股東協(xié)議治理：緣起、困境與規(guī)范進路

蔡元慶 黃海燕

內(nèi)容提要:股東以協(xié)議影響甚至參與公司治理的現(xiàn)象并不乏見，如以股東協(xié)議調(diào)整公司的治理結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)股權(quán)利益的分離、調(diào)整風(fēng)險分配格局、限制股權(quán)或股份轉(zhuǎn)讓。公司機構(gòu)設(shè)置缺乏一定的選入規(guī)則、股權(quán)中的人身性利益與財產(chǎn)性利益具有可分性等，是促使該現(xiàn)象出現(xiàn)的重要因素。不過考慮到公司組織規(guī)則的限制與協(xié)議本身的局限性，涉及公司治理的部分股東協(xié)議可能會遭遇法律障礙和否定評價。探尋規(guī)范股東協(xié)議治理的進路，即在理解該類協(xié)議的適用需求與價值的基礎(chǔ)上，更妥善地處理相關(guān)紛爭。一方面，在效力認定、違反救濟等方面，認識其與合同法視野中協(xié)議的區(qū)別；另一方面，即使是基于公司法立場的評判，對于部分規(guī)則的適用也應(yīng)避免理解上的偏差。

《公司法》中允許公司章程“另有規(guī)定”的條款體現(xiàn)了公司自治的空間，不過卻并未由此減少股東協(xié)議注本文所討論的股東協(xié)議，是指公司成立后，股東之間或股東與其他主體所形成的協(xié)議。在公司治理層面的適用需求。注有學(xué)者指出，由于現(xiàn)行《公司法》拓寬了公司章程自治的空間，所以股東可能會更依賴于通過章程而非股東協(xié)議實現(xiàn)公司自治，由此減少了對股東協(xié)議制度的現(xiàn)實需求。參見羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第93-94頁。不過也有學(xué)者經(jīng)實證研究指出，涉及“另有規(guī)定”的公司章程在實踐中并沒有廣泛地呈現(xiàn)。參見周游：《從被動填空到主動選擇:公司法功能的嬗變》，載《法學(xué)》2018年第2期。股東協(xié)議是實現(xiàn)股東自治的主要方式，尤其是在股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司中，股東協(xié)議發(fā)揮著重要的作用。此外，諸如有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題、分紅問題等實則都涉及股東協(xié)議的適用；規(guī)避公司法定治理結(jié)構(gòu)的安排、調(diào)整股東權(quán)利行使的約定等，更是常以股東協(xié)議的形式呈現(xiàn)?？梢哉f，股東協(xié)議往往可以反映股東之間的關(guān)系實質(zhì)。注參見蔣大興：《公司法的觀念與解釋Ⅱ(裁判思維&解釋倫理)》，法律出版社2009年版，第17頁。需要注意的是，在股東協(xié)議普遍適用的背景中，《公司法》與《合同法》之間的界限似乎愈顯模糊，股東之間以協(xié)議影響甚至參與公司治理，即股東協(xié)議治理，如以股東協(xié)議取代股東會決議、依據(jù)股東協(xié)議判斷股東會決議的效力等現(xiàn)象亦愈顯常見。

隨著股東協(xié)議在公司治理層面的適用，有些問題或許需要引起關(guān)注：第一，如何理解股東協(xié)議治理現(xiàn)象在我國的出現(xiàn)？股東協(xié)議的廣泛適用是否具有必然性？第二，協(xié)議本身具有局限性與脆弱性，在某些情形下協(xié)議所約定的內(nèi)容可能會被否定，協(xié)議一方可能存在違約或機會主義行為等。相較于股權(quán)控制，應(yīng)如何客觀地理解股東協(xié)議的功能？第三，股東協(xié)議可否約束公司的行為？可否成為判斷公司行為效力的依據(jù)？該等問題涉及股東協(xié)議與股東會決議的聯(lián)系與區(qū)分。第四，考慮到公司組織規(guī)則的限制與《合同法》基本立場的影響，股東協(xié)議在公司治理層面的適用會遭遇一些法律障礙。事實上，公司法層面的協(xié)議具有其特殊性，如果單純以《合同法》的立場來理解，就可能會弱化該類協(xié)議的功能，與之相關(guān)的糾紛也未必能得到妥善的解決。由此，應(yīng)如何協(xié)調(diào)不同規(guī)則在規(guī)范股東協(xié)議治理上的適用？前述疑問成為貫穿本文的主線，并于此問題意識下，探討股東協(xié)議治理現(xiàn)象形成的原因、發(fā)現(xiàn)股東協(xié)議適用于公司治理領(lǐng)域會遭遇的法律障礙，希望通過上述分析，探尋規(guī)范股東協(xié)議的進路。

一、股東協(xié)議如何影響公司治理

《公司法》中明確涉及股東協(xié)議的規(guī)定僅體現(xiàn)在第34條關(guān)于全體股東可以約定不按照出資比例分取紅利或優(yōu)先認繳出資，以及第41條關(guān)于全體股東可以就股東會會議的通知程序進行約定，且這些規(guī)定的適用均限制在有限責(zé)任公司中。不過股東協(xié)議作為實現(xiàn)股東自治的重要方式及有限責(zé)任公司治理的重要工具，較之公司章程具有更多的靈活性與私密性。[注]參見張學(xué)文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010年第6期。由此，其在實踐中被廣泛適用并形成了股東協(xié)議治理的現(xiàn)象。

(一)以股東協(xié)議改變公司治理結(jié)構(gòu)

公司以股東會、董事會及其決議的形式進行決策，屬于傳統(tǒng)的組織運行模式，不過該模式并未考慮不同公司類型的區(qū)別。在股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司中，股東往往會形成以協(xié)議進行公司治理的行為自覺，[注]參見李陽：《股東協(xié)議效力研究》，載《時代法學(xué)》2015年第1期。以股東協(xié)議調(diào)整公司的治理結(jié)構(gòu)是股東協(xié)議治理的典型。

