說明，在下文中應當被理解為法官約翰·羅伯茨（John Roberts）的29頁反對意見。

此處的“同性戀平權”如無特別說明，在下文中應當被狹義理解為此次同性戀婚姻平權議題。

此處的“合法”如無特別說明，在下文中應當被理解為合乎憲法。

憲法第十四條的精神是指：象征對所有人平等和自由的保護。

即具有民主黨黨派色彩的大法官，他們主張平等，大政府，高稅收，高福利，LGBT平權。

美國憲法明確規(guī)定擔任參議員者需要年滿30歲，出任總統(tǒng)者至少年滿35歲并且是“出生于本土的公民”。

聯(lián)邦黨（Federalist Party或Federal Party）是在1792年到1816年期間存在的一個美國政黨。今天共和黨的前身。

[美]琳達·格林豪斯著.何帆譯.美國最高法院通識讀本.譯林出版社.2013年版.第33、34頁.

當時只有十幾個州同性戀婚姻合法，而不是媒體所宣稱的37個州。而37個州是包括了中立州在內(nèi)的。

2015年6月25日美國聯(lián)邦最高法院以6票比3票支持民主黨總統(tǒng)奧巴馬的醫(yī)療改革法案。

本杰明·卡多佐（1870-1938）被譽為美國歷史上最偉大的四位法官之一。

本杰明·卡多佐《司法過程的性質》講座結尾部分。

聯(lián)邦大法官的彈劾制度非常嚴格。憲法規(guī)定大法官將因“聯(lián)邦全體文職員”一樣，將因“犯下重罪或品行不端”才能遭到彈劾。

以年為單位進行統(tǒng)計顯示，大法官們批準受理的案件，只占提交上來案件總數(shù)的1%。

參考文獻：

[1]任東來、陳偉、白雪峰，等著.美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案.中國法制出版社.2005年版.

[2]陶龍生.弱者的抗爭——美國憲法的故事.中國政法大學出版社.2014年版.

[3]Brown v. Board ?of ?Education ?of ?Topeka， 347 ?U.S. 483（1954）.

[4]Loving ?v.Virginia， 388 ?U.S. 1（1967）.

[5]Obergefell v. Hodges： 576 U.S. （2015）.

[6]Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co.， 550 U.S. 618 （2007）.