比例原則在行政訴訟中的適用
——以28個典型案例為分析對象

崔夢豪

內(nèi)容提要:我國是成文法國家，在行政訴訟中法院一般都要依據(jù)具體的法律規(guī)則進(jìn)行裁判。為了徹底解決行政爭議，法院不僅可以利用比例原則進(jìn)行充分的說理，還可以直接依據(jù)比例原則的內(nèi)容進(jìn)行裁判。法院在適用適當(dāng)性原則時，可以從實體和程序兩方面審查行政行為。在實體方面，行政主體選擇的行政行為要有助于其目的的實現(xiàn)；在程序方面，行政主體選擇的行政程序要有助于實現(xiàn)其行政行為。法院在適用必要性原則時，在行政主體擁有多種行為方式時，要尊重行政主體的首次判斷權(quán)，一般不適用變更判決；在行政主體的某一具體行為不符合必要性原則達(dá)到明顯不當(dāng)時，法院可以適用變更判決。法院在利用均衡性原則進(jìn)行司法審查時一般擁有較大的司法裁量權(quán)，必要時可以利用司法裁量權(quán)代替行政裁量權(quán)。為了充分限制行政裁量權(quán)和司法裁量權(quán)，將來比例原則的內(nèi)容應(yīng)該更多地體現(xiàn)在法律規(guī)定當(dāng)中，實現(xiàn)法律原則的規(guī)則化。

一、引 言

隨著我國政府履行職能方式的轉(zhuǎn)變，政府越來越多地介入到公民的生活當(dāng)中，行政權(quán)所包含的內(nèi)容也越發(fā)廣泛，行政主體的裁量權(quán)也越發(fā)強大。比例原則作為行政法的一個基本原則，通過指導(dǎo)立法、約束行政主體的行政行為來規(guī)范行政裁量權(quán)。在行政訴訟中，法院還可以利用比例原則來審查行政主體的行政行為，救濟(jì)相對人受到損害的權(quán)利。比例原則是行政法中一個不可或缺的基本原則。正如陳新民教授所言，比例原則是約束行政權(quán)違法最有效的原則，其在行政法中的地位，可比擬民法中的“誠信原則”。因此，將比例原則作為行政法中的“帝王條款”，當(dāng)不為過。[注]參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局2005年版，第92頁。

比例原則作為一項基本原則在行政法理論上得到了認(rèn)可，但還沒有出現(xiàn)在我國的法律和法規(guī)當(dāng)中，不過其內(nèi)涵已經(jīng)被很多法律條文所吸收。在我國的司法實踐中，比例原則作為一項行政法基本原則得到了運用，下文就用司法實踐中的一些案例，來研究我國比例原則的具體內(nèi)涵及一些司法運用的標(biāo)準(zhǔn)。本文所引用案例的基本情況如下：

終審法院最高人民法院高級人民法院中級人民法院基層人民法院數(shù)量(件)211132案件涉及地區(qū)黑龍江省、遼寧省、新疆維吾爾自治區(qū)、北京市、天津市、河北省、河南省、山東省、湖北省、江西省、浙江省、江蘇省、上海市、福建省、廣東省、海南省、重慶市、青海省、山西省

二、我國行政法上的比例原則

(一)比例原則的內(nèi)涵

比例原則是指行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)的行使應(yīng)該全面衡量公共利益和個人利益，盡可能地采用對個人權(quán)利侵害最小的手段，對個人權(quán)利的損害和行政目的所追求的公共利益應(yīng)該保持均衡。[注]參見章志遠(yuǎn)：《行政法總論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第98頁。“殺雞焉用宰牛刀”就是對比例原則最通俗的解釋。根據(jù)通說的理論，比例原則應(yīng)該包括三個子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。[注]參見姜明安：《行政法》，北京大學(xué)出版社2017年版，第124、125頁。

適當(dāng)性原則是指行政主體的行為和行政目的之間要有關(guān)聯(lián)性，即要求行政手段能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，而不能是手段和目的毫不相干。其重點在于如何選取不同類型的行為方式。例如，有些城市為了治理司機晚上濫用遠(yuǎn)光燈，而讓濫用遠(yuǎn)光燈的司機坐在小板凳上被遠(yuǎn)光燈照射1分鐘。很難說這個行政行為有助于實現(xiàn)其目的。必要性原則又可以稱為最小侵害原則，是指在法律允許的多種手段中，行政主體應(yīng)該選取對相對人侵害最小的手段。其重點在于法律允許的相似手段之間如何選擇。例如，現(xiàn)在為了整治環(huán)境污染，一些地方的行政主體一律關(guān)停沒有環(huán)保許可證的企業(yè)，這種行為明顯地違背了最小侵害原則。均衡性原則也稱為狹義比例原則，是指行政主體的行為對公共或者個人利益造成的損害，要和其所追求的公共利益之間保持均衡，而不能因小廢大。

比例原則三個子原則的關(guān)注點主要在兩方面。第一，適當(dāng)性原則和必要性原則主要是行政手段和目的的關(guān)系。用直觀的數(shù)學(xué)模型可以這樣表示：1+5=6、2+4=6、3+3=6、7-1=6，第一個數(shù)字如果代表行政手段對權(quán)益損害的量，在為了達(dá)到求和等于6有多種方法時，應(yīng)該首先排除運用減法的方式，因為這個與求和等于6沒有關(guān)聯(lián)性。在剩余的三種方式中應(yīng)該選擇1+5=6，因為這個對相對人權(quán)益的損害最小。第二，均衡性原則的關(guān)注點在價值衡量，用直觀的數(shù)學(xué)模型可以這樣表示：行政主體所追求目的為價值X，但是其行為對公眾或者個人的利益造成的損害為價值Y，那么最優(yōu)結(jié)果應(yīng)該是X>Y，至少也應(yīng)該是X=Y。如果其價值衡量的結(jié)果為X

(二)比例原則在司法實踐中的引入

我國關(guān)于比例原則的司法實踐起源于匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案。[注]參見最高人民法院(1999)行終字第20號行政判決書，載《最高人民法院公報》1999年第4期。在這個案件中，法院把理論上的比例原則充分運用到司法實踐當(dāng)中，很好地體現(xiàn)了比例原則三個子原則的內(nèi)涵。首先，法院運用適當(dāng)性原則分析了拆除違法建筑這個行政手段有助于恢復(fù)中央大街的景觀；其次，法院利用均衡性原則分析行政處罰所追求目的的權(quán)益大于拆除違法建筑給相對人造成損害的權(quán)益；最后，法院運用必要性原則說明一審判決中改變的拆除面積以及變更的罰款數(shù)額比行政處罰中的拆除面積及罰款數(shù)額對相對人權(quán)益的損害更小。這個案件的判決書恰如一部鮮活的素材，對我國學(xué)者深入研究和探討比例原則起到重要的推動與促進(jìn)作用。[注]參見湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法適用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期。在其之后，一系列的學(xué)者開始關(guān)注和研究比例原則。同時，這個案件也是比例原則由理論走向?qū)嵺`的起點，充分說明我國的法律實踐開始接受比例原則作為行政法的一個基本原則。