具體而言，第一，以協(xié)議調(diào)整董事會與股東會的權(quán)力分配。例如在兩例承包經(jīng)營合同糾紛中，某有限責(zé)任公司的全體股東將原屬于股東會、董事會行使的部分權(quán)利以協(xié)議的方式交予某股東行使，約定由該特定股東行使公司的經(jīng)營權(quán)并向非經(jīng)營股東支付一定數(shù)額的款項。[注]參見“方其順與丁利賞承包合同糾紛再審案”，浙江省高級人民法院(2015)浙民中字第1999號民事裁定書；“王萬兵訴楊維忠承包合同企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案”，江蘇省響水縣人民法院(2008)響民二初字第26號民事判決書。第二，以股東協(xié)議約定公司關(guān)鍵機構(gòu)的組成。董事會等公司關(guān)鍵機構(gòu)對公司的整體運作有著舉足輕重的作用，從理論觀之，該等機構(gòu)組成人員的提名與選舉主要取決于決議與公司章程的規(guī)定。[注]參見《公司法》第13條、第37條、第44條。從實踐觀之，在“兩權(quán)分離”并不徹底的公司中，由股東擔任董事等職務(wù)的現(xiàn)象其實并不陌生；與此同時，股東間約定由某一股東委派特定人員擔任董事等職務(wù)的現(xiàn)象也十分常見。[注]需要指出的是，在我國并未承認直接以股東協(xié)議確認董事等人選的情況下，股東所指定的董事、監(jiān)事仍需再經(jīng)過公司決議的方式確定。例如在一例損害公司利益責(zé)任糾紛中，股東之間的合作框架協(xié)議即約定一方股東有權(quán)向公司委派一定數(shù)量的董事、監(jiān)事，有權(quán)指定董事長與法定代表人。[注]參見“王永凡等訴趙小海公司利益責(zé)任糾紛案”，陜西省高級人民法院(2016)陜民終255號民事判決書。又如，根據(jù)一例增資糾紛中的增資擴股協(xié)議書可知，協(xié)議新股東有權(quán)向公司委派董事與監(jiān)事，與公司相關(guān)的重大決策都須經(jīng)該股東委派的董事批準。[注]參見“浙江玻璃股份有限公司等與浙江新湖集團股份有限公司等增資糾紛上訴案”，浙江省高級人民法院(2011)浙商終字第36號民事判決書，以及“浙江新湖集團股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請案”，最高人民法院(2013)民申字第326號民事裁定書。第三，股東以協(xié)議取代股東會決議、[注]對于股東會職權(quán)范圍內(nèi)的事項，有限責(zé)任公司的股東可以書面一致同意的方式直接做出決定，而無須召開股東會會議，參見《公司法》第37條。不過對于股東會職權(quán)范圍之外的事項，在實踐中也呈現(xiàn)出以協(xié)議取代決議、章程的現(xiàn)象。司法實踐以股東協(xié)議作為判斷股東會決議效力的依據(jù)。從公司運營的角度觀之，尤其是在規(guī)模較小的公司，股東往往并無區(qū)分協(xié)議與決議的強烈意識。例如在一例公司決議效力確認糾紛中，有限責(zé)任公司的全體股東達成了系列投資經(jīng)營協(xié)議書，雖然其中的部分約定并未在公司章程中記載也并不屬于股東會行使的職權(quán)，但是股東卻主張該等約定屬于股東會決議而非協(xié)議。[注]參見“蓬萊奮發(fā)置業(yè)有限公司等訴張曉峰公司決議效力確認糾紛案”，山東省煙臺市中級人民法院(2017)魯06民終1922號民事判決書。從司法實務(wù)的角度觀之，違反股東協(xié)議的股東會決議存在被撤銷的可能。例如在個別判例中，對于股東在公司章程外就公司治理達成的一致意見，認為股東會決議理應(yīng)遵循，否則該決議可撤銷；[注]參見“靖江市國茂商貿(mào)有限公司與無錫靈山元一投資發(fā)展有限公司等公司決議糾紛上訴案”，江蘇省無錫市中級人民法院(2016)蘇02民終2963號民事判決書。對于雖名為協(xié)議的文件，但若其為全體股東和公司簽署，且約定了僅次于章程的最高效力，那么該約定應(yīng)屬對章程的具體解釋，違反該約定自然屬于決議的可撤銷事由。[注]參見“北京中證萬融醫(yī)藥投資集團有限公司訴曹鳳君等公司利益糾紛再審案”，最高人民法院(2017)最高法民再172號民事判決書。此外，對于股東協(xié)議約定與公司章程規(guī)定相沖突的情形，個別判例則指出，股東間應(yīng)以股東的真實意思合意為準，章程具有協(xié)議的屬性，股東協(xié)議可否定公司章程的規(guī)定。[注]參見“上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司等與上海聯(lián)合汽車(集團)有限公司決議撤銷糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第733號民事判決書?？梢?，該類股東協(xié)議治理的模式在公司運營或司法實務(wù)中并不乏見。

公司法對于公司組織機構(gòu)及其權(quán)力分配的制度設(shè)計，構(gòu)筑于“所有權(quán)”與“控制權(quán)”相分離的傳統(tǒng)理念上。[注]參見〔美〕阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯:《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2007年版，第130-135，341-346頁；Shleifer A, Vishny R W， A Survey of Corporate Governance，52(2) Journal of Finance,737-783(1997).不同的公司類型基本都適用相似的治理結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)為分權(quán)與制衡的治理格局。就此，公司與股東其實無法通過章程或股東會決議調(diào)整“股東會—董事會/執(zhí)行董事—監(jiān)事會/監(jiān)事”治理結(jié)構(gòu)的基本模式。作為合規(guī)的公司治理形態(tài)的體現(xiàn)，“三會”的設(shè)置及與之相關(guān)的制度成為了公司運營的必然要求。不過，實踐中該等制度的功能似乎沒有得到充分的發(fā)揮，部分治理機構(gòu)似乎亦并非各公司所必需，進而推動了上述現(xiàn)象的出現(xiàn)。這與我國公司運營實踐中股東優(yōu)位的背景相關(guān)，同時，公司章程缺乏調(diào)整治理格局的自治空間更是促使該現(xiàn)象出現(xiàn)的關(guān)鍵。

(二)以股東協(xié)議實現(xiàn)股權(quán)利益的分離

公司法的理論與實踐無不充斥著分離的理念，如所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離、公司責(zé)任與股東責(zé)任的分離等。作為公司法特別的研究路徑，分離理念具有其理論層面的依據(jù)與實踐層面的需求。[注]參見蔡元慶：《股權(quán)二分論下的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓》，載《北方法學(xué)》2014年第1期。尤其是對于股權(quán)，其兼具人身性與財產(chǎn)性的權(quán)利維度，股東可以通過協(xié)議調(diào)整同一股權(quán)中不同利益的歸屬，呈現(xiàn)出公司法分離理念的現(xiàn)實樣態(tài)。[注]參見周游：《股權(quán)的利益結(jié)構(gòu)及其分離實現(xiàn)機理》，載《北方法學(xué)》2018年第3期。申言之，股權(quán)中的各利益并非不可分離，股東得以協(xié)議的方式調(diào)整各股權(quán)利益的行使。其中，與公司治理決策緊密相關(guān)的表決權(quán)，便常見于調(diào)整股權(quán)利益的股東協(xié)議中。

表決權(quán)是股東參與公司重大決策和選擇管理者的權(quán)利，在兩權(quán)分離的過程中其更是公司所有與公司經(jīng)營的連接點。[注]參見梁上上：《股東表決權(quán):公司所有與公司控制的連接點》，載《中國法學(xué)》2005年第3期。在以協(xié)議調(diào)整股權(quán)利益行使的現(xiàn)象中，涉及表決權(quán)行使的協(xié)議也多與公司治理相關(guān)。一方面，股東間通過表決權(quán)拘束協(xié)議，對于特定事項的表決權(quán)一致行使進行約定，可形成特定股東對公司的控制權(quán)，或?qū)崿F(xiàn)股東之間的特殊目標。[注]參見梁上上：《表決權(quán)拘束協(xié)議:在雙重結(jié)構(gòu)中生成與展開》，載《法商研究》2004年第6期。加之該類協(xié)議的獨特優(yōu)勢，[注]相較于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，訂立表決權(quán)拘束協(xié)議的成本較低；相較于表決權(quán)代理，表決權(quán)拘束協(xié)議更具穩(wěn)定性。參見洪迪昀：《表決權(quán)拘束協(xié)議法律制度研究——法理基礎(chǔ)、制度分析與制度構(gòu)建》，載《研究生法學(xué)》2012年第3期。其在實踐中存在廣泛的適用。例如，關(guān)于公司關(guān)鍵機構(gòu)組成的約定，實則大多需要通過表決權(quán)拘束協(xié)議來實現(xiàn)。[注]See the Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York， The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions，65 The Business Lawyer,1153-1203(2010).此外，表決權(quán)拘束協(xié)議也成為特定股東進一步鞏固公司控制權(quán)的方式。例如在阿里巴巴集團中，由創(chuàng)始人股東等組成的“合伙人”除卻以“合伙人制度”強化其對公司的控制外，還通過與主要股東達成表決權(quán)拘束協(xié)議的方式確保該制度的穩(wěn)定性。[注]根據(jù)阿里巴巴集團的治理文件與年度報告等可知，集團的主要股東SoftBank、Altaba與集團的“合伙人”約定，其將在股東大會上以表決權(quán)相互支持的方式確?！昂匣锶恕敝贫鹊氖┬小⒁姲⒗锇桶图瘓F截至2018年3月31日的財政年度報告。See Alibaba Group Holding Limited， Annual Report Pursuant to Section 13 or 15(D) of the Securities Exchange Act of 1934 For the Fiscal Year Ended March 31, 2018，available at https://otp.investis.com/clients/us/alibaba/SEC/sec-show.aspx?FilingId=12879202&Cik=0001577552&Type=PDF&hasPdf=1，last visited on Jul.22,2018.另一方面，股東通過協(xié)議等方式對其所持股權(quán)的經(jīng)濟性利益與表決權(quán)進行非比例性配置，可以形成特定的權(quán)益結(jié)構(gòu)。例如根據(jù)空洞表決權(quán)(empty voting)的設(shè)置，股東所持股份的經(jīng)濟性利益將低于表決權(quán)比例；而隱性所有權(quán)(hidden ownership)則與之相反。[注]參見徐可:《公司利益沖突下的金融衍生利益規(guī)制——以空洞表決權(quán)和隱藏性所有權(quán)為視角》，載《金融法苑》 2015年第2期；Henry T.C. Hu and Bernard Black，The New Vote Buying: Empty Voting and Hidden (Morphable)Ownership，79(4)Southern California Law Review,811-908(2006).據(jù)此，通過股東協(xié)議等機制，收益權(quán)、表決權(quán)等股權(quán)利益得以配置予不同的主體，進而影響公司治理的運作。

不同的股東存在不同的利益訴求，進而對公司治理也存在不同的認知，而股權(quán)利益的可分性恰回應(yīng)了股東“異質(zhì)化”這一客觀存在。正是由于股權(quán)內(nèi)部存在不同的利益維度，股東得以通過協(xié)議將股權(quán)中的各利益進行重新組合，并基于公司的決策機制影響公司意志。

(三)以股東協(xié)議調(diào)整風(fēng)險分配格局

股東以協(xié)議調(diào)整組織的風(fēng)險分配格局是股東協(xié)議治理的又一典例，該類協(xié)議常見于投融資活動中。具體而言，可體現(xiàn)為下述適用情形：第一，估值調(diào)整協(xié)議中的風(fēng)險分配。該類協(xié)議是在投融方對公司估值無法達成一致時，確保投融資交易得以繼續(xù)進行的交易結(jié)構(gòu)，其基本構(gòu)造是：設(shè)定一定的經(jīng)營目標，若融資公司在一定時間內(nèi)達到該目標，則由投資方股東彌補融資方因公司價值被低估而遭受的損失；若未達到該目標，則反之?；谠擃悈f(xié)議的安排，一方面，股東可以此重新調(diào)整組織中利益與風(fēng)險的分配，體現(xiàn)為一種風(fēng)險分擔的機制。另一方面，部分股東間呈現(xiàn)出以協(xié)議替代公司意志的現(xiàn)象，與之相關(guān)的司法實踐更是忽視了公司的組織屬性。例如在一例與公司有關(guān)的糾紛中，投資方與目標公司及其董事長簽訂增資協(xié)議，而后因設(shè)定的業(yè)績和上市目標無法實現(xiàn)，投資方股東即依協(xié)議要求目標公司回購其所持有的股權(quán)。審理法院指出協(xié)議中關(guān)于公司回購股份的約定因違反公司法資本維持規(guī)定而無效，作為資本公積金部分的增資額則可以主張返還。[注]參見“山東瀚霖生物技術(shù)有限公司、曹務(wù)波與公司有關(guān)的糾紛案”，山東省高級人民法院(2013)魯商初字第18號民事判決書。就此，司法裁判關(guān)于資本維持的討論其實并未考慮公司的組織屬性，甚至在一定程度上推動了股東協(xié)議治理的展開；股東關(guān)于股權(quán)回購的約定也并未將之作為公司的決策事項對待，[注]參見陳群峰：《認真對待公司法:基于股東間協(xié)議的司法實踐的考察》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。進而體現(xiàn)為以協(xié)議取代公司治理的現(xiàn)象。第二，協(xié)議控制模式中組織與協(xié)議的互換。VIE架構(gòu)(亦稱為可變利益實體, Variable Interest Entity, VIE)等常見的協(xié)議控制模式，是我國大多民營公司赴境外上市所選用的方式。有別于傳統(tǒng)的股權(quán)控制，協(xié)議控制模式是境外上市主體根據(jù)協(xié)議安排控制境內(nèi)的運營主體并獲取其經(jīng)營收益，進而實現(xiàn)境內(nèi)公司于境外融資的目的。[注]此外，公司以協(xié)議控制模式于境外間接上市，也多出于規(guī)避外幣產(chǎn)業(yè)準入限制、外資并購監(jiān)管等的考慮。參見劉燕：《企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管困境及其突破路徑——以協(xié)議控制模式為分析對象》，載《法商研究》2012年第5期。該模式將相關(guān)權(quán)利的實現(xiàn)委諸協(xié)議機制的運作，呈現(xiàn)出組織與協(xié)議之間的互換。[注]參見黃朝宗：《阿里巴巴上市案之若干觀察》，載《法令月刊》2015年第10期。第三，期權(quán)協(xié)議中的風(fēng)險對沖。利用期權(quán)組合，可以形成股東利益與公司利益相異化的現(xiàn)象，并實現(xiàn)股東的風(fēng)險對沖，減少投資過程中的波動性。例如在持股的同時持有看漲或看跌期權(quán)，那么股東表決權(quán)的行使將未必有益于公司價值的最大化。該類協(xié)議往往會改變股東的風(fēng)險與利益的配置，進而影響公司的經(jīng)營決策。

上述股東協(xié)議的訂立多出于降低投資風(fēng)險的考慮。一方面，少數(shù)股東可借由該等協(xié)議降低基于公司股權(quán)結(jié)構(gòu)所帶來的風(fēng)險。尤其是對于有限責(zé)任公司的股東，當其持股比例較低且退出機制受到一定限制時，該等協(xié)議是其在《公司法》外所形成的確保其法律地位、控制投資風(fēng)險的方式。另一方面，公司的融資需求和經(jīng)營激勵也促進了該類協(xié)議的適用。由此觀之，契合商事主體實踐需求的協(xié)議便得到了較廣泛的適用。