(三)比例原則對行政訴訟的意義

對于行政訴訟來說，公正地解決官民之爭至關(guān)重要。司法公正不但要求法院的審判過程遵循平等和正當(dāng)?shù)脑瓌t，也要求法院的審判結(jié)果體現(xiàn)公平和正義的精神。法院要實現(xiàn)公正的判決結(jié)果，要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行審理。然而法律規(guī)則無法為需要解決的問題提供唯一的、確定無疑的答案，可謂古今中外司法者和執(zhí)法者經(jīng)常面臨的一種困境。[注]參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判案例》(第2卷)，中國法制出版社2011年版，第1-4頁，第40號案例。因此需要法律原則輔助法律規(guī)則為法院提供依據(jù)。

在李釗與新疆大學(xué)教育行政處理案中，學(xué)校對于學(xué)生作弊的行為有多種處理方法可以選擇，學(xué)校選擇了最終的開除處理決定。在審理中，法院根據(jù)法律規(guī)則，結(jié)合比例原則確定了學(xué)校的處理決定違法，從而保護(hù)了學(xué)生的權(quán)利。還有很多情形，一些具體的案件缺乏直接的法律依據(jù)，這時法院需根據(jù)行政法的一些基本原則進(jìn)行闡釋，或者將一些基本原則直接作為判決結(jié)果的依據(jù)。例如任敏與巫山縣銅鼓鎮(zhèn)人民政府案，法律并沒有規(guī)定行政主體如何去制止騎摩托車不帶頭盔的違法行為，而行政主體采取強制拔取鑰匙的做法。法院根據(jù)均衡性原則來說明其有可能造成的損害比獲得的利益更小，從而直接判決其行為違法。

從另一方面來說，行政訴訟中利用比例原則來審視行政行為，是對立法主體和行政主體運用比例原則的檢驗。因為在立法和執(zhí)法過程中，公權(quán)力主體運用比例原則進(jìn)行的各種活動，是其自身的主觀價值判斷的結(jié)果，但其內(nèi)部不存在檢驗環(huán)節(jié)，而是以行為主體的身份作出的利益考量。[注]參見王書成：《論比例原則中的利益衡量》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第2期。這時就需要法院以第三方的身份來判斷其是否真的把比例原則融入公權(quán)力行使當(dāng)中。但是法院也不能過度適用比例原則。因為，如果無限制地適用法律原則，就會導(dǎo)致法律規(guī)則的平均化和同樣化，從而導(dǎo)致法律規(guī)則的無效，使得公權(quán)力落入司法手中，會引發(fā)人治的危險。[注]參見范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與中國的借鑒》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2000年第5期。但是，比例原則同樣可以約束法院的司法裁量權(quán)，從而實現(xiàn)公正裁判，保護(hù)公民的合法權(quán)益。[注]參見姜城：《行政法中比例原則的價值分析》，載《政法學(xué)刊》2009年第6期。正因如此，《行政訴訟法》把比例原則的內(nèi)涵法條化，例如第74條第1款的確認(rèn)違法情形以及第77條的變更判決都是比例原則的具體體現(xiàn)，從而防止比例原則的濫用。

三、司法案例中的比例原則

《行政訴訟法》第6條規(guī)定了行政訴訟審查行政行為合法性的基本原則。比例原則作為控制行政裁量權(quán)的手段，主要體現(xiàn)在行政行為的合理性方面。那么，法院為什么可以依據(jù)比例原則進(jìn)行審判呢？其原因有以下四方面：

第一，比例原則作為行政法的基本原則指導(dǎo)行政立法，很多法條都體現(xiàn)了比例原則的內(nèi)涵，因此法院可以依據(jù)具體的法律規(guī)定審查行政行為的合法性。例如《行政強制法》第43條[注]《行政強制法》第43條規(guī)定：“行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定?！本透鶕?jù)比例原則中最小侵害原則的內(nèi)涵規(guī)定了行政機關(guān)不得采取嚴(yán)重影響公民基本生活的方式迫使當(dāng)事人履行相關(guān)行政決定。第二，《行政訴訟法》第77條[注]《行政訴訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的規(guī)定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。”規(guī)定了變更判決的方式，說明行政訴訟中法院可以在特殊的情況下審查行政行為的合理性，這就為適用比例原則提供了依據(jù)。第三，《行政訴訟法》第64條規(guī)定了法院可以附帶的審查規(guī)范性文件，從而排除適用不合法的規(guī)范性文件。比例原則作為行政法的基本原則之一，法院可以用比例原則的內(nèi)涵判斷規(guī)范性文件某些內(nèi)容是否違法。第四，在某些新興領(lǐng)域缺乏法律規(guī)定的時候，為了解決行政爭議，保護(hù)相對人的合法權(quán)益，法院可以直接利用行政法基本原則之一的比例原則進(jìn)行審判。這就相當(dāng)于：窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。[注]參見舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2005年第1期。

我國司法實踐中很多案例都體現(xiàn)了比例原則。

(一)適當(dāng)性原則

適當(dāng)性原則又稱為適合性原則或者相當(dāng)性原則，是指行政活動的作出應(yīng)該有利于行政主體所追求目的的實現(xiàn)。[注]參見前引〔2〕，章志遠(yuǎn)書，第98頁。也即，行政主體手段的選擇，應(yīng)該依據(jù)其所要達(dá)成的行政目的。比例原則中的適當(dāng)性具有實體和程序兩方面的含義。[注]參見黃學(xué)賢：《行政法中的比例原則》，載《法律科學(xué)》2001年第1期。在實體方面，行政主體選擇的行政行為要有助于其目的的實現(xiàn)；在程序方面，行政主體選擇的行政程序要有助于實現(xiàn)其行政行為。

在行政處罰領(lǐng)域，適當(dāng)性原則也體現(xiàn)在實體和程序兩方面：第一，行政處罰類型的選擇要有助于行政處罰目的的實現(xiàn)；第二，處罰程序的選擇要有助于處罰類型的實現(xiàn)?！缎姓幜P法》設(shè)置了不同的處罰類型來適應(yīng)行政主體不同的處罰目的，因此，行政主體在選擇處罰類型的時候就要有助于實現(xiàn)其目的，否則就違反適當(dāng)性原則。在司法實踐中，法院審查處罰類型和處罰目的之間的關(guān)系時，行政主體擁有較大的裁量權(quán)，法院一般尊重行政主體的首次判斷權(quán)，只要處罰類型有助于實現(xiàn)其目的就行，并不要求事實上一定能夠?qū)崿F(xiàn)其目的。也即只要措施不是完全不適當(dāng)，就符合適當(dāng)性原則。[注]參見李麗艷、董衛(wèi)：《比例原則在行政審判中的適用》，載《人民法院報》2003年1月25日。