(四)以股東協(xié)議限制股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓

在股權(quán)/股份的對外轉(zhuǎn)讓方面，有限責(zé)任公司和股份有限公司間存在較明顯的區(qū)別：[注]參見《公司法》第71條與第137條。前者基于公司人合性的內(nèi)在要求及維系公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的需要，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需受《公司法》的限制且允許公司章程就此另作規(guī)定；[注]參見段威：《有限責(zé)任公司股東退出機制》，中央民族大學(xué)出版社2013年版，第21-28頁。后者，股份在原則上可自由轉(zhuǎn)讓，使公司免于遭受因股東退出帶來的困擾，也為股東提供了風(fēng)險規(guī)避的途徑。股份轉(zhuǎn)讓自由是公司核心的結(jié)構(gòu)性特征之一，[注]參見〔美〕萊納克·拉克曼、亨利·漢斯曼：《公司法剖析》，羅培新譯，法律出版社2012年版，第6-13頁。不過其也并非《公司法》中不可違背與動搖的原則性規(guī)定。[注]有觀點指出，即使是上市公司，在法定限制事由之外也可為實現(xiàn)特定目的而限制股份轉(zhuǎn)讓自由。參見吳建斌：《股份轉(zhuǎn)讓自由原則再審視》，載《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))2015年第3期。需要指出的是，無論在有限責(zé)任公司抑或股份有限公司，除卻法定與章定的股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓限制，實則均存在轉(zhuǎn)讓限制的意定空間。例如，強制買/賣條款(buy/sell provisions)的設(shè)置。即約定事件被觸發(fā)后，特定股東有權(quán)依協(xié)議要求其他股東購買其所欲轉(zhuǎn)讓的股權(quán)/股份，或其他股東有權(quán)從特定股東處依約定的條件購買其所持股權(quán)/股份。該等約定不僅是股東退出的路徑，也是防止他人通過收購介入公司經(jīng)營的重要方式，屬維系公司封閉性的途徑之一。[注]參見王志誠：《股東書面協(xié)議法制(下)——公開化或閉鎖化之判定基準？》，載《月旦法學(xué)雜志》2009年第12期； 王志誠：《邁向閉鎖性公司之路——美國、日本及我國臺灣地區(qū)股東協(xié)議比較分析》，滕曉春譯，載趙旭東主編：《國際視野下的公司法改革——中國與世界：公司法改革國際峰會論文集》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第481-498頁。又如，風(fēng)險投資協(xié)議中的領(lǐng)售權(quán)(drag-along rights)與隨售權(quán)(tag-along rights)條款。對于享有領(lǐng)售權(quán)的股東，當其欲對外轉(zhuǎn)讓其所持股權(quán)/股份時，有權(quán)依協(xié)議要求其他股東以同等條件轉(zhuǎn)讓所持股權(quán)/股份。該類條款主要是創(chuàng)始人股東與投資方股東關(guān)于控制權(quán)矛盾的產(chǎn)物，更是投資方股東確保退出的途徑之一。[注]該等條款的產(chǎn)生也與之平衡投資效益與資金安全的功能相關(guān)。參見張鵬飛：《風(fēng)險投資中領(lǐng)售權(quán)條款法律問題研究》，載《金融法苑》2017年第1期。就此，股東通過協(xié)議將公司的控制權(quán)進行重新分配，在該治理結(jié)構(gòu)中，創(chuàng)始人股東便僅保有除了出售公司這一決策之外的權(quán)利。[注]參見于瑩、潘林：《司法視野下的風(fēng)險投資合同領(lǐng)售權(quán)條款研究》，載《商事法論集》2010年第Z1期。對于享有隨賣權(quán)的股東，其可依協(xié)議按特定條件跟隨一方股東出讓股權(quán)，在一定程度上實現(xiàn)其與該等股東“共進退”的目的，并呈現(xiàn)出保護少數(shù)股東利益的功能。[注]詳言之，如在大股東并不看好公司的未來并欲退出公司時，少數(shù)股東也得以實現(xiàn)其退出公司的期待。參見張偉華：《海外并購交易全程實務(wù)指南與案例評析》，中國法制出版社2016年版，第289頁。

股權(quán)/股份轉(zhuǎn)讓限制是股東以協(xié)議強化公司人合性特征的體現(xiàn)，此多出于穩(wěn)定公司治理與控制投資風(fēng)險的需要。通過協(xié)議變更《公司法》規(guī)定的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓限制或創(chuàng)設(shè)新的限制類型，正是股東以自治的方式實現(xiàn)公司的封閉性與股權(quán)/股份流動性之間的平衡。[注]參見王軍：《實踐重塑規(guī)則:有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)范檢討》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》 2017年第6期。

以上是股東協(xié)議適用于公司治理層面的具體情形，當然，也并不局限于此。需要注意到，該等股東協(xié)議的適用儼然會影響公司治理機制的運行，甚至成為股東參與公司治理的方式。長此以往，股東協(xié)議會否取代公司治理機制，從而忽視公司本身的意志與利益？與之相關(guān)的是，股東協(xié)議在公司治理層面的適用會受到一些拘束，進而影響該類股東協(xié)議的效力。認識該等拘束，或有助于較全面地了解我國的股東協(xié)議治理現(xiàn)象。

二、股東協(xié)議治理的困境及反思

基于其性質(zhì)，股東協(xié)議在公司治理層面的適用會受到來自《公司法》與《合同法》立場的拘束，[注]《公司法》與《合同法》中的合約邏輯并不相同，其中，“契約不自由”是公司法上契約行為的本質(zhì)。參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學(xué)》2017年第4期。進而影響其效力范圍，其間也存在一些爭議。有觀點指出，股東協(xié)議是全體股東意思表示一致所形成，成立后可約束多方主體，應(yīng)屬共同行為，其在多大程度上可適用《合同法》規(guī)則便值得斟酌。[注]參見王思思：《論股東協(xié)議的法律適用——以股東協(xié)議的性質(zhì)及內(nèi)容為分析起點》，載《商事法論集》2015年第1期。申言之，若股東協(xié)議具有公司章程或股東會決議的性質(zhì)，那么其將具有約束公司、董事等主體的效力。不過也有觀點認為，當事人利益關(guān)系/意思表示是否呈現(xiàn)相對性并非合同的本質(zhì)要求，股東協(xié)議在本質(zhì)上應(yīng)屬于合同/具有合同的屬性。[注]參見張學(xué)文：《股東協(xié)議制度初論》，載《法商研究》2010年第6期；羅芳：《股東協(xié)議制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第39-42頁。由此，該類股東協(xié)議將受《合同法》規(guī)則的調(diào)整；基于協(xié)議相對性，其效力在原則上局限于締約方之間。然而，對于適用于公司治理層面的股東協(xié)議，其實難以對其性質(zhì)做出明確的界分，而這或許便是形成股東協(xié)議治理困境的緣由。就此，本部分將梳理股東協(xié)議治理存在的問題與適用困擾。

(一)外部視角：公司組織規(guī)則的限制

公司組織規(guī)則層面的限制體現(xiàn)在：一方面，基于《公司法》架構(gòu)內(nèi)的權(quán)力構(gòu)造，股東以協(xié)議限制董事、董事會權(quán)利等與公司法組織規(guī)則相悖的約定，未必具有組織法上的效果。另一方面，協(xié)議與決議、章程存有差異，故將股東間協(xié)議視為章程或?qū)φ鲁虄?nèi)容之解釋，并以此確認股東會決議效力的處理方式，往往會忽視公司意志的獨立存在。

1.基于傳統(tǒng)的公司治理架構(gòu)

《公司法》預(yù)設(shè)了公司治理的基本架構(gòu)，由此，諸如股東間的承包經(jīng)營協(xié)議等突破公司權(quán)力分配體系的約定或面臨否定性評價。這與公司“兩權(quán)分離”的假定相關(guān)，在此背景中，股東不可以廢除董事會/執(zhí)行董事徑直地管理公司。[注]參見鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第543頁。不同觀點指出，此類協(xié)議是私法自治的體現(xiàn)且不會從根本上顛覆公司治理，故應(yīng)承認其效力；[注]參見劉俊海：《新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究》，載《當代法學(xué)》2008年第2期。此外，不同的公司形式也應(yīng)成為其效力判斷的影響因素，例如在具有相對封閉性與較高人合性的有限責(zé)任公司，此類約定應(yīng)得到更多的理解與適用空間。[注]參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題 公司裁判指導(dǎo)卷》，中國法制出版社2011年版，第35-36頁。實踐中，亦有裁判觀點以此類協(xié)議并未將風(fēng)險外化、并無負外部性為由，承認其適用于有限責(zé)任公司的效力。[注]具體而言，如在前文述及的兩例承包經(jīng)營合同糾紛中，審理法院指出，股東權(quán)利概括授予的約定“是股東間出于各種考慮的理性安排，公司法沒有對此予以禁止，故屬有效合同”，以及“公司承包是當事人的意思自治……法律和行政法規(guī)并未禁止”。參見“方其順與丁利賞承包合同糾紛再審案”，浙江省高級人民法院(2015)浙民中字第1999號民事裁定書；“王萬兵訴楊維忠承包合同企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛案”，江蘇省響水縣人民法院(2008)響民二初字第26號民事判決書。又如在一例合同糾紛中，審理法院指出經(jīng)營協(xié)議為股東共同簽訂，該協(xié)議的履行不影響股東對外承擔股東責(zé)任，故不應(yīng)否定該協(xié)議的效力。參見“徐銳球與鄧照興等合同糾紛上訴案”，廣東省東莞市中級人民法院(2017)粵19民終737號民事判決書。不過，其間仍存在值得斟酌之處：一方面，股東協(xié)議不可以廢除股東會與董事會共同分擔公司管理權(quán)力的法定安排。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，但不能替代董事會直接參與公司的經(jīng)營，成為股東財產(chǎn)的延伸；董事會在我國公司的職權(quán)與角色定位雖并不清晰，但《公司法》對董事會職權(quán)的列舉至少屬于其應(yīng)享有的底線性職權(quán)，不能以股東協(xié)議的形式將之廢除。另一方面，公司類型的差異并不足以證成該類協(xié)議得以適用于有限責(zé)任公司。即認為股份有限公司的治理架構(gòu)不得變更，但有限責(zé)任公司除外的推論，需建立在股份有限公司不存在人合性、有限責(zé)任公司的負外部性較小的前提上。然而，該前提是存有爭議的，非上市的股份有限公司其實與有限責(zé)任公司的差異并不大。[注]二者主要的區(qū)別主要體現(xiàn)在公司設(shè)立與股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面。因此，以現(xiàn)行法觀之，法定的公司治理架構(gòu)仍將成為股東協(xié)議治理的拘束。

2.基于公司章程與決議行為

基于協(xié)議與公司章程、決議行為的差異，股東協(xié)議未必能對公司產(chǎn)生拘束力，進而影響股東協(xié)議治理的效益。

第一，不可將股東意志等同公司意志。一方面，協(xié)議為意思自治與意思表示，決議為意思民主與意思形成，結(jié)構(gòu)上的差異決定了二者在功能與本質(zhì)上的區(qū)別，也意味著股東意志與公司意志實屬不同的制度內(nèi)容，即便是全體股東間的一致同意也難以取代多數(shù)決。[注]參見陳醇：《論單方法律行為、合同和決議之間的區(qū)別——以意思互動為視角》，載《環(huán)球法律評論》2010年第1期；吳建斌：《合意原則何以對決多數(shù)決——公司合同理論本土化迷思解析》，載《法學(xué)》2011年第2期。另一方面，“區(qū)別”的前提是“識別”。既然股東意志有別于公司意志，也就意味著有必要對二者進行區(qū)分，[注]區(qū)分股東協(xié)議與股東會決議的意義還在于，增進股東協(xié)議治理的空間，避免個別股東協(xié)議因觸及決議效力瑕疵等規(guī)則而影響其效益價值。參見劉康復(fù)：《論股東會決議與股東協(xié)議的區(qū)分——由一起股東會決議效力認定案件引發(fā)的思考》，載《法學(xué)雜志》2009年第9期。但二者在識別上的困難將會成為股東協(xié)議治理的阻力。例如股東全體一致同意的協(xié)議與股東會(書面)決議，在形式要件、具體內(nèi)容等方面存在差異，且受不同規(guī)則的規(guī)制。[注]參見前引〔2〕,羅芳書，第28-30頁。此外，二者在意思表示上的解釋也會有所不同。參見崔建遠：《合同解釋辨》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第4期。當股東間約定不能被認定為股東會決議時，其瑕疵將不適用決議撤銷等救濟，而將受到《合同法》的調(diào)整。司法實務(wù)呈現(xiàn)以約定的內(nèi)容是否屬于股東會的職權(quán)范疇，作為二者的區(qū)分標準。[注]參見“許長安、楊鳳蘭等訴曹桐勇公司增資糾紛案”(參考性案例6號)，最高人民法院(2015)民二終字第313號民事判決書。就此，內(nèi)容上的差異或可作為區(qū)分依據(jù)之一，但也不應(yīng)局限于此。如何區(qū)分股東會決議與股東協(xié)議，仍需要作進一步討論。

第二，股東協(xié)議不可違背或取代公司章程、決議。原因在于章程為規(guī)范公司組織及行為的自治規(guī)則，具有拘束股東等主體的效力；此外，既然股東會為公司的權(quán)力機構(gòu)，那么由其形成的公司意志自應(yīng)具有強執(zhí)行力。所以，股東協(xié)議的內(nèi)容原則上不可與公司章程、決議形成沖突，以尊重公司機制的運作，否則締結(jié)該協(xié)議的期待或?qū)⒙淇铡２贿^司法實踐對此的態(tài)度是多元的。例如，當股東協(xié)議與股東會決議就公司盈余分配存在沖突意見時，個別判例指出公司應(yīng)按有效決議的結(jié)果執(zhí)行，協(xié)議僅在股東間存在拘束力。[注]參見“葉思源訴廈門華龍興業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛案”，福建省廈門市中級人民法院(2007)廈民終字第2330號民事判決書。亦有個別判例傾向承認股東協(xié)議的效力，例如，當股東協(xié)議與公司章程就股東間的表決權(quán)比例存在不同約定時，指出此時應(yīng)以協(xié)議即股東的真實意思合意為準。[注]參見“上海聯(lián)合汽車大道開發(fā)建設(shè)有限公司等與上海聯(lián)合汽車(集團)有限公司決議撤銷糾紛上訴案”，上海市第二中級人民法院(2013)滬二中民四(商)終字第733號民事判決書。以上司法實務(wù)呈現(xiàn)了各異的裁判態(tài)度，對于涉訴各方都留下較廣的爭論空間，但效力的不確定性也可能成為股東協(xié)議治理的阻礙。

第三，股東協(xié)議并非判定股東會決議效力的依據(jù)。因為股東協(xié)議并非公司意志的體現(xiàn)，即便是一致同意的股東協(xié)議也不當然具有公司章程的效力，僅就《公司法》第22條觀之，股東協(xié)議并非決定股東會決議效力的因素，違反股東協(xié)議原則上并非決議的可撤銷事由。就此，該等表決權(quán)行使仍然有效，不過違約股東需承擔違約責(zé)任。[注]對于已行使表決權(quán)之后的違約救濟，因強制履行等救濟方式涉及股東會決議效力等問題，此時應(yīng)審慎采取否定決議效力的處理方式。參見前引〔20〕,梁上上文。

可見，股東協(xié)議原則上并不具有公司章程、股東會決議的性質(zhì)；基于前述限制，未必具有優(yōu)先于章程或決議的效力，亦未必具有解釋章程、決議的作用。

(二)內(nèi)部視角：協(xié)議本身的局限性

股東協(xié)議治理的過程還將受制于協(xié)議本身的局限性，這與協(xié)議的性質(zhì)及適用環(huán)境有關(guān)。

1.基于協(xié)議的性質(zhì)及違反救濟

對于適用于公司治理層面的股東協(xié)議，除卻受到公司組織規(guī)則的拘束之外，由于其具有合同的屬性，因此《合同法》的一些基本立場也會在股東協(xié)議治理中有所體現(xiàn)。