例如，在劉慧宇與北京艾恩吉商貿(mào)有限公司、國家稅務(wù)總局案中，[注]參見北京市第一中級人民法院(2017)京01行終387號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，阻止出境措施相對于偷稅、逃避追繳欠稅、騙稅、抗稅行為，是一種法律責(zé)任的承擔(dān)方式。針對企業(yè)存在的上述違法行為，阻止企業(yè)法定代表人出境的目的在于督促企業(yè)承擔(dān)納稅的法律責(zé)任。這部分的說理充分體現(xiàn)了法院在認(rèn)定手段和目的關(guān)系時采取的態(tài)度是：手段有助于目的的實現(xiàn)就行，而并不是手段一定能夠?qū)崿F(xiàn)其目的。

陳躍軍與天津市公安交通管理局河?xùn)|支隊行政處罰案[注]參見天津市第二中級人民法院(2015)二中行終字第176號行政判決書。也體現(xiàn)了這個觀點。上訴人主張在有交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)施的情況下，就不應(yīng)適用攔截執(zhí)法，違反了行政法的比例原則。但是法院并沒有支持上訴人的主張，而是認(rèn)為民警現(xiàn)場執(zhí)法也不違反相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)場執(zhí)法更有助于實現(xiàn)交通管理的目的。在處罰程序和處罰行為中，此時行政主體的目的是實施行政處罰，處罰程序就是其達(dá)到目的的手段。法律規(guī)定不同的處罰程序適用不同的處罰類型，行政主體擁有較小的裁量權(quán)，那么法院審查目的和手段的時候就比較嚴(yán)格。因此，行政處罰程序的選擇應(yīng)該有助于公平和公正的實施行政處罰，否則行政主體的行政處罰行為就不合法。

在三亞嘉訊實業(yè)有限公司與樂東黎族自治縣人民政府行政命令、行政確認(rèn)案中，[注]參見海南省高級人民法院(2015)瓊環(huán)行終字第4號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，樂東縣政府作出的11號收地決定程序違法。根據(jù)《行政處罰法》第38條及相關(guān)規(guī)定，行政機關(guān)作出行政處罰必須查明事實。調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出決定；對情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定。本案系無償收回國有土地使用權(quán)，屬于對重大違法行為給予較重的行政處罰，故在調(diào)查終結(jié)后應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)的負(fù)責(zé)人集體討論決定。本案中，樂東縣政府無法證明收地決定經(jīng)過了集體討論，違反了行政處罰的法定程序，嘉訊公司辯稱樂東縣政府作出11號收地決定程序違法于法有據(jù)，本院予以采信?！缎姓幜P法》中根據(jù)適當(dāng)性原則的內(nèi)涵規(guī)定了不同的決定程序?qū)?yīng)不同的處罰種類。這個案件中行政主體是要對行政相對人進(jìn)行較重的處罰，但是樂東縣政府采取的決定程序不能公平公正地實現(xiàn)其處罰，因此被法院直接認(rèn)定違法。

在行政公開領(lǐng)域，行政主體的目的是要公開其信息讓公民知曉，因此其公開手段只要在法律允許的范圍內(nèi)就行，不像在行政處罰中有那么嚴(yán)格的程序性要求。例如，在范展固、范展球、范裕向與廣東省發(fā)展和改革委員會行政批復(fù)糾紛案中，[注]參見廣東省高級人民法院(2015)粵高法行終字第504號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)暫行辦法》第14條規(guī)定：“對于可能會對公眾利益造成重大影響的項目，項目核準(zhǔn)機關(guān)在進(jìn)行核準(zhǔn)審查時應(yīng)采取適當(dāng)方式征求公眾意見。對于特別重大的項目，可以實行專家評議制度?！睋?jù)此，行政機關(guān)對項目征求公眾意見的方式擁有自由裁量權(quán)。本案中，被上訴人選擇在核準(zhǔn)涉案項目前在其官方網(wǎng)站上進(jìn)行公示，符合上述規(guī)章要求，符合法定程序。從適當(dāng)性原則看，這個案件爭議的焦點在于公開的手段能不能達(dá)到公開的目的。因為法律沒有規(guī)定具體的公開方式，所以行政主體在公開方式的選擇上有一定的裁量權(quán)，法院并不能過多地干預(yù)行政主體的裁量權(quán)。從行政主體公開方式的選擇來看，網(wǎng)上公開的方式有助于其征求公眾的意見，因此法院沒有支持上訴人的觀點。

在拒絕公開領(lǐng)域，行政主體的目的是多種多樣的，拒絕公開就是行政主體的手段，那么法院就會進(jìn)行嚴(yán)格的審查，看手段是否有助于其目的的實現(xiàn)。例如，在周如倩訴上海市人力資源局和社會保障局政府信息公開決定案中，[注]參見前引〔6〕，中華人民共和國最高人民法院行政審判庭書，第219-224頁,第76號案例。法院審理后認(rèn)為，公開高評委專家名單可能引發(fā)的不正之風(fēng)、打擊報復(fù)等并非評委所面臨的獨有的職業(yè)風(fēng)險，抵制不正之風(fēng)、不畏打擊報復(fù)是對我國較多行業(yè)從業(yè)者提出的基本職業(yè)要求。同時由于評委的投票并不公開，被告對職稱申報者可能會擾亂評委個人的工作、生活，或?qū)嵤┐驌魣髲?fù)的假設(shè)缺乏合理的根據(jù)。被告所持理由并不能充分說明公開名單會危及社會穩(wěn)定。本案的爭議焦點在于公開是否會影響社會穩(wěn)定，行政主體的目的是為了維護(hù)社會穩(wěn)定，其手段是拒絕公開專家名單。法院通過嚴(yán)格的分析論證說明，公開專家名單并不會危及社會穩(wěn)定，因此否定行政主體手段和目的之間的關(guān)聯(lián)性。

在行政強制領(lǐng)域，適當(dāng)性原則主要體現(xiàn)在行政強制所追求行政目的的正當(dāng)性以及目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性。[注]參見劉海燕：“比例原則在司法審查中的運用”，載《人民司法》2013年第13期。在采取強制措施的種類上，行政主體擁有較大的裁量空間，法院根據(jù)行政強制只要有利于達(dá)到其目的的原則，一般都會尊重行政主體的裁量權(quán)。例如，在欒城縣新峰鋅廠與欒城區(qū)人民政府、欒城區(qū)環(huán)境保護(hù)局案中，[注]參見河北省石家莊市中級人民法院(2015)石行初字第00046號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，原告之前的違法行為表明，在有關(guān)職能部門未對其采取其他強制措施的情況下，僅靠停產(chǎn)整頓并不能保證原告在未取得環(huán)保手續(xù)之前，不會再自行恢復(fù)生產(chǎn)。對原告稱自己是合法注冊的銷售企業(yè)，被告欒城區(qū)環(huán)境保護(hù)局已向其下達(dá)了停產(chǎn)治理整頓通知，其已停止生產(chǎn)，不應(yīng)再對其采取斷電措施的辯解，本院不予采納。本案爭議的焦點在于強制斷電措施是否有利于達(dá)到行政主體的目的，法院的說理部分分析了強制斷電措施和行政主體目的的關(guān)聯(lián)性，同時也說明強制斷電措施能夠確保避免相對人在取得環(huán)保手續(xù)之前繼續(xù)污染環(huán)境，因此認(rèn)定行政主體的手段和目的之間的關(guān)聯(lián)性。如果行政主體的強制措施和其目的之間具有明顯的不當(dāng)性，法院一般會確認(rèn)行政主體違法。