第一，協(xié)議關(guān)系的相對性。協(xié)議是締約主體之間的合意，對于締約方以外的主體并不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。協(xié)議關(guān)系的相對性是意思自治與協(xié)議自由的基石，也意味著協(xié)議效力的相對性。[注]參見李永軍：《合同法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第40-44、191頁。在此背景中，股東間約定原則上僅在締約股東間發(fā)生效力，即股東協(xié)議治理可能會受到該方面的拘束。例如，當公司并非股東協(xié)議的締約主體時，[注]當然，即使公司為股東協(xié)議的締約主體，也不當然意味著該協(xié)議即對公司產(chǎn)生拘束力，例如涉及公司股份回贖的估值調(diào)整協(xié)議?？v然協(xié)議的內(nèi)容是以公司為標的或涉及公司行為，也難以形成對公司的拘束。諸如股東間將公司委托給特定股東的約定及利潤分取約定等，實則大多涉及公司行為。[注]例如需以股東會決議的形式形成利潤分配的具體方案。參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(法釋〔2017〕16號)第14、15條。因此，基于協(xié)議相對性立場，該類協(xié)議對公司并無約束，也就意味著在協(xié)議違反的情形下，股東難以獲得《公司法》上的救濟。對此，有學(xué)者提出了解決方案，即全體股東關(guān)于利潤分配的約定，應(yīng)既屬于股東間協(xié)議也應(yīng)被視為股東會決議，在此基礎(chǔ)上該約定自可形成對股東和公司的約束。[注]參見張舫：《公司法的制度解析》，重慶大學(xué)出版社2012年版，第117-119頁。不過，該等構(gòu)思似仍未突破協(xié)議的相對性，因其對公司的拘束多源于其所具有的決議或章程屬性。概言之，協(xié)議關(guān)系的相對性確立了協(xié)議的效力范圍，并影響股東協(xié)議治理的效益。

第二，協(xié)議的脆弱性。以股權(quán)維系的股東間關(guān)系是穩(wěn)固的，一些機構(gòu)和機制的設(shè)定也有助于維護公司對股東做出的承諾。與之相較，以協(xié)議維系的股東間關(guān)系呈現(xiàn)出一定的脆弱性，根據(jù)股東協(xié)議所形成的公司治理模式或許并不牢固。一方面，協(xié)議一方違約實是協(xié)議皆承載的違約風(fēng)險。協(xié)議目標的實現(xiàn)多依賴締約方如約履行相關(guān)承諾，不過協(xié)議上的約定也有可能會被拋棄。例如在“支付寶事件”中，支付寶本為阿里巴巴集團的子公司，不過集團實際控制人對支付寶進行了重組并終止了支付寶VIE架構(gòu)的相關(guān)協(xié)議，導(dǎo)致阿里巴巴集團及之股東喪失了基于協(xié)議控制支付寶的權(quán)利。[注]參見裘雪婷：《案例一 失控的協(xié)議控制——對“支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”的法律分析》，載顧功耘主編：《公司法律評論》2012年卷，上海人民出版社2012年版，第319-328頁?？梢?，協(xié)議并不能完全拘束締約方。另一方面，一些規(guī)定可能會凌駕于股東約定之上，[注]合同自由是相對的，限制總是存在的。參見茅少偉：《合同自由的限制:目標、方法與后果》，載《經(jīng)濟法研究》2014年第1期。由此，既形成一方股東拒絕履行約定義務(wù)的“合理依據(jù)”，也成為股東協(xié)議治理的拘束。例如，在如前所述的“支付寶事件”中，VIE架構(gòu)的若干協(xié)議違反了央行相關(guān)的準入標準，也屬違約的誘因之一。此外，常見的如《合同法》第52條的規(guī)定，也多成為影響該類股東協(xié)議效力的因素。[注]參見前引〔27〕，劉燕文。這是將適用于公司治理層面的股東協(xié)議定性為合同時所必然面臨的境況。

第三，違反救濟及救濟效果。違約風(fēng)險即涉及違約救濟。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，違約責(zé)任體現(xiàn)為繼續(xù)履行、賠償損失等形式。若基于股東協(xié)議的合同屬性，協(xié)議一方不履行協(xié)議義務(wù)時，另一方可主張前述違約責(zé)任，此外股東間還可約定違約金條款。不過，僅基于合同法立場的救濟效果未必理想。首先，該類協(xié)議往往難以強制繼續(xù)履行。例如，對于股東違反協(xié)議約定的表決行為，事后并不適宜以強制繼續(xù)履行的方式進行救濟，否則將影響股東會決議的效力。[注]原因還在于，股東間協(xié)議無以形成對公司的拘束、表決權(quán)具有人身權(quán)屬性等。與之相似的還有股東間關(guān)于公司利潤分取的約定。[注]如違約行為發(fā)生時，股東無法直接要求公司按約進行利潤分配；因股東本身無利潤分配的權(quán)利，故其也無法請求經(jīng)營股東對公司進行利潤分配。參見前引〔56〕，張舫書，第117-119頁。其次，因協(xié)議違反的消極損失往往難以量化，故損害賠償?shù)恼埱笠膊⒎菂f(xié)議一方傾向的救濟路徑。再次，違約金條款未必能彌補損失。股東多約定違約金條款以期控制協(xié)議風(fēng)險，不過該類約定仍存在一些局限性，過高的違約金未必得到支持。[注]在實務(wù)中，違約金的性質(zhì)主要是補償性的，僅有限度的體現(xiàn)懲罰性。參見《合同法》第114條，以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條。然而，該等約定大多經(jīng)具有較強預(yù)判能力的商事主體做出，且其也并非完全出于彌補損失的需要，而是希望可以此確保協(xié)議的正常履行、發(fā)生協(xié)議違反情形時得以更便捷地處理糾紛。[注]參見彭春、孫國榮：《大民事審判格局下商事審判理念的反思與實踐——以基層法院為調(diào)查對象》，載《法律適用》2012年第12期。由此觀之，倘若約定的違約金以過高為由被調(diào)低，就不能達到締約時的救濟期待。最后，否定協(xié)議效力或無益于違反救濟。協(xié)議的效力是協(xié)議對締約各方的拘束力，對于無效、可撤銷等協(xié)議效力的評判，是法律對當事方所締約協(xié)議的價值考量，以此協(xié)調(diào)與協(xié)議相關(guān)的各方當事人的權(quán)益。[注]參見王德山：《合同效力研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第6-8頁。以估值調(diào)整協(xié)議在司法實踐中的評判為例，投資方股東與融資公司間的系列約定多出于債權(quán)人保護等考量而被認定無效。由此，因協(xié)議取得的財產(chǎn)，將被返還或予以折價補償。不過，否定協(xié)議效益的處理方式可能會助長協(xié)議一方的違約或機會主義行為，且效力否定的依據(jù)也值得進一步推敲。

2.基于協(xié)議對其他主體的影響

如前所述，協(xié)議的約束對象本應(yīng)是協(xié)議各方，但基于公司組織關(guān)系的特殊性，股東協(xié)議可能會通過公司影響與公司相關(guān)的利益主體，如公司債權(quán)人等；非一致同意的股東協(xié)議，更存在影響其他股東利益的可能。由此，股東協(xié)議在公司治理層面的效益發(fā)揮，可能將因其對相關(guān)主體的負面影響而遭到質(zhì)疑。一方面，對非締約股東的影響。在股東協(xié)議治理現(xiàn)象中，未經(jīng)股東一致同意的協(xié)議，可能會對未參與協(xié)議關(guān)系的股東形成負面影響，進而成為否認協(xié)議效力的依據(jù)。[注]司法實務(wù)多傾向承認經(jīng)股東一致同意的股東協(xié)議效力，原因在于：僅全體股東才有權(quán)決定涉及公司及其資產(chǎn)的事宜；全體股東同意，有助于降低少數(shù)股東損害的風(fēng)險；股東協(xié)議可能會影響公司和股東的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。See Ricardo Molano LEN, Shareholders’ Agreements in Close Corporations and Their Enforcement, LLM Theses and Essays, 1-42(2006).另一方面，對公司及債權(quán)人等的影響。除卻前述適用障礙，司法裁判對于股東協(xié)議在公司(尤其是在有限責(zé)任公司)治理層面的適用并不會展現(xiàn)過多的限制，不過如果該等協(xié)議侵犯了第三方利益，那么即便是經(jīng)股東一致，也存在被認定為無效的風(fēng)險。[注]基于對股東自治的尊重，司法裁判多傾向于盡量減少對股東協(xié)議的限制，除非相關(guān)約定損害了第三方利益。這在域外的司法實踐中也有體現(xiàn)。See Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel， Close Corporations and Agency Costs，38(2)Stanford Law Review,271-301(1986).例如，部分估值調(diào)整協(xié)議會因其直接或間接地損害了公司和公司債權(quán)人利益而被認定為無效；關(guān)于公司利潤分取的約定也可能會因未經(jīng)法定程式、忽視公司意志而無法執(zhí)行。

由此觀之，《公司法》與《合同法》的基本立場都會對股東協(xié)議治理產(chǎn)生影響，甚至形成股東協(xié)議治理的拘束。當然，其間也有一些爭議。對于如何識別《公司法》與《合同法》在規(guī)范股東協(xié)議治理上的管轄范疇、如何回應(yīng)股東協(xié)議治理的困境，理論研究或許需要有所回應(yīng)。

三、規(guī)范股東協(xié)議治理的進路

如前所述，基于股東協(xié)議的特殊功能與實踐需求，股東協(xié)議治理的現(xiàn)象或許無法避免。在此背景中，如何在維護該類治理模式價值的同時，探尋規(guī)范股東協(xié)議治理的進路，便是亟待思考的問題。

(一)規(guī)范的前提：識別

識別應(yīng)在何種語境中理解股東協(xié)議的適用，或許有益于消解部分困惑。一方面，有些內(nèi)容雖然以協(xié)議的形式呈現(xiàn)，但可能更適合將之置于《公司法》的語境中規(guī)范，因為該等約定的影響不僅僅局限于締約方之間，相關(guān)問題也往往難以通過《合同法》規(guī)則得到妥善解決。例如，對股東出資范圍的評判。股東的出資義務(wù)可依增資擴股協(xié)議等約定產(chǎn)生，其中，股權(quán)溢價實屬常見現(xiàn)象，那么股權(quán)溢價部分是否屬于股東出資義務(wù)范疇？倘若依循《合同法》的規(guī)范路徑，如股權(quán)溢價的內(nèi)容并未獲得公示效力，則不屬于注冊資本的范疇，也就無以適用出資義務(wù)的拘束。[注]這在一例典型的公司增資糾紛中便有體現(xiàn)。在該糾紛中，一審法院認為出資中的資本公積金部分系基于各方約定，無工商登記或其他形式的公示，可要求返還。不過終審裁判進行了糾正，指出公司的資本公積金是公司的資本儲備，已繳納的出資無論是計入注冊資本抑或資本公積金，都成為公司資產(chǎn)，股東不得主張返還。參見“浙江新湖集團股份有限公司與浙江玻璃股份有限公司等增資糾紛申請案”，最高人民法院(2013)民申字第326號民事裁定書。不過如此理解可能會誘發(fā)機會主義行為等問題，而掙脫合同法視野的拘束、將出資范圍拓展至股權(quán)對價，將有益于平衡公司、股東與債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可更好地實現(xiàn)規(guī)范目的。[注]有學(xué)者指出，將股權(quán)溢價限于出資額不符合商業(yè)實踐的需求，也無助于實現(xiàn)規(guī)范目的。事實上，法定資本制并未將出資義務(wù)的范圍局限于出資額，將出資范圍擴張至股權(quán)對價與我國出資義務(wù)約束機制并不沖突。參見王湘淳：《從出資額到出資價款：股東出資義務(wù)范圍之厘清》，載陳潔主編：《商法界論集：公司法改革》(第1卷)，法律出版社2018年版，第121-133頁。此外，對于一些并未在組織框架中形成的股東協(xié)議，或仍需承認其在組織法上的效力。[注]參見許德風(fēng)：《組織規(guī)則的本質(zhì)與界限——以成員合同與商事組織的關(guān)系為重點》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。在股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的公司中，公司的運營常以股東協(xié)議展開，在此場合，相關(guān)規(guī)范應(yīng)更多在理解該現(xiàn)象的基礎(chǔ)上適用。另一方面，有些內(nèi)容置于《合同法》的語境中或許可以得到更好的理解。例如，在公司不同比增資/減資的場合。根據(jù)《公司法》，公司增資/減資的決定需以股東會決議的形式實現(xiàn)。[注]參見《公司法》第34條、第37條、第43條、第99條以及第103條。但是，公司不同比的增資/減資行為會改變現(xiàn)有股東的持股比例，進而影響股東利益；資本多數(shù)決的適用也往往難以消解其間的不利益。不過，就公司的增資行為而言，有限責(zé)任公司的股東享有優(yōu)先認購權(quán)的保護，即對于不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的情形，需以全體股東約定的形式實現(xiàn)。[注]需要指出的是，根據(jù)《公司法》第34條，有限責(zé)任公司的股東享有優(yōu)先認購權(quán)的保護。但是，股份有限公司的股東卻并不享有，即使該股份有限公司具有較強的封閉性。相較而言，股份有限責(zé)任公司的股東會處于更為不利的境地。以上處理，實則是將“增資決定”與“增資在股東間的分配”做出區(qū)分，后者更多地強調(diào)股東間的合意。[注]也正因二者的不同，所以股東間關(guān)于新增資本優(yōu)先認繳約定的效力并不影響公司關(guān)于增資決議的效力，二者適用不同的效力判定依據(jù)。參見“許長安、楊鳳蘭等訴曹桐勇公司增資糾紛案”(參考性案例6號)，最高人民法院(2015)民二終字第313號民事判決書。減資的性質(zhì)與之相似，司法實務(wù)也呈現(xiàn)了類似的處理。[注]例如在一例公司決議糾紛中，審理法院指出“如果只要經(jīng)三分之二以上表決權(quán)的股東通過就可以作出不同比減資的決議，實際上是以多數(shù)決的形式改變公司設(shè)立時經(jīng)發(fā)起人一致決所形成的股權(quán)架構(gòu)，故對于不同比減資，應(yīng)由全體股東一致同意，除非全體股東另有約定”。參見“江陰聯(lián)通實業(yè)有限公司與陳玉和公司決議效力確認糾紛上訴案”，江蘇省無錫市中級人民法院(2017)蘇02民終1313號民事判決書。申言之，對股東同意的強調(diào)有益于更好地踐行股東平等原則；考慮股東協(xié)議的合同性質(zhì)，可使之在少數(shù)股東保護方面更為有力。

需要指出的是，識別的過程并不是割裂《公司法》與《合同法》規(guī)范股東協(xié)議治理的過程，而是意識到二者在不同方面的優(yōu)勢與不足。所謂的“識別”更多呈現(xiàn)為為相關(guān)糾紛找尋更妥善的處理方式，以平衡協(xié)議各方利益，使協(xié)議目標得以更大程度地實現(xiàn)。

(二)合同法規(guī)則的適用：避免對效力認定的聚焦

適用于公司治理層面的股東協(xié)議，雖具有合同的屬性，但也不應(yīng)忽視其組織法的特性，這也就意味著基于合同法立場的裁判思路對之并不完全適用。由此，應(yīng)合理區(qū)隔合同法規(guī)則在相關(guān)爭議上的應(yīng)用，注重維護該類股東協(xié)議特有的價值；擺脫強行性規(guī)范與任意性規(guī)范對股東協(xié)議效力認定的聚焦，將涉及協(xié)議履行、協(xié)議違反等的問題置于公司法機制中的權(quán)利救濟、責(zé)任承擔中展開。