在陳某某與泗水縣城市管理行政執(zhí)法局行政強制糾紛案中，[注]參見山東省曲阜市人民法院(2013)曲行初字第240號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，原告原來的房屋辦理了房權(quán)證，其翻建房屋時間久遠(yuǎn)，且在2012年該房屋已納入東王片區(qū)搬遷改造范圍，搬遷改造相關(guān)部門已向原告通知了住宅安置房序號抓鬮、簽訂補償安置協(xié)議時間和地點等事項，原告也拿到了《土地及地上附著物補償價格表》。原告房屋已進(jìn)入搬遷程序，被告再以未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證責(zé)令原告限期拆除房屋，這與公平、正當(dāng)、合理性行政原則相悖。這個案件中盡管沒有直接提到比例原則，但是不難看出法院判決的依據(jù)還是利用適當(dāng)性原則來說明責(zé)令拆除房屋的強制措施和其目的不適當(dāng)。

在行政許可領(lǐng)域，行政許可的設(shè)立、撤銷、注銷等手段要有助于行政主體目的的實現(xiàn)。根據(jù)《行政許可法》第13條[注]《行政許可法》第13條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(二)市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；(三)行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；(四)行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！币?guī)定，對于那些市場主體能夠自主決定、自律管理、市場能夠有效調(diào)節(jié)等方面的事項，設(shè)定行政許可就會影響市場經(jīng)濟(jì)中市場主體的決定性地位，因此設(shè)定行政許可不利于我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，《行政許可法》就直接排除了這些方面利用行政許可手段進(jìn)行規(guī)制。在行政許可的撤銷、注銷方面，如果不利于社會秩序的話，法院也會認(rèn)定其違法的。

例如，在施瞻東訴寧波市市場監(jiān)督管理局案中，[注]參見浙江省高級人民法院(2015)浙行再字第8號行政判決書。原二審法院認(rèn)為，被上訴人凱捷公司的債權(quán)人在本案訴訟時僅為上訴人施瞻東，被上訴人寧波市工商行政管理局作出被訴撤銷注銷登記行為，客觀上并不涉及社會公共利益和公共秩序，被上訴人寧波市工商行政管理局在發(fā)現(xiàn)原注銷登記錯誤后，決定予以撤銷符合比例原則和信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。但是法院審查以后認(rèn)為,被申請人在凱捷公司已實際注銷四年后，僅依據(jù)涉案司法鑒定意見，未綜合考量凱捷公司是否仍具備公司法律特征以及撤銷注銷登記可能會對既存的社會經(jīng)營管理秩序造成不良影響的實際情況，徑直根據(jù)《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條第2款的規(guī)定作出撤銷注銷登記決定，缺乏必要性與合理性，法律適用不當(dāng)。最后法院判決,撤銷再審被申請人寧波市市場監(jiān)督管理局于2012年11月26日所作的甬工商企注撤(2012)1號撤銷注銷登記決定。從這個案件的說理中可以看出，行政主體撤銷注銷許可的目的是為了維護(hù)社會經(jīng)營管理秩序，但是在這個案件中行政主體的撤銷注銷登記不利于維護(hù)社會經(jīng)營管理秩序，有可能會對市場秩序造成不良影響，因此法院判斷撤銷注銷許可的手段和維護(hù)市場秩序之間缺乏必要性。

從以上的分析可以看出，適當(dāng)性原則的前提條件是行政主體的目的必須是合法合理的。例如，在鄭金慶與哈爾濱市國土資源局土地管理行政處罰案中，[注]參見黑龍江高級人民法院(2017)黑行申241號行政裁定書。法院審理后認(rèn)為，從行政執(zhí)法目的和手段關(guān)系而言，手段對目的應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)模m然行政目的是正確的，但也必須選擇合適的手段。在行政主體目的合法合理的前提下，法院審查行政主體的手段和目的之間的關(guān)聯(lián)性的強度是不一樣的。行政主體擁有較大裁量空間的時候，法院不能過多地干預(yù)行政主體的裁量權(quán)，只要行政主體的手段有助于達(dá)到其目的，法院一般都會尊重行政主體的行為。但是在適當(dāng)性原則已經(jīng)體現(xiàn)為法律規(guī)定的時候，行政主體的手段和目的之間具有一一對應(yīng)性，行政主體擁有較小的裁量權(quán)，這時適當(dāng)性原則的內(nèi)涵就體現(xiàn)為手段是目的的唯一方式，法院會嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行司法審查。

(二)必要性原則

必要性原則又稱最小侵害原則、最溫和原則等，是指立法機關(guān)或者行政機關(guān)“在不違反或者減弱所追求之目的或者效果之前提下，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)盡可能選擇對人民權(quán)利侵犯最輕或者最少不良作用之法”。[注]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1980年版，第41頁。從這個定義可以看出，必要性原則主要是限制行政主體的裁量權(quán)。首先，行政主體根據(jù)法律的規(guī)定有多種的方案或者手段可以利用，這是必要性原則發(fā)揮功能的前提。其次，在行政主體裁量權(quán)的范圍內(nèi)，才可以利用必要性原則分析其行為的合理性。

在行政處罰領(lǐng)域，必要性原則主要體現(xiàn)在兩方面：第一，針對同種違法行為法律規(guī)定有多種處罰類型時，行政主體如何選擇對行政相對人最小侵害的處罰類型；第二，在同一處罰類型中，行政主體如何選擇對行政相對人最小侵害的處罰幅度。法院在司法審查中對這兩種類型的案件使用的是不同的判決形式，因為其涉及行政主體的首次判斷權(quán)問題。行政主體在選擇處罰類型的時候要與其處罰行為的危害程度相當(dāng)，同時也要注意最小侵害原則的適用，否則法院會判決撤銷其行為。

例如，在陳丕德與哈爾濱市雙城區(qū)道路交通運輸管理站案中，[注]參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2017)黑01行中246號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，做到罰當(dāng)其過。處罰結(jié)果應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，以達(dá)到制止違法行為再次發(fā)生的目的。因此，雖然雙城運管站對未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運的行為可以依法進(jìn)行處罰，但陳丕德在本案所涉道路運輸經(jīng)營行為中僅具體實施了其中的部分行為，在現(xiàn)有證據(jù)下，雙城運管站將本案行政處罰所針對的違法行為及其后果全部歸責(zé)于陳丕德，并對其個人作出了較重的行政處罰，處罰幅度和數(shù)額畸重，存在明顯不當(dāng)。最終法院維持了一審的撤銷行政處罰判決。