合同法律制度中關(guān)于公平、誠實信用等規(guī)定，是解釋《合同法》與處理涉合同法糾紛的重要原則。作為對該等原則的依循，《合同法》允許民事主體以合同無效、合同解除等方式糾正錯誤的法律關(guān)系，以交易還原的方式受到絕對的保護。[注]參見鄭彧：《商法思維的邏輯基礎(chǔ)》，載《學(xué)術(shù)月刊》2016年第6期。需要注意的是，倘若觀察司法實踐對股東協(xié)議的裁判思路可以發(fā)現(xiàn)，諸如調(diào)整股東風(fēng)險分配格局的股東協(xié)議糾紛，也往往會以效力認定的方式予以救濟。不過，該處理方式能否合理地解決部分股東協(xié)議治理糾紛卻是存疑的。

部分股東協(xié)議治理糾紛所呈現(xiàn)的問題其實無涉效力認定，協(xié)議是否存在履行障礙更值得關(guān)注。例如在個別關(guān)于估值調(diào)整協(xié)議的司法裁判中，對于糾紛的理解基本呈現(xiàn)為協(xié)議效力認定的問題，且多基于公司資本管制與債權(quán)人保護的立場，判定股東與公司間的業(yè)績補償約定、股權(quán)回購約定無效。[注]參見“蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案”，最高人民法院(2012)民提字第11號民事判決書；“山東瀚霖生物技術(shù)有限公司、曹務(wù)波與公司有關(guān)的糾紛案”，山東省高級人民法院(2013)魯商初字第18號民事判決書。由此，依循協(xié)議無效的認定，理當發(fā)生財產(chǎn)返還、投資者退出公司等結(jié)果，然而該路徑對公司而言其實無甚益處，更有可能誘發(fā)機會主義行為。[注]參見潘林：《“對賭協(xié)議第一案”的法律經(jīng)濟學(xué)分析》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第4期。而且，倘若是出于債權(quán)人保護的考量，或許更無須以效力認定的方式提供救濟，因為債權(quán)人更關(guān)注的是債權(quán)能否實現(xiàn)而非協(xié)議的效力。進一步而言，倘若協(xié)議因公司未具備清償能力或適當?shù)慕?jīng)營狀態(tài)而無法履行，公司內(nèi)部追責(zé)機制的啟動其實也可有益于問題的解決，達到維護公司與相關(guān)主體利益的目標。更何況，立足于公司內(nèi)部追責(zé)的視野，意味著相關(guān)主體的責(zé)任承擔將更多地考慮公司意志與交易當時的經(jīng)營判斷，有益于避免一些不合理的裁判結(jié)果。

股東協(xié)議治理糾紛具有商事糾紛的特性。商事糾紛的解決其實并不側(cè)重于相關(guān)行為的效力認定，而是在盡量維護交易結(jié)果的基礎(chǔ)上為利益受損主體提供救濟途徑、實現(xiàn)損失挽回。[注]參見鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，載《法學(xué)評論》2018年第4期。由此觀之，《合同法》規(guī)則對股東協(xié)議的適用，需注意對協(xié)議的效力保護，以約束股東承諾的履行。

(三)公司法規(guī)則的適用：避免理解上的偏差

規(guī)范股東協(xié)議治理，在很大程度上需要立足《公司法》的基本立場來思考。與此同時，對《公司法》規(guī)則的不同理解會影響股東協(xié)議治理目標的實現(xiàn)。

第一，股東協(xié)議治理的效力可能會受限于其對公司等主體形成的負面影響。但值得注意的是，《公司法》上的一些規(guī)則其實并非以保護第三人利益為根本目標，在此基礎(chǔ)上便不適宜以之作為否認股東協(xié)議治理效力的理由。以《公司法》的資本規(guī)制為例，如前所述，個別判例指出股權(quán)回購等約定因與資本維持原則相抵觸，并將損害公司債權(quán)人利益，故應(yīng)否認其效力。誠然，維護公司資本有助于股東投資形成的財產(chǎn)實現(xiàn)保值增值，但如果將公司資本維持的根本目的定位為債權(quán)人利益擔保，則是對該原則理解的偏差。事實上，該原則最根本的意義應(yīng)在于規(guī)范公司董事、高管的行為，即當公司資產(chǎn)受到損失時可通過問責(zé)機制實現(xiàn)公司的損失挽回，而非以之作為債權(quán)人保護的依據(jù)。[注]當然，此時也可以達到債權(quán)人保護的效果，即在問責(zé)機制的運行下公司的損失得以挽回，債權(quán)人利益也將得到保障。依循該思路，對于一些可能損害公司利益的約定，就不會因為存在損害債權(quán)人利益之虞而遭遇效力否認的評判。對于其他股東協(xié)議治理的評判大多同理。第二，《公司法》規(guī)范的類型不應(yīng)過多地成為股東協(xié)議治理的阻礙。根據(jù)《公司法》規(guī)范的表現(xiàn)形式，其可分為賦權(quán)性、任意性與強制性規(guī)范，[注]See Melvin Aron Eisenberg， The Structure of Corporation Law，89(7)Columbia Law Review,1461-1525(1989).《公司法》中自由與限制的關(guān)系，大抵被視為上述規(guī)范間的關(guān)系。有觀點指出，對于股東協(xié)議的效力，應(yīng)以《公司法》中任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的界分作為效力判定的工具。[注]參見楊秋宇：《股東協(xié)議如何進入有限責(zé)任公司治理?——以公司合同理論為進路》，載《武陵學(xué)刊》2018年第3期。然而，如果將規(guī)范股東協(xié)議治理聚焦于確認該等規(guī)則的邊界，那么囿于規(guī)則識別的困難或強制性規(guī)范的制約，股東協(xié)議治理的效益將受到質(zhì)疑。此對于具有合同屬性的股東協(xié)議而言，更需引起關(guān)注。第三，不宜僵化地以公司類型作為股東協(xié)議治理空間的評判依據(jù)?；谟邢挢?zé)任公司人數(shù)較少、規(guī)模較小等特點，無論是司法實踐抑或理論研究，多傾向于承認股東協(xié)議在有限責(zé)任公司的適用。然而不應(yīng)忽略的是，我國的股份有限公司中也有一些人合性較強的公司。由此觀之，倘若簡單地基于公司類型評判股東協(xié)議治理的適用空間，無疑將減損該類協(xié)議在部分股份有限責(zé)任公司中的價值。

四、結(jié) 語

股東協(xié)議在公司治理層面的適用，與股東自治的需求相關(guān)，也反映了現(xiàn)行法的一些規(guī)定難以滿足多樣的實踐需求。其在實現(xiàn)股東平等、改善股東處境等方面具有獨特的價值，諸等目標往往是難以通過傳統(tǒng)的公司治理模式實現(xiàn)的。不過，基于公司組織規(guī)則的要求與協(xié)議本身的局限性，對于股東協(xié)議治理的規(guī)范會呈現(xiàn)一些困惑。就此，本文在注意到該類股東協(xié)議特性的基礎(chǔ)上，嘗試為更妥善地解決相關(guān)困惑、紛爭找尋進路，并認識到，對于股東協(xié)議治理的規(guī)范，既不能完全以股東自治來認識，也不宜以現(xiàn)行法拘束作為評判的基本立場。其間，司法裁判起著重要的作用，[注]其可扮演一種協(xié)調(diào)“維護股東協(xié)議治理價值”與“穩(wěn)固公司法基本精神”的角色，發(fā)揮協(xié)調(diào)協(xié)議創(chuàng)新與維護公司法強制性規(guī)則的作用。See John C. Coffee, Jr， The Mandatory/Enabling Balance in Corporate Law:An Essay on the Judicial Role，89(7)Columbia Law Review,1618-1691(1989).其使得相關(guān)規(guī)范在司法層面的適用不會呈現(xiàn)為僵硬的狀態(tài)，但同時也意味著個別裁判會存在背離規(guī)則設(shè)計或協(xié)議目的的可能。當然，也意味著股東協(xié)議治理現(xiàn)象對公司法規(guī)則提出了更高的要求。