當(dāng)行政主體對相對人的行為認(rèn)識存在不足，導(dǎo)致其處罰類型的選擇不符合最小侵害原則時，法院為了尊重行政主體對事實的首次判斷權(quán)一般都適用撤銷判決。但是在同一處罰類型中，行政主體對事實的認(rèn)識并不存在不足，其選擇的處罰幅度不符合最小侵害原則時，法院可以直接根據(jù)處罰顯失公正而判決變更，因為這時不涉及行政主體的首次判斷權(quán)。例如，在蘇州鼎盛視屏公司不服蘇州市工商局商標(biāo)侵權(quán)行政處罰案中，[注]載《最高人民法院公報》2013年第10期。法院審理后認(rèn)為，被上訴人蘇州市工商局對上訴人進(jìn)行處罰時，沒有考慮鼎盛公司主管并沒有過錯，侵權(quán)性質(zhì)、行為和情節(jié)顯著輕微，尚未造成實際危害后果等因素，同時責(zé)令其停止侵權(quán)行為即足以達(dá)到保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)以及保障消費者和相關(guān)公共利益的行政執(zhí)法目的，因此對鼎盛公司并處50萬元的罰款明顯不當(dāng)，罰款應(yīng)該撤銷。法院撤銷50萬元罰款、保留責(zé)令停止侵權(quán)的依據(jù)就是必要性原則，在多種手段可以達(dá)到行政執(zhí)法的目的時，行政主體應(yīng)該選擇與事實情節(jié)相符合的同時對相對人權(quán)益損害最小的手段。

但是，在行政主體的行為沒有達(dá)到顯失公正的時候，法院還是要尊重行政主體的裁量權(quán)的。例如，在孫莉、尹牙娣與上海市浦東機場海關(guān)行政處罰案中，[注]參見上海市高級人民法院(2017)滬行終267號行政判決書。上訴人認(rèn)為浦東機場海關(guān)的處罰顯失公正，違反比例原則。法院審理后認(rèn)為，本案中兩上訴人在被查獲后均主動交出涉案現(xiàn)鈔，具有主動消除違法行為危害后果的情形，被上訴人依法對兩上訴人分別處以涉案物品價值7%的罰款，該處罰幅度既與違法行為的性質(zhì)及危害程度相適應(yīng)，又準(zhǔn)確適用了從輕處罰的規(guī)定，較好地體現(xiàn)了行政執(zhí)法中的比例原則。這個案件說明法院對于行政主體在處罰幅度內(nèi)的裁量權(quán)也是給予充分尊重的，只要不是非常明顯地超過法律規(guī)定的幅度，一般也會用比例原則予以說明。

在教育行政處理領(lǐng)域，學(xué)校擁有對學(xué)生的管理、處理等權(quán)限。在涉及學(xué)生重大權(quán)利的情況下，也屬于行政訴訟可以受理的行政行為，學(xué)校的處理行為也要符合最小侵害原則。例如，在李釗與新疆大學(xué)教育行政處理案中，[注]參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2014)烏中行終字第63號行政判決書。原審法院認(rèn)為，具體行政行為的作出，必須符合行政比例原則，意即享有作出具體行政行為之權(quán)力的機關(guān)或組織，在實施行政權(quán)的手段和行政目的之間，應(yīng)當(dāng)存在比例關(guān)系，不能超過目的所要求的價值或范圍，必須在侵害行政相對人權(quán)利最小的范圍內(nèi)行使權(quán)力。二審法院審理后認(rèn)為，新疆大學(xué)在未考慮此從輕情節(jié)并未對社會危害程度進(jìn)行評估的情況下，即作出開除學(xué)籍的決定，違反《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第52條和第54條的規(guī)定，將心智尚未成熟的學(xué)生推向社會，違背了管理與加強教育相結(jié)合的立法本意。

同樣的案例還有王某與衡水學(xué)院行政處罰案。[注]參見河北省衡水市中級人民法院(2015)衡行終字第16號行政判決書。一審法院認(rèn)為，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第53條和第54條的規(guī)定，有助于促進(jìn)學(xué)習(xí)或?qū)W術(shù)品質(zhì)的養(yǎng)成，但被告應(yīng)依照比例原則作出符合適當(dāng)性要求、必要性要求的決定，被告可以通過其他損害較小的紀(jì)律處分，督促學(xué)生認(rèn)識和改正錯誤并觀其后效，也可以達(dá)到相同的目的。而被告僅憑一次考試作弊就開除學(xué)生學(xué)籍，使學(xué)生無任何完善品質(zhì)的余地，導(dǎo)致措施和目的之間的極不相稱。因此，被告作出的處分決定依法應(yīng)予撤銷。這兩個案件爭議的焦點在于在法律允許的范圍內(nèi)該如何選擇處罰的問題。法院的說理部分把必要性原則的內(nèi)涵運用于具體案件，通過分析法律規(guī)定的具體含義以及學(xué)生的違法情形，說明了學(xué)校的處分不符合最小侵害原則。但是法院卻不能直接變更對學(xué)生的處理決定，因為這涉及學(xué)校對學(xué)生管理的裁量權(quán)和首次判斷權(quán)，最后適用的都是撤銷判決，并責(zé)令重新作出處理決定。

在行政強制領(lǐng)域，《行政強制法》第5條就是必要性原則的體現(xiàn)，不管是行政強制的設(shè)定，還是行政強制方式的選擇，都必須要符合最小侵害原則。[注]參見信春鷹主編:《中華人民共和國行政強制法釋義》，法律出版社2011年版，第21-23頁。必要性原則在行政強制領(lǐng)域適用的前提是行政主體擁有多種強制手段。例如，在樊楠與隨州市曾都區(qū)人民政府案中，[注]參見湖北省高級人民法院(2016)鄂行終649號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，上訴人樊楠認(rèn)為曾都區(qū)城建局強制拆除范圍超過了必要的限度，違反了比例原則。法院認(rèn)為，由于上訴人樊楠擅自搭建的房屋和部分圍墻構(gòu)成一個整體，不具有明顯的可分性，曾都區(qū)城建局對涉案的違章建筑整體進(jìn)行了拆除，并未違反比例原則。法院的說理其實是從是否有多種手段的前提出發(fā)，房屋和圍墻具有不可分性，不能進(jìn)行部分拆除，行政主體只有一個手段就是全部拆除，因此自然就不違反必要性原則。

在擁有多種強制手段的前提下，行政主體所選擇的手段必須對相對人侵害最小才符合比例原則。例如，在劉文琪與上海市公安局徐匯分局華涇派出所案中，[注]參見上海市第一中級人民法院(2014)滬一中行終字第326號行政判決書。法院審理認(rèn)為，民警除實施了必要的制止行為外，并未采取其他強力手段，且制止行為在劉文琪被制服后便告停止，故其行為并未超過《操作規(guī)程》第20條、第21條規(guī)定的限度。

如果行政主體在多種手段中沒有采取侵害最小的手段，給相對人造成額外的損害，行政主體要承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，在西寧城北內(nèi)燃機銷售維修部與西寧市城北區(qū)人民政府拆遷行政賠償案中，[注]參見青海省高級人民法院(2016)青行終58號行政賠償判決書。法院審理后認(rèn)為，按照依法行政的要求，即使對違法建筑物強制拆除，行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)遵循法定程序和比例原則，盡量避免強拆行為給行政相對人造成不必要的財產(chǎn)損失。本案中，城北區(qū)政府在實施強制拆除前未遵循法律規(guī)定履行催告、公告等程序，客觀上剝奪了維修部自行拆除及盡量保留建筑材料使用價值的機會，使一些本可以再利用的建筑材料被損毀，致使維修部損失擴大，對擴大部分的損失，城北區(qū)政府理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

類似的案件還有任敏與巫山縣銅鼓鎮(zhèn)人民政府案。[注]參見重慶市第二中級人民法院(2016)渝02行終128號行政賠償判決書。法院審理后認(rèn)為，采取這一躲避行為并不當(dāng)然產(chǎn)生摩托失控倒地的后果，但是行政機關(guān)在制止相對人的違章行為時應(yīng)考慮比例原則，采取附加傷害最小的方式。乘坐摩托車時不戴安全頭盔是違章行為，該行為更多的是危害自身的安全，制止該違章行為的緊迫性從公共安全的角度來說并不明顯。而對于行進(jìn)中的摩托施加干擾拔除鑰匙迫使停車，就是危害公共交通安全的行為，其潛在的受損對象是不特定的人員，危害性更大。不應(yīng)以危害較大的行為制止相對較輕的違章行為。原審法院綜合考慮本案情況，給銅鼓鎮(zhèn)政府劃分60%的責(zé)任并無不當(dāng)。

必要性原則除了在傳統(tǒng)的侵益行政領(lǐng)域中適用，在其他行政領(lǐng)域也可以適用。例如，在鄭仲華不服福建省莆田市建設(shè)局拆遷行政裁決案中，[注]參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判案例》(第3卷)，中國法制出版社2011年版，第133-136頁，第107號案例。原告訴稱，裁決決定的產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式，將原告有獨立產(chǎn)權(quán)的店面調(diào)換為“按份共有權(quán)”的店面，使原告對店面的占有、使用、收益和處分的權(quán)利受到限制，損害其合法權(quán)益。法院審理后認(rèn)為：以按份額比例享有安置商場所有權(quán)的方式，進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，使得原告原享有的專有所有權(quán)變?yōu)榘捶菟袡?quán)，其占有、使用、收益和處分的權(quán)利受到限制，客觀上給原告造成損害，這一內(nèi)容明顯不當(dāng)，決定撤銷。從必要性原則看這個案件，行政主體在產(chǎn)權(quán)調(diào)換的時候，有多種方式可以選擇，最少也應(yīng)該是同值補償，但是其選擇的方式的實際價值是低于相對人財產(chǎn)價值的，因此違反了最小侵害原則。

類似的案例還有山西省安業(yè)集團(tuán)訴太原市人民政府收回國有土地使用權(quán)決定案。[注]參見最高人民法院(2016)最高法行再80號行政判決書，載《最高人民法院公報》2017年第1期。法院審理后認(rèn)為,對被征收不動產(chǎn)價值評估的時點，一般應(yīng)當(dāng)為征收決定公告之日或征收決定送達(dá)被征收人之日。因征收人原因造成征收補償不合理遲延的，且被征收不動產(chǎn)價格明顯上漲的，被征收人有權(quán)主張以作出征收補償決定或者簽訂征收補償協(xié)議時的市場價格作為補償基準(zhǔn)。例如，在連云港東盛建設(shè)工程有限公司與被上訴人連云港市人力資源和社會保障局工傷行政認(rèn)定案中，[注]參見江蘇省連云港市中級人民法院(2017)蘇07行終35號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，根據(jù)行政比例原則，職工遲到、早退等輕微違紀(jì)行為應(yīng)受到勞動紀(jì)律的制裁，不足以導(dǎo)致失去工傷保險的資格，不影響對其“上下班途中”的認(rèn)定。其要義在于：上下班途中是認(rèn)定屬于工傷的關(guān)鍵因素，在認(rèn)定上下班途中時應(yīng)該根據(jù)必要性原則，以盡可能少損害工人利益的因素來認(rèn)定不屬于上下班途中。

從以上的分析可以看出，必要性原則適用的前提條件是行政主體有多種手段可以適用，但是手段的形式可以是侵益行為，也有可能是授益行為。在侵益行為中，必要性原則體現(xiàn)在行政主體應(yīng)該適用對相對人權(quán)益侵害最小的行為；而在授益行為中，必要性原則體現(xiàn)在行政主體的行為起碼不能侵害相對人原有的利益，應(yīng)該適用能夠使相對人利益最大化的行為。[注]參見前引〔14〕，黃學(xué)賢文。必要性原則在行政主體的裁量權(quán)中主要體現(xiàn)在兩方面：多種手段之間的最小侵害原則和同種手段之內(nèi)的最小侵害原則。行政主體在多種手段之間選擇最小侵害手段時，要與其執(zhí)法目的和相對人行為的情節(jié)相符合，這里涉及行政主體對事實認(rèn)定的首次判斷權(quán)，法院一般要尊重行政主體的首次判斷權(quán)，基本不用變更判決的方式。行政主體在同種手段內(nèi)利用裁量權(quán)進(jìn)行行為時，盡管有時不是最小侵害原則，但是法院也要給予尊重，除非達(dá)到了顯失公正的情況，法院才會利用最小侵害原則變更行政行為。

(三)均衡性原則

均衡性原則又稱狹義比例原則，是指行政主體擬實施行政行為時，應(yīng)該進(jìn)行利益衡量，確認(rèn)實施該行為不僅對實現(xiàn)相應(yīng)行政目標(biāo)是適當(dāng)和必要的，而且只有通過該行為可能取得的利益大于可能損害的利益，收益大于成本時，才能實施。[注]參見前引〔3〕，姜明安書，第125頁。適當(dāng)性原則和必要性原則的關(guān)鍵在于多種行政行為如何選取，而均衡性原則的關(guān)鍵在于要不要選擇行政行為，即均衡性原則是從“價值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的行政行為之間的比例關(guān)系。[注]參見前注〔14〕，黃學(xué)賢文。因此，均衡性原則主要體現(xiàn)在行政立法上，即要不要對某些行為進(jìn)行規(guī)制，目前來說這不屬于我國司法審查的范圍。但是在某些具體的領(lǐng)域，均衡性原則可以看作是投入成本與產(chǎn)出利益之間的關(guān)系，對公民利益的損害可以看作是成本，社會公益看作是所能獲取的利益。[注]參見郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，載《法商研究》2004年第6期。因此，法院可以利用均衡性原則進(jìn)行裁判，即對行政主體所追求的利益和行政主體所侵害的利益之間進(jìn)行對比。

在陳佩芬與海林市規(guī)劃局撤銷規(guī)劃行政許可案中，[注]參見黑龍江省牡丹江市中級人民法院(2016)黑10行終73號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，根據(jù)《行政許可法》第8條和第69條的立法精神，在行政許可領(lǐng)域中，信賴保護(hù)原則在一定程度上要優(yōu)位于法律優(yōu)先的原則。根據(jù)行政機關(guān)在管理活動中貫徹信賴保護(hù)原則的要求，對于因行政機關(guān)有違法因素應(yīng)當(dāng)撤銷的行政許可，從保護(hù)行政相對人利益的角度出發(fā)，原則上應(yīng)當(dāng)不予撤銷，只有在特殊情形下，行政機關(guān)經(jīng)過科學(xué)的權(quán)衡后，才可以撤銷違法的行政許可。這個案件爭議的焦點在于信賴保護(hù)原則和法律優(yōu)先原則如何取舍，這就要從價值衡量的角度進(jìn)行分析。行政許可屬于授益行政行為，在相對人沒有錯誤的前提之下，信賴?yán)娌粌H能保護(hù)相對人的合法權(quán)益，還有利于法秩序的穩(wěn)定。然而法律優(yōu)先原則保護(hù)的僅僅是法秩序的穩(wěn)定。從這兩者在行政許可領(lǐng)域的比較分析可以看出，信賴保護(hù)原則能夠帶來的價值大于法律優(yōu)先原則，從而排除適用法律優(yōu)先原則。

在錢圣祥與如皋市人民政府如城街道辦事處政府信息公開案中，[注]參見江蘇省南通市中級人民法院(2015)通中行終字第00078號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，房屋拆遷補償過程中，當(dāng)被拆遷人的隱私權(quán)直接與其他被拆遷人的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)發(fā)生沖突時，根據(jù)行政比例原則，應(yīng)以被拆遷人讓渡部分個人信息權(quán)的方式優(yōu)先保護(hù)屬于較大利益的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，作為相關(guān)主動公開的政府信息，其公開不應(yīng)也不必以權(quán)利人的同意為前提。這個案件爭議的焦點在于個人隱私權(quán)和公眾知情權(quán)的衡量。在拆遷領(lǐng)域，法院認(rèn)為依據(jù)信息公開條例的規(guī)定，被拆遷人的個人信息保護(hù)所能取得的利益小于公眾知情權(quán)所取得的利益，因此應(yīng)該以被拆遷人讓渡部分個人信息權(quán)的方式優(yōu)先保護(hù)屬于較大利益的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)。在鄔首燕與宜昌市人民政府不履行行政復(fù)議法定職責(zé)案中，[注]參見湖北省高級人民法院(2016)鄂行終768號行政判決書。爭議的焦點也在于個人隱私權(quán)和公眾知情權(quán)的衡量，法院作出了同樣的判決。原審法院認(rèn)為，當(dāng)涉及公共利益的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)與被征收人一定范圍內(nèi)的個人隱私相沖突時，應(yīng)首先考量征收補償?shù)墓矊傩裕公@得這一公共資源的公民讓渡部分個人信息權(quán)，既符合比例原則，又利于社會的監(jiān)督和征收補償制度的良性發(fā)展。湖北省高院最后作出了維持判決。

在張保全與南陽市臥龍區(qū)人民政府、南陽市人民政府行政征收及復(fù)議案中，[注]參見河南省高級人民法院(2016)豫行終2066號行政判決書。法院審理后認(rèn)為，臥龍區(qū)政府提供的證據(jù)并不能證明其作出被訴征收決定時嚴(yán)格履行了上述法定程序，故被訴征收決定程序違法，應(yīng)予撤銷。但鑒于征收該區(qū)域房屋是為了改善當(dāng)?shù)鼐用窬幼…h(huán)境，且該區(qū)域內(nèi)部分房屋已被征收拆除，撤銷該征收決定將對社會公共利益造成損害，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該房屋征收決定違法。對于該征收過程中的程序違法問題，臥龍區(qū)政府應(yīng)嚴(yán)格按照《國有土地上房屋征收與補償條例》的規(guī)定采取相應(yīng)的補救措施。這個案件體現(xiàn)了法院的判決方式該如何適用均衡性原則。法院適用撤銷判決的話能夠保護(hù)相對人的利益，但是對公共利益造成了極大的損害。法院適用確認(rèn)違法判決并責(zé)令行政主體采取補救措施，雖說對相對人的利益保護(hù)不夠完整，但是同時也維護(hù)了更大的公共利益。經(jīng)過這樣的利益對比，法院適用確認(rèn)無效判決并責(zé)令行政主體采取補救措施，使得總體的利益最大化，符合均衡性原則。

類似的案例還有皮芳等十八戶與金溪縣建設(shè)局規(guī)劃、城建行政許可案。[注]參見江西省高級人民法院(2016)贛行申16號行政裁定書。法院審理后認(rèn)為，基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則和比例原則，需要對撤銷被訴行政行為的后果進(jìn)行利益衡量。本案中，如果判決撤銷上述被訴行政行為，將會導(dǎo)致?lián)嶂菔信R川區(qū)城鎮(zhèn)綜合開發(fā)公司合法投資建成的兩棟建筑被拆除，有違信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則和比例原則。最終被訴行政行為被確認(rèn)違法而非被撤銷。

在陳寧訴遼寧省莊河公安局不予行政賠償決定案中，[注]參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭主編：《中國行政審判指導(dǎo)案例》(第1卷)，中國法制出版社2012年版，第94-98頁，第19號案例。法院審理后認(rèn)為，氣焊切割車門的方法雖然會導(dǎo)致車門破損，甚至造成轎車全部損毀，但及時搶救韓勇的生命比破損車門或者造成轎車損毀更為重要。相對于人的生命而言，破損車門或者造成轎車損毀對他人利益的損害更小。而且在氣焊切割門之前，交通警察已經(jīng)盡可能地采取了相應(yīng)的防護(hù)措施。本案爭議的焦點在于行政機關(guān)的救助措施有沒有超過必要的限度，這需要從價值衡量的角度進(jìn)行比較分析。法院首先具體分析了行政機關(guān)手段的合適性，從而排除了行政行為的違法性。其次，法院明確了人的生命的價值大于財產(chǎn)權(quán)，從而認(rèn)定行政機關(guān)的行為符合均衡性原則。

從以上的分析可以看出，法院在利用均衡性原則進(jìn)行司法審查時一般擁有較大的司法裁量權(quán)，可以利用司法裁量權(quán)代替行政裁量權(quán)。因為，均衡性原則并沒有作為法律條文出現(xiàn)在我國的法律規(guī)定當(dāng)中，在事實清楚的前提下，法院可以根據(jù)、利用各種因素來判斷行政主體所侵害的利益和其所追求的利益，從而進(jìn)行比較分析。同時，法院還可以根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款均衡性原則的要求，在維持行政行為效力不變的情況下，確認(rèn)行政行為違法。

適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則作為比例原則的三個子原則，它們之間有各自獨立的內(nèi)涵和側(cè)重點，同時又相互聯(lián)系。適當(dāng)性原則側(cè)重于手段和目的之間的關(guān)聯(lián)性，其重點在于手段是否有助于實現(xiàn)其目的，同時它又是必要性原則和均衡性原則的基礎(chǔ)。必要性原則側(cè)重于在多種手段可以實現(xiàn)其目的時該如何選擇的問題，其重點是在實現(xiàn)目的時如何選取對相對人利益損害最小的手段，但是這些手段必須以適當(dāng)性原則為前提。均衡性原則關(guān)注的是行政目的所取得利益和損害利益的價值判斷，其重點在于衡量不同利益之間的大小關(guān)系，但是目的的實現(xiàn)離不開手段的選擇。

由此可見，比例原則的三個子原則之間存在一種層層遞進(jìn)的關(guān)系。這三個子原則對于行政行為合法與合理的判斷是必要不充分條件，任何一個原則的缺失都不能說明行政主體行為的合法與合理性，但是行政主體的合法和合理的行政行為一定滿足這三個原則的要求。因此，法院在司法審查中可以根據(jù)任何一個子原則的要求否定行政行為的合法性。然而，在具體的司法審查中，法院不一定非得層層遞進(jìn)地審查三個子原則，有時審查的次序是可以顛倒的。[注]參見前引〔15〕，李麗艷、董衛(wèi)文。

四、比例原則的爭議及展望

(一)比例原則的內(nèi)涵與適用范圍爭議

隨著理論和實踐的發(fā)展，有學(xué)者認(rèn)為完整的比例原則應(yīng)當(dāng)包括四個部分：目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。目的正當(dāng)性原則要求立法者和行政主體的公權(quán)力行為必須出于正當(dāng)?shù)哪康摹Ｔ趥€案中，法官需要審查立法者和行政主體的公權(quán)力行使目的的正當(dāng)性。[注]參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。也有學(xué)者認(rèn)為適當(dāng)性原則包括了目的正當(dāng)性原則，行政行為目的的合法性是決定行政行為適當(dāng)性的一個前提性問題。也就是說，符合適當(dāng)性要求的行政行為必須首先是符合目的正當(dāng)性要求的行政行為。[注]參見楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，載《中國法學(xué)》2016年第3期。

從我國的現(xiàn)實出發(fā)，似乎沒有必要把目的正當(dāng)性原則納入比例原則當(dāng)中。首先，依法行政作為我國行政法最基本的原則，其基本要求就包括行政立法和行政行為目的的合法性，特別是法律保留原則用來規(guī)制行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等目的的合法性。其次，在行政立法和行政主體權(quán)力行使的時候，都可以用均衡性原則來判斷其目的的適當(dāng)性，如果其能獲取的利益小于其所侵害的利益，那么其目的就是不適當(dāng)?shù)?。由此可以看出，比例原則的三個子原則都是用來規(guī)制行政主體的手段和目的的，均衡性原則通過價值判斷來審視行政主體目的的合理性，適當(dāng)性原則要求手段有利于實現(xiàn)其目的，而必要性原則則要求行政主體在達(dá)到其目的時選擇對相對人權(quán)益損害最小的手段。

關(guān)于比例原則的適用范圍也存在一定的爭議。有人認(rèn)為，比例原則僅能適用于干涉行政或者侵害行政，而不能適用于給付行政或者授益行政。[注]參見張元良：《論行政法中的比例原則》，載《江蘇社會科學(xué)》2006年第1期。其理由在于，行政法上的比例原則起源于德國的警察法，在當(dāng)時，國家職能僅限于維護(hù)公共安全和基本秩序，因此比例原則適用于干涉行政的理念延續(xù)至今。

當(dāng)前隨著福利國家的興起，政府的職能越來越多地涉及公共福利的增進(jìn)，比例原則完全可以適用于干涉行政以外的領(lǐng)域。社會公共資源是有限的，行政主體對相對人的授益行為，可能侵害第三人的利益或者公共利益，因此行政主體應(yīng)該運用均衡性原則比較給予的利益和損害的利益是否相稱。同時，行政主體在授益行為作出的時候，應(yīng)該選擇有助于其目的實現(xiàn)的手段。[注]參見徐丹：《比例原則在我國行政法上的引入和應(yīng)用》，載《行政與法》2006年第8期。行政主體在作出授益行政行為時，在存在法律允許的多種程度不等的行為可選擇時，應(yīng)該選擇對人民授益最大的手段為之。[注]參見前引〔14〕，黃學(xué)賢文。由此可以看出，比例原則完全可以隨著行政職權(quán)的擴張而應(yīng)用于授益行政。

(二)比例原則的展望

比例原則作為我國行政法的基本原則之一已經(jīng)達(dá)成共識，但是比例原則仍然存在一些不完善之處，這是我們不得不去面對的現(xiàn)實。比例原則可以有效地控制立法裁量權(quán)、行政裁量權(quán)和司法裁量權(quán)，但是，并不是說有了比例原則，所有的裁量問題就都解決了。[注]參見余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學(xué)家》2002年第2期。

首先，比例原則作為一項行政法的基本原則，其自身就是一個不確定的法律概念，具有抽象的特點。因此，不管是立法者、執(zhí)法者，還是法官在適用比例原則的時候，仍然擁有一定的裁量空間。其次，在法院適用比例原則裁判的時候，不能過度干預(yù)行政主體的裁量權(quán)。對于法院來說，最主要的依據(jù)是法律規(guī)則的內(nèi)容，比例原則只是起到輔助性的作用。審查行政主體手段和目的的關(guān)系，法院一般采取手段有利于實現(xiàn)目的的最低標(biāo)準(zhǔn)；對于最小侵害原則的適用，當(dāng)前法院只能根據(jù)明顯不當(dāng)?shù)囊筮M(jìn)行審查，不能過多涉及行政裁量權(quán)；對于利益衡量原則的適用，法院有較大的審查權(quán)限，可以以自己的判斷代替行政主體的判斷。由此可以看出，比例原則存在的不足不僅是法律原則本身所存在的不足，還有比例原則自身內(nèi)容所決定的不足。

比例原則在我國的發(fā)展需要依據(jù)其所存在的問題，同時根據(jù)我國的法律體系和實踐向前推進(jìn)。首先，在將來行政程序法或者行政法總則制定的過程中，把比例原則納入其中，為比例原則提供一個合法性基礎(chǔ)。其次，在立法過程中，把比例原則的三個子原則嵌入具體的法條中，為行政執(zhí)法和行政訴訟提供一個明確的法律依據(jù)。然后，使比例原則的內(nèi)涵充分體現(xiàn)在當(dāng)前各個地方行政主體制定的裁量基準(zhǔn)中，從而限縮行政主體在執(zhí)法過程中的裁量權(quán)。最后，通過法院在個案中對比例原則的運用，提煉出比例原則運用的一般標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而上升到司法解釋的高度。

五、結(jié) 語

正如孟德斯鳩所言，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。隨著福利國家的興起，行政主體的裁量權(quán)所涉及的范圍和深度越來越大。行政主體裁量權(quán)的增加， 一方面可以促進(jìn)公民福祉的增加，另一方面，如果裁量權(quán)行使不當(dāng)，對公民權(quán)益的侵害就會無所不在。比例原則對限制行政主體裁量權(quán)的作用也越發(fā)顯得重要，但是我們應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，比例原則不是限制裁量權(quán)的唯一方法，需要其他行政法基本原則的相互配合，才可能“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子里”